Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 14АП-9934/17

г. Вологда

25 января 2018 г.

Дело N А05-4782/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 25 января 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Романовой А.В., судей Зориной Ю.В. и Черединой Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Бахориковой М.А.,

при участии от общества с ограниченной ответственностью "ОптимСтрой" Бронштейна А.В. по доверенности от 14.12.2017, от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения муниципального образования "Город Архангельск" "Детский сад комбинированного вида N 101" заведующей Халезиной Е.К.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОптимСтрой" на решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 сентября 2017 года по делу N А05-4782/2017 (судья Булатова Т.Л.),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ОптимСтрой" (место нахождения: 163060, г. Архангельск, просп. Дзержинского, д. 1, корп. 4, оф. 30; ОГРН 1112901005227, ИНН 2901215005; далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Архангельской области с исковым заявлением к муниципальному бюджетному дошкольному образовательному учреждению муниципального образования "Город Архангельск" "Детский сад комбинированного вида N 101" (место нахождения: 163035, г. Архангельск, ул. Зеньковича, д. 36; ОГРН 1022900534304, ИНН 2901063602; далее - Учреждение) о взыскании 1 187 659 руб. 94 коп. задолженности по счету от 30.01.2017 N 2 за дополнительные работы, выполненные по государственному контракту от 08.07.2016 N 1/2016 на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт здания муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения муниципального образования "Город Архангельск" "Детский сад комбинированного вида N 101" по адресу: город Архангельск, улица Зеньковича, дом 36" (с учетом уточнений, принятых в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

К участию в деле качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "АрхСтройЗаказ".

Решением Арбитражного суда Архангельской области от 29.09.2017 исковые требования удовлетворены частично, в сумме 167 378 руб. 67 коп.

Общество с решением в части отказа в удовлетворении исковых требований не согласилось, обратилось с жалобой (с учетом принятого уточнения), в которой просит решение в указанной части отменить, удовлетворить исковые требования в полном объеме. В обоснование жалобы указывает на то, что суд необоснованно отказал в удовлетворении требования о взыскании стоимости дополнительных работ, ссылаясь лишь на отсутствие дополнительного соглашения. Кроме того ссылается на то, что результат работ используется ответчиком, что подтверждает их потребительскую ценность для Учреждения. Для приобщения к материалам дела представил новые письменные доказательства, в том числе заключение эксперта о необходимости выполнения дополнительных работ.

Определением от 14.11.2017 суд апелляционной отложил рассмотрение жалобы на 18.01.2018 для представления Обществом доказательств направления уточнений к апелляционной жалобе в адрес лиц, участвующих в деле.

Представитель истца в судебном заседании поддержал доводы, изложенные в жалобе.

Ответчик в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании возражали относительно ее удовлетворения и приобщения экспертного заключения от 07.12.2017.

Апелляционный суд отказал истцу в удовлетворении ходатайства о приобщении экспертного заключения от 07.12.2017 на основании части 2 статьи 268 АПК РФ.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в суд не направило. Дело рассмотрено в отсутствии представителей указанного лица в соответствии со статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Заслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства по делу, проверив законность и обоснованность решения суда в обжалуемой части, апелляционная инстанция находит жалобу не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, 08.07.2016 Общество (подрядчик) и Учреждение (заказчик) заключили государственный контракт N 1/2016 (далее- Контракт), в соответствии с которым подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по объекту "Капитальный ремонт здания муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения МО "Город Архангельск" "Детский сад комбинированного вида N 101" по адресу :

г. Архангельск, ул. Зеньковича, д. 36" (пункт 1.1 контракта).

В силу пункта 1.2 контракта подрядчик обязуется в установленные контрактом сроки выполнить работы по объекту, предусмотренные пунктом 1.1 контракта, в том числе строительно-монтажные работы и иные работы, обеспечивающие ввод и нормальную эксплуатацию объекта в соответствии с технической документацией и локальными сметными расчетами (приложение 1) по объекту, графиком производства работ (приложение 2) и техническим заданием (приложение 3), а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, предусмотренных контрактом.

Пунктом 2.1 контракта, его цена определена на основании результатов электронного аукциона и составляет 11 542 065 руб.

В силу пункта 2.1.1 цена контракта является твердой ценой и определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения за исключением случаев, предусмотренных Контрактом.

Пункт 2.1.3 контракта устанавливает, что в соответствии с действующим законодательством по предложению заказчика предусмотренный контрактом объем работ может быть увеличен или уменьшен не более чем на десять процентов.

