Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 15АП-21004/17

город Ростов-на-Дону

25 января 2018 г.

дело N А53-18374/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Галова В.В., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Соколовой А.О.,

при участии:

от истца: представитель Исакова Т.С. по доверенности 09.01.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2017 по делу N А53-18374/2017

по иску открытого акционерного общества "Кавэлектромонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания"

о взыскании задолженности, пени,

принятое в составе судьи Украинцевой Ю.В.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Кавэлектромонтаж" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания" о взыскании задолженности в размере 435 202,16 руб. и пени в сумме 43 520,21 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчиком в полном объеме не исполнено обязательство по оплате выполненных работ, в результате чего образовалась задолженность, на которую истцом начислена пеня из расчета 10% от суммы задолженности.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2017 исковые требования удовлетворены, с ООО "Азово-Донская Девелоперская Компания" в пользу ОАО "Кавэлектромонтаж" взыскано 435 202,16 руб. задолженности, 43 520,21 руб. неустойки и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 12 574 руб.

Суд указал, что работы выполнены подрядчиком в полном объеме, заказчик претензий по качеству выполненных работ не предъявлял. Ходатайство о назначении экспертизы отклонено, ввиду отсутствия доказательств внесения денежных средств на депозит суда. Суд отметил, что ответчик не представил доказательств выполнения истцом работ некачественно, в связи с чем суд пришел к выводу, что и оснований для гарантийного удержания у заказчика не имеется. Суд отклонил представленный ответчиком отчет ООО "Умник", как доказательство выполнения работ с недостатками. Суд указал, что в рамках дела А53-31830/2016 указанному отчету уже была дана оценка, суд также признал указанный отчет недостоверным. Суд также отметил, что в любом случае на момент вынесения решения срок гарантийного удержания истек, денежные средства подлежат уплате подрядчику. Суд также признал обоснованным требование о взыскании пени, расчет проверен и признан верным, суд отметил, что ходатайство о снижении в порядке статьи 333 ГК РФ ответчиком не заявлено.

Общество с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение суда отменить, в удовлетворении иска отказать.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что ответчик не был надлежащим образом извещен судом о времени и месте судебного разбирательства. Суд необоснованно отказал ответчику в удовлетворении ходатайства о направлении в экспертное учреждение запроса о стоимости экспертизы. Суд не оценил представленный в материалы дела отчет ООО "Умник" как доказательство выполнения работ с недостатками, не учел, что подрядчик указанное заключение не оспорил, недостатки не исправил.

Отзыв на апелляционную жалобу от истца не поступил.

В судебное заседание ответчик, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель истца доводам апелляционной жалобы возражал, просил решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 09.02.2012 между АО "Кавэлектромонтаж" (подрядчик) и ООО "Азово-Донская Девелоперская Компания" (заказчик) был заключен договор подряда N 09/02/2012-Р2, в соответствии с условиями которого подрядчик обязуется выполнить по заданию заказчика следующие работы: "Строительство сетей электроснабжения и электроосвещения индивидуальной жилой застройки коттеджного типа в станице Старочеркасской Аксайского района Ростовской области на земельном участке кадастровый номер 61:02:0600012:332" в соответствии со сметными расчетами стоимости строительства (приложение N 1) и (приложение N 2) и рабочей документацией N 02/11-ЭН-ЭС1, выполненной АПМ "Зодчий" (приложение N 3), а также в соответствии с действующими СНиП. В договорный объем работ также входят иные работы, определенно в настоящем договоре не упомянутые, но необходимые для достижения результата, указанного в п. 1.1 договора и в приложениях N 1,2,3 к договору (пункт 1.1 договора).

Изменение объемов работ возможно только по взаимному согласию сторон и оформляется дополнительным соглашением к договору (пункт 1.2 договора).

В пункте 2.1 договора стороны установили, что стоимость работ по договору составляет: 10 002 281 руб., включая НДС 18% - 1 525 771,68 руб.