Согласно пункту 2.3 контракта, цена контракта включает в себя выполнение полного комплекса работ, указанных в положениях контракта, с учетом стоимости материалов и оборудования, необходимых для выполнения всего комплекса работ, в том числе затраты на транспортировку, складирование, хранение, вывоз строительного мусора, расходы на охрану, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов, коммунальные расходы и других платежей, которые подрядчик оплачивает в соответствии с условиями контракта, иных расходов, связанных с выполнением работ по контракту.

Общий срок выполнения работ: с даты заключения контракта до 01.06.2017 (пункт 3.1 контракта)

Датой окончания работ по контракту считается дата подписания обеими сторонами акта сдачи-приемки законченного ремонтом Объекта, указанного в пункте 8.11 Контракта (пункт 3.3 контракта).

В соответствии с пунктом 5.7.6 Контракта, в случае выполнения подрядчиком работ, не предусмотренных контрактом, заказчик вправе отказаться от их оплаты и потребовать возврата уплаченных подрядчику денежных средств.

Согласно пункту 8.5 контракта сдача выполненных работ подрядчиком и приемка их заказчиком оформляется справкой о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, подписанными обеими сторонами.

В силу пункта 8.6 контракта срока рассмотрения заказчиком справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 - три рабочих дня после предъявления их подрядчиком, при наличии актов освидетельствования скрытых работ и представления иной исполнительной документации до подписания форм КС-2 и КС-3.

Заказчик письмом от 15.07.2016 N 169 уведомил Общество, что в соответствии с муниципальным контрактом, заключенным 30.03.2016, для сопровождения работ по контракту техническим заказчиком является общество с ограниченной ответственностью "АрхСтройЗаказ" (далее - технический заказчик).

Пункт 2.2.2.3.22 контракта устанавливает, что технический заказчик принимает от организации, с которой заключен муниципальный контракт на выполнение работ по капитальному ремонту Объекта законченные работы в соответствии с условиями муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту объекта.

Обществом и Учреждением 26.09.2016 заключено дополнительное соглашение N 1, в соответствии с которым увеличен дополнительный объем выполненных работ по контракту на сумму 167 030 руб. 22 коп. в соответствии с локальным сметным расчетом (демонтажные работы), согласованным письмами заказчика от 18.08.2016 N 209 и технического заказчика от 15.08.2016 N 217.

Дополнительным соглашением от 06.12.2016 N 2 стороны по просьбе заказчика исключили указанный объем работ из контракта.

Дополнительным соглашением от 30.05.2017 N 4 к контракту стороны внесли изменения по объемам работ и цене контракта. Цена контракта с учетом дополнительного соглашения от 30.05.2017 N 4составила 11 416 181 руб. 66 коп.

Выполненные работы приняты ответчиком, техническим заказчиком от истца по актам выполненных работ формы КС-2.

Ответчик перечислил истцу денежные средства за выполненные работы в общей сумму 9 423 399 руб. 39 коп.

Обществом 28.11.2016 и 13.12.2016 составлены акты N 3 и N 4 соответственно на дополнительные работы по объекту с участием истца и технического заказчика.

На основании указанных актов 14.12.2016 в адрес Учреждения и технического заказчика Обществом направлено письмо N 12/14-04 со ссылкой на пункт 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации о необходимости согласовать локальный сметный расчет на дополнительные работы на сумму 1 433 939 руб. 65 коп, включающий в себя:

- разборку покрытий, перегородок, демонтажных работ;

- дополнительные общестроительные работы в том числе монтаж новых перегородок;

- работы по окончанию работ по возведению аварийных выходов со второго и первого этаже главного корпуса, а также для окончания работ по монтажу навеса над аварийным выходом;

- материалы для узла учета тепловой энергии, для ввода в эксплуатацию внутренней тепловой системы и т.д.

Технический заказчик 14.12.2016 письмом N 367 сообщил Обществу, что указанные дополнительные работы согласовывает. От заказчика по контракту согласования работ не поступало.

Обществом 30.01.2017 составлен акт выполненных работ формы КС-2 согласно которому подрядчиком выполнены дополнительные работы на общую сумму 1 187 659 руб. 94 коп.

Указанный акт и соответствующая справка о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 подписаны истцом и техническим заказчиком, ответчик акты не подписал.