Указанная в п. 2.1 стоимость договора определена сметными расчетами (приложения N 1, N 2). Стоимость выполняемых работ является твердой и изменению не подлежит (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 2.6. договора заказчик перечисляет на счет подрядчика авансовый платеж в размере 3 000 000 руб., в том числе НДС - 18% - 457 627,12 руб., в течение 5 банковских дней после получения заказчика от подрядчика счета. По требованию заказчика, подрядчик должен представить отчет о тратах авансового платежа, и или иных любых платежей, полученных от заказчика по договору, с приложением копий документов, подтверждающих произведенные затраты.

Приемка выполненных работ осуществляется поэтапно путем подписания уполномоченным представителем Заказчика (инженером по техническому надзору или другим ответственным лицом) предъявленных подрядчиком актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), оформленных в установленном порядке и подписанных обеими сторонами, а также исполнительной документации (пункт 2.7 договора).

Окончательный расчет производится заказчиком за вычетом перечисленного аванса по счету, полученному от подрядчика, после завершения полного комплекса работ по договору, подписания сторонами актов приемки работ и справок о стоимости работ по КС-2, КС-3, предоставления счетов-фактур за выполненные работы, исполнительной документации, акта приема-передачи выполненных работ при условии, что у заказчика нет претензий к качеству выполненных работ и исполнительной документации. При этом заказчик оставляет за собой право гарантийного удержания денежных средств при проведении окончательного расчета. Гарантийное удержание является правом заказчика, который может использовать его в отношении любых (в том числе и не по всем) производимым в рамках настоящего договора платежам. Предельный размер гарантийного удержания определяется, как процентная доля текущих платежей подрядчику за выполненные работы и материалы, и составляет 15% от общей стоимости работ и материалов по договору. Заказчик вправе без предварительного уведомления подрядчика и/или предварительного согласования с подрядчиком осуществить гарантийное удержание из любых производимых заказчиком платежей, в таком случае заказчик удерживает в одностороннем порядке из очередного платежа сумму гарантийного удержания в размере не более 15% от стоимости данного платежа за выполненные работы и материалы. Заказчик имеет право использовать гарантийное удержание с целью возмещения ущерба, нанесенного подрядчиком при невыполнении подрядчиком своих обязательств по договору и /или с целью возмещения своих расходов на устранение недостатков, без предварительного согласования с подрядчиком. Заказчик имеет право использовать гарантийное удержание с целью устранения недостатков подрядных работ, выявленных при эксплуатации результата работ в течение гарантийного срока, а также на компенсацию ущерба, причиненного подрядчиком заказчику и/или третьим лицам в процессе производства работ. Стороны согласовали, что гарантийное удержание является правомерным удержанием в соответствии с настоящим договором. Выплата суммы гарантийного удержания, в т.ч. НДС, производится заказчиком по истечении трех месяцев после: завершения работ, устранения подрядчиком дефектов, поделок, подписания сторонами акта-приемки законченного строительством объекта, выставления подрядчиком заказчику по сопроводительному письму счета на оплату и счет - фактуры от подрядчика, и в течение трех месяцев, и при условии, что у заказчика нет претензий к качеству выполненных работ предъявленной исполнительной документации (пункт 2.12 договора).

23.05.2012 стороны заключили дополнительное соглашение к договору подряда, в котором пункт 2.1 договора изложили в следующей редакции: Стоимость договора определена сметными расчетами (Приложения N 1,2,5). Стоимость выполняемых работ является твердой и изменению не подлежит. В случае, если без дополнительных на то письменных требований со стороны заказчика стоимость работ превысит сумму, указанную в пункте 2.1 настоящего договора, то такое превышение полностью оплачивается подрядчиком за свой счет. При этом не являются дополнительными письменными требования заказчика по выполнению работ, необходимых для обеспечения соответствия объекта условиям настоящего договора. Цена договора и все ее составляющие являются фиксированными и не подлежат изменению, в т.ч. в случаях, если в процессе производства работ подрядчик выявит необходимость производства дополнительных работ для выполнения своих обязательств, и/или произведет такие дополнительные работы, приобретет дополнительные материалы. Подрядчик подписанием настоящего договора гарантирует, что он не в вправе в течение настоящего договора ссылаться на обнаружившуюся необходимость производства дополнительных работ, материалов и/или на то, что для выполнения своих обязательств он за свой счет произвел дополнительные работы, приобрел дополнительные материалы, и требовать дополнительной платы, не предусмотренной настоящим договором, от заказчика. Заказчик вправе уменьшить объем работ, в любом таком случае стороны обязаны в течение 5 дней подписать дополнительное соглашение об изменении объемов и стоимости работ, и произвести соответствующий перерасчет. В случае отказа подрядчика от подписания указанного дополнительного соглашения, настоящий договор считается расторгнутым, заказчик обязан оплатить стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, убытки подрядчика от досрочного расторжения договора возмещению не подлежат".

В пункте 4 дополнительного соглашения к договору подряда N 1 стороны указали, что в связи с возникшей необходимостью производства дополнительных работ, указанных в приложении N 5 к договору подряда в отношении Приложения N 5 договора подряда N 09/02/2012-Р2 от 09.02.2012, установить следующие сроки производства работ по договору: начало работ - 01 апреля 2012 г., окончание работ - 01 августа 2012 г.

Между сторонами также заключено дополнительное соглашение N 2 от 31.07.2012 к договору подряда N 09/02/2012-Р2 от 09.02.2012, в котором стороны, в связи с возникшей необходимостью договорились установить новый срок окончания работ - 29.08.2014.

Также между сторонами заключено дополнительное соглашение N 3 от 01.09.2014 к договору подряда N 09/02/2012-Р2 от 09.02.2012, в котором стороны изменили пункт 2.2 договора.

Согласно редакционной правке соответствующих положений договора пункт 2.2 договора изложен в следующей редакции: "Указанная в п. 2.1 стоимость договора определена Сметными расчетами приложение N 1,2). Стоимость выполняемых работ является твердой и изменению не подлежит. В случае, если без дополнительных на то письменных требований со стороны заказчика стоимость работ превысит сумму, указанную в пункте 2.1 настоящего договора, то такое превышение полностью оплачивается подрядчик за свой счет. При этом не являются дополнительными письменные требования заказчика по выполнению работ, необходимых для соответствия объекта условиям настоящего договора. Цена договора и все ее е являются фиксированными и не подлежат изменению, в т.ч. в случаях, если в процессе производства работ подрядчик выявит необходимость производства дополнительных работ для выполнения своих обязательств, и/или произведет такие дополнительные работы, дополнительные материалы. Подрядчик подписанием настоящего договора гарантирует, что он не в праве в течение срока действия настоящего договора ссылаться на обнаружившуюся необходимость производства дополнительных работ, материалов и/или на то, что выполнения своих обязательств он за свой счет произвел дополнительные работы, приобрел дополнительные материалы, и требовать дополнительной платы, не предусмотренной договором, от заказчика. Заказчик вправе уменьшить объем работ, в любом таком случае стороны обязаны в течение 5 дней подписать дополнительное соглашение об изменении объемов и стоимости работ, и произвести соответствующий перерасчет".

Пунктом 2, 3, дополнительного соглашения N 3 стороны дополнили договор подряда и изложили в следующей редакции:

- "Договор вступает в силу с момента его подписания и действует до исполнения сторонами обязательств по договору".

- "Подписывать дополнительные соглашения и иные документы, имеющие прямое и непосредственно отношение к настоящему договору со стороны заказчика и подрядчика имеют права лица, имеющие надлежащим образом оформленную доверенность, либо лица, действующие на основании Устава. Подписание указанных документов иными чем те которые указаны выше не допустимо".

- "Каждый документ, являющийся неотъемлемой частью настоящего договора 09/02/2012-Р2 от 09 февраля 2012 г. должен быть, в том числе скреплен печатью и подписью сторон. Отсутствие печати и подписи на таких документах не порождает ни каких обязательств для заказчика и подрядчика".