Претензионным письмом от 02.03.2017 Общество предлагало Учреждению в добровольном порядке уплатить задолженность по дополнительным работам в размере 1 187 659 руб. 94 коп.

Поскольку данная претензия оставлена без удовлетворения, истец обратился в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции признал требования законными и обоснованными частично.

Апелляционный суд не находит оснований не согласиться с обжалуемым решением суда.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона (статья 309 ГК РФ).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 настоящего Кодекса).

Правоотношения сторон по размещению заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В пункте 2 статьи 763 ГК РФ установлено, что по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно статье 768 ГК РФ к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Поскольку соответствующий закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд до настоящего времени не принят, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами ГК РФ: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 ГК РФ, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфов 3, 4, 5 главы 37 ГК РФ, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 ГК РФ).

Так как параграф 5 главы 37 ГК РФ не регулирует вопросы необходимости проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, подлежат применению положения параграфа 3 указанной главы о строительном подряде.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

Согласно пункту 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства, не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При этом, в соответствии с пунктом 3 статьи 744 указанного Кодекса подрядчик вправе требовать пересмотра сметы, если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на десять процентов, только в соответствии со статьей 450 ГК РФ, то есть посредством внесения изменений в договор, а не путем предъявления иска о взыскании стоимости не согласованного с заказчиком, но фактически выполненного дополнительного объема работ.

Факт извещения Учреждения о необходимости выполнения дополнительных работ (демонтажные работы) на сумму 167 378 руб. 67 коп. и согласование их заказчиком подтверждается представленными в материалы дела письмом от 18.08.2016 N 209, дополнительным соглашением от 26.09.2016 N 1, локальным сметным расчетом N 6 (т. 1, л. 109, 110 - 111, 162).

Поскольку в рассматриваемой части подрядчиком не нарушена обязанность, предусмотренная пунктом 3 статьи 743 ГК РФ, следовательно, он вправе требовать от ответчика оплаты дополнительных работ в указанной части сверх цены контракта.

Отказывая в удовлетворении остальной части исковых требований, суд первой инстанции исходил из следующих норм права и обстоятельств дела.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 ГК РФ обязанности, лишается права требования от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки, поскольку акт подтверждает лишь факт выполнения подрядчиком работ, а не согласие заказчика на оплату дополнительных работ.

В материалах дела отсутствуют доказательства того, что стороны настоящего контракта пришли к соглашению об изменении объема работ, в том числе выполнении дополнительных работ указанных в разделе 2 акта выполненных работ формы КС-2 от 30.01.2017 "Общестроительные работы" и разделе 3 данного акта "Водопровод и канализация" и о соответствующем увеличении их стоимости на сумму 1 020 281 руб. 14 коп. (935 894 руб. 14 коп. + 84 387 руб.).

То обстоятельство, что необходимость проведения дополнительных работ явилась следствием недостатков проектной документации, не свидетельствует о том, что у заказчика возникла обязанность по их оплате в отсутствие установленных законом соглашений.

Превышая предусмотренный контрактом объем работ, Общество действовало как коммерческая организация на свой страх и риск неполучения соответствующего вознаграждения за превышение объема и, соответственно, стоимости выполняемых по контракту работ

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что требования истца о взыскании стоимости дополнительно выполненных работ на сумму 1 020 281 руб. 14 коп., удовлетворению не подлежат.

То обстоятельство, что акт выполненных работ формы КС-2 от 30.01.2017 подписан техническим заказчиком, в данном случае правого значения не имеет, поскольку последний в соответствии с муниципальным контрактом от 30.03.2016 имел только полномочия на приемку работ, предусмотренных контрактом (пункты 2.2.2.3.22), что не свидетельствует о согласовании этих работ заказчиком и возникновении обязанности их оплатить.

Кроме того, письмом от 014.11.2016 N 317, от 25.11.2016 N 331 технический заказчик отозвал свои письма от 30.09.2016 N 269, от 25.10.2016 N 296, от 15.08.2016 N 217, от 11.11.2016 N 316 о согласовании дополнительных работ.

С учетом изложенного апелляционная инстанция считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства дела, выводы суда им соответствуют. Нормы материального и процессуального права применены правильно. Оснований для отмены решения суда в обжалуемой части не имеется.

В связи с отказом в удовлетворении апелляционной жалобы расходы по уплате государственной пошлины относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Архангельской области от 29 сентября 2017 года по делу N А05-4782/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОптимСтрой" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.В. Романова

Судьи

Ю.В. Зорина Н.В. Чередина