Судом установлено, что по договору подрядчик выполнил принятые на себя обязательства, работы были выполнены в полном объеме. По результатам выполнения подрядных работ с участием ответственных лиц заказчика были подписаны акты без замечаний к подрядчику: акты скрытых работ; акт сдачи-приемки смонтированного оборудования; акт проверки освещения на работоспособность; акт N 2 от 29.08.2014 "приемки объекта капитального строительства"; акт технической готовности электромонтажных работ от 29.11.2013; акт приемки траншей, каналов, туннелей и блоков под монтаж кабелей от 29.11.2013; акт на скрытые работы по разработке котлованов и установке опор от 29.11.2013; акты по форме КС-2; акты по форме КС-3 (всего на сумму 10 074 638,51 руб.).

Никаких претензий к качеству выполненных работ к подрядчику у заказчика не имелось. Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан без разногласий.

Заказчик оплатил работы, выполненные подрядчиком частично в сумме 9 939 436,35 руб. От оплаты оставшейся части работ в размере 435 202,16 руб. заказчик отказался, сославшись на то, что данная сумма является "гарантийным удержанием" в соответствии с п. 2.12 договора.

Как указывает истец, отказ ответчика от оплаты гарантийного удержания мотивирован тем, что работы выполнены с недостатками. Однако истец полагает, что указанная позиция ответчика неверна, так как противоречит фактическим обстоятельствам и письменным доказательствам.

Данный факт, как отмечает истец, подтверждается материалами дела N А53-31830/2016, в рамках которого ответчик обращался к истцу с требованием об обязании устранить недостатки работ по договору. Исковые требования мотивированы тем, что истцом некачественно выполнены работы по строительству сетей электроснабжения и электроосвещения, что привело к выходу из строя сетей электроосвещения. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2017 по делу N А53-31830/2016 установлено, что истец выполнил принятые на себя обязательства по договору, работы были выполнены в полном объеме. Утверждения ответчика о некачественности выполненных истцом работ материалами дела не подтверждены.

Работы подрядчиком завершены, дефекты работ отсутствуют, заключительный акт приемки выполненных работ по форме КС-2 N 15 подписан сторонами 30.10.2014, что установлено вступившим в силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2017 по делу N А53-31830/2016, сумма гарантийного удержания Ответчиком не возвращена.

В связи с тем, что ответчиком не исполнена обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме в рамках договора подряда N 09/02/2012-Р2 от 09.02.2012, истец в рамках досудебного урегулирования спора направил в адрес ответчика претензию N 7-32-27 от 27.07.2017, с требованием оплатить имеющуюся задолженность, однако ответчик оставил данную претензию без ответа и финансового удовлетворения, что и послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в арбитражный суд.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы о ненадлежащем извещении ответчика о времени и месте судебного разбирательства, назначенного на 31.10.2017.

В силу части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса извещаются арбитражным судом о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия путем направления копии судебного акта в порядке, установленном настоящим Кодексом, не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом.

Информация о принятии искового заявления или заявления к производству, о времени и месте судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия размещается арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" не позднее чем за пятнадцать дней до начала судебного заседания или совершения отдельного процессуального действия, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Документы, подтверждающие размещение арбитражным судом на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" указанных сведений, включая дату их размещения, приобщаются к материалам дела.

Согласно правилам статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе. Гражданин считается извещенным надлежащим образом, если судебное извещение вручено ему лично или совершеннолетнему лицу, проживающему совместно с этим гражданином, под расписку на подлежащем возврату в арбитражный суд уведомлении о вручении либо ином документе с указанием даты и времени вручения, а также источника информации.

Как видно, суд первой инстанции извещал ответчика по его юридическому адресу и определение суда о рассмотрении заявления по общим правилам искового производства получено представителем ответчика 04.09.2017, о чем свидетельствует отметка на возвращенном суду предприятием связи уведомлении о вручении судебной корреспонденции.

Данное уведомление ответчиком не оспорено. У суда оснований усомниться в достоверности информации, предоставленной предприятием связи, не имеется.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах дела имеется отзыв, дополнение к отзыву, представитель ответчика Татаров А.И. участвовал в судебном заседании 24.10.2017.

Суд первой инстанции в судебном заседании 24.10.2017 объявил перерыв до 31.10.2017 до 16 час. 00 мин. с целью уточнения позиции ответчиком относительно необходимости и возможности проведения в рамках дела судебной экспертизы.

Согласно части 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно исходил из того, что ответчик надлежащим образом извещен о времени и месте судебного разбирательства, процессуального нарушения, предусмотренного частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и влекущего безусловную отмену решения, судом не допущено.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

Договорные правоотношения сторон, являющиеся предметом данного судебного разбирательства, по своей правовой природе относятся к договору подряда и регулируются нормами, закрепленными в главе 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (пункт 1 статьи 702 ГК РФ).

В силу положений статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

На основании пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока. Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно статье 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Из указанных статей следует, что в круг обстоятельств, имеющих значение для разрешения настоящего дела, относится не только факт наличия конкретных недостатков, факт их возникновения до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента, но и представление доказательств того, что имеющиеся недостатки делают результат работ не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования (статья 723 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также доказательства того, что указанные работы были предметом договора подряда с ответчиком.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком должны оформляться актом, подписанным обеими сторонами. Из пункта 6 статьи 753 названного Кодекса следует, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Материалами дела установлено, что по результатам выполнения подрядных работ с участием ответственных лиц заказчика были подписаны акты без замечаний к подрядчику: акты скрытых работ; акт сдачи-приемки смонтированного оборудования; акт проверки освещения на работоспособность; акт N 2 от 29.08.2014 "приемки объекта капитального строительства"; акт технической готовности электромонтажных работ от 29.11.2013 г; акт приемки траншей, каналов, туннелей и блоков под монтаж кабелей от 29.11.2013 г.; акт на скрытые работы по разработке котлованов и установке опор от 29.11.2013 г.; акты по форме КС-2; акты по форме КС-3 (всего на сумму 10 074 638,51 рублей).

Суд первой инстанции верно указал, что никаких претензий к качеству выполненных работ к подрядчику у заказчика не имелось. Акт сдачи-приемки выполненных работ подписан без разногласий.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено: если экспертиза в силу АПК РФ могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 АПК РФ о бремени доказывания, исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий не совершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Кодекса).

Суд первой инстанции верно указал, что ответчиком заявлено ходатайство о назначении судебной электро-технической экспертизы и ее проведении в экспертном учреждении "Донэкспертиза" Союза "Торгово-промышленной палаты Ростовской области, представлено письмо экспертной организации (исх. N 451) от 09.08.2017 о возможности проведения экспертизы, содержащее сведения относительно квалификации эксперта, стоимости и сроках ее проведения. В связи с чем судом было отклонено ходатайство ответчика о содействии суда в получении информации от экспертного учреждения, ввиду наличия испрашиваемой информации в материалах дела, и возражениями истца относительно отложения процесса для запроса испрашиваемой ответчиком информации. Ввиду чего довод апелляционной жалобы о необоснованности отказа в удовлетворении ходатайства о направлении в экспертное учреждение запроса о стоимости экспертизы, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Кроме того, ходатайство о назначении по делу судебной экспертизы нацелено на опровержение обстоятельств, которые преюдициально установлены вступившим в законную силу судебным актом, что само по себе является основанием к отказу в ее назначении.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в рамках дела N А53-31830/2016 заказчик обращался к подрядчику с требованием об обязании устранить недостатки работ по спорному договору. Исковые требования мотивированы некачественным выполнением работ по строительству сетей электроснабжения и электроосвещения, что привело к выходу из строя сетей электроосвещения. При этом в обоснование довода о наличии недостатков заказчик приводил то же заключение ООО "Умник", на которое ссылается в настоящем деле. Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.04.2017 по делу N А53-31830/2016 установлено, что истец выполнил принятые на себя обязательства по договору, работы были выполнены в полном объеме. Утверждения ответчика о некачественности выполненных истцом работ материалами дела не подтверждены. В решении суда содержится оценка указанного заключения специализированной организации ООО "Умник", и установлены фактические обстоятельства дела, сопряженные с проверкой доводов о наличии отраженных в указанном заключении недостатков. Как указано, суд признал доводы заказчика о некачественном выполнении работ недоказанными.

Вышеизложенные обстоятельства имеют преюдициальное значение для участников настоящего процесса, в связи с чем не подлежат доказыванию вновь в силу требований части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Преюдициальность, то есть предрешенность ряда фактов, означает в том числе запрещение их опровержения; такое положение существует до тех пор, пока судебный акт, в котором установлены эти факты, не будет отменен в установленном законом порядке.

Заявление ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы расценивается судом по указанным причинам как попытка оспорить выводы суда, отраженные в решении N А53-31830/2016, в связи с чем в назначении экспертизы отказано правомерно.

В части доводов ответчика относительно оснований для гарантийного удержания суд исходит из следующего.

Гарантийное удержание имеет обеспечительную функцию и обеспечивает возможность восстановления нарушенных прав заказчика. Поскольку нарушение прав заказчика не подтверждено и опровергается вступившим в законную силу судебным актом, оснований для удержания суммы гарантийного обеспечения не имеется.

Гарантийное удержание является частью стоимости выполненных работ.

В соответствии с положениями статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с положениями статей 307, 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусмотрено надлежащее исполнение обязательства.

Поскольку судом установлен факт наличия обязанности неоплаты выполненных работ по договору, что ответчиком документально не опровергнуто, размер подтвержден представленными в материалы дела доказательствами, суд считает правомерным требование истца о взыскании с ответчика задолженности по оплате выполненных работ с учетом размера гарантийного удержания.

Кроме того следует учитывать, что ответчиком не представлено суду надлежащих доказательств наличия правовых оснований для гарантийного удержания, в частности суд неоднократно обращал внимание ООО "АДДК" на необходимость предоставления доказательств некачественности спорных работ, наличия у заказчика ущерба, нанесенного при выполнении работ, либо наличие у заказчика расходов на устранение недостатков, на предоставление документального подтверждения проведения каких-либо мероприятий по устранению недостатков.

Указанные доказательства ответчиком в материалы дела не представлены.

При этом, представленному ответчиком отчету ООО "Умник", как отражено выше, была дана оценка судом в рамках дела N А53-31830/2016 (ст. 69 АПК РФ).

В рамках настоящего дела суд первой инстанции правомерно отметил отсутствие оснований для вывода о достоверности представленного заключения и признания его допустимым доказательством некачественности спорных работ.

Довод апелляционной жалобы о том, что суд не оценил представленный в материалы дела отчет ООО "Умник", как доказательства выполнения работ с недостатками, не учел, что подрядчик указанное заключение не оспорил, недостатки не исправил, подлежит отклонению, поскольку также направлен на переоценку выводов вступившего в законную силу решения по делу N А53-31830/2016.

Кроме того, суд первой инстанции верно указал, что на момент вынесения настоящего судебного акта установленный договором срок удержания истек, а, следовательно, в любом случае гарантийное удержание подлежит возврату.

Поскольку ответчик не доказал наличие оснований к освобождению его от оплаты фактически выполненных истцом работ, и с учетом фактических взаимоотношений сторон, суд пришел к выводу о необходимости взыскания гарантийного удержания в заявленной сумме.

Суд первой инстанции также удовлетворил требования истца о взыскании неустойки в размере 43 520,21 руб.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и в обжалуемой части с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку ответчиком расчеты не оспорены, решение в части взыскания пени не обжалуется, возражений по указанному поводу истцом не заявлено.

На основании вышеуказанного, суд апелляционной инстанции полагает апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.11.2017 по делу N А53-18374/2017 оставить без изменения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Азово-Донская девелоперская компания" (ИНН 6167083164, ОГРН 1056167061084) в доход федерального бюджета 3 000 (три тысячи) рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления.

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

В.В. Галов А.А. Попов