Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 07АП-11701/17

г. Томск

25 января 2018 г.

Дело N А27-14305/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22.01.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.01.2018.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Павлюк Т.В.

судей Полосина А.Л.

Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Большаниной Е.Г.

при участии в заседании:

от лиц, участвующих в деле: без участия (извещены);

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе

общества с ограниченной ответственностью "Софт-Инфо" (07ап-11701/17)

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.11.2017 по делу N А27-14305/2017 (Судья Е.А. Команич)

по иску публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ" (ОГРН 1027700198767, ИНН 7707049388), город Санкт-Петербург к обществу с ограниченной ответственностью "Софт-Инфо" (ОГРН 1034223001845, ИНН 4223031507), Кемеровская область, город Прокопьевск о взыскании 162 192 руб. 18 коп.,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "РОСТЕЛЕКОМ" (далее - истец, ПАО "РОСТЕЛЕКОМ") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с исковыми требованиями к обществу с ограниченной ответственностью "Софт-Инфо" (далее - ответчик, ООО "Софт-Инфо") о взыскании 162 192 руб. 18 коп. долга по договору от 01.01.2016 N 18245.

Решением суда от 01.11.2017 (резолютивная часть объявлена судом 25.10.2017) исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Софт-Инфо" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить. Апелляционная жалоба мотивирована нарушением норм материального права.

Подробно доводы изложены в апелляционной жалобе.

Одновременно с жалобой апеллянтом представлено ходатайство о восстановлении пропущенного процессуального срока апелляционного обжалования.

В силу части 1 статьи 259 АПК РФ апелляционная жалоба может быть подана в течение месяца после принятия арбитражным судом первой инстанции обжалуемого решения, если иной срок не установлен АПК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 117 АПК РФ процессуальный срок подлежит восстановлению по ходатайству лица, участвующего в деле, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом. Частью 2 статьи 117 АПК РФ установлено, что арбитражный суд восстанавливает пропущенный процессуальный срок, если признает причины пропуска уважительными и если не истекли предусмотренные статьями 259, 276, 292 и 312 настоящего Кодекса предельные допустимые сроки для восстановления.

Принимая во внимание обстоятельства, изложенные в ходатайстве апеллянта, апелляционный суд, руководствуясь пунктом 2 части 1 статьи 2 АПК РФ, согласно которому обеспечение доступности правосудия в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности является одной из основных задач судопроизводства в арбитражных судах, считает возможным признать причины пропуска срока обращения апеллянта в арбитражный апелляционный суд уважительными и восстановить пропущенный им срок подачи апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) отзыв на апелляционную жалобу не поступил.

Надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы истец своего представителя в судебное заседание не направил, в связи с чем апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие на основании статей 123, 156 АПК РФ.

Рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство об отложении судебного заседания, апелляционный суд считает, что указанные в нем причины являются неподтвержденными. Кроме того учитывает, что заявитель надлежащим образом и заблаговременно был извещен о времени и месте судебного заседания суда апелляционной инстанции, принимая во внимание, что какие-либо конкретные документы апелляционный суд не просил представить и у него не истребовал, учитывая, что общество является юридическим лицом и отсутствие того или иного представителя юридического лица не лишает его возможности направить для участия в деле иного представителя, руководствуясь статьями 9, 41, 158, 159, 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения данного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя надлежащим образом извещенного ответчика.

Кроме того в апелляционной жалобе ответчиком было заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Из части 2 статьи 64 АПК РФ следует, что заключение эксперта является судебным доказательством.

В соответствии с частью 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном АПК РФ и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с частью 1 статьи 67 АПК РФ арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20 декабря 2006 года N 66 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, ходатайство о назначении судебной экспертизы при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось ответчиком. Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку пришел к выводу что в материалы дела представлено достаточно доказательств для рассмотрения дела по существу исходя из предмета заявленных требований и принятия соответствующего судебного акта.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки данных выводов суда первой инстанции по существу заявленного ходатайства. Кроме того, апелляционный суд учитывает, что при обращении с данным ходатайством апеллянтом не соблюдены и формальные условия для его удовлетворения. Так, с ходатайством не представлено доказательств, подтверждающих наличие в указанной в нем экспертной организации сотрудников, обладающих специальными знаниями по поставленным в рассматриваемом ходатайстве вопросам, как и не усматривается из заявленного ходатайства обязательных для указания в определении о назначении экспертизе сведений об адресе экспертной организации (не указан город), фамилии, имя и отчество эксперта и сроке, в течение которого возможно проведение экспертизы. Также не представлено апеллянтом доказательств внесения денежных средств, подлежащие выплате эксперту по данному делу, на депозитный счет апелляционного суда

При таких обстоятельствах, в силу статей 9, 41, 64, 65, 67, 71, 82, 159, 268 АПР РФ у апелляционного суда не имелось оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене либо изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, во исполнение условий договора N 18245 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу от 01.01.2006 года (с учетом Приложений N 1, N 2 и N 3 и дополнительного соглашения от 05.02.2012 года), заключенного между сторонами, в период с 01.11.2016 года по 28.02.2017 года истцом (Оператор) оказаны ответчику (Абонент) услуги междугородной и международной связи, согласно выставленным ответчику счетам от 30.11.2016 года, от 31.12.2016 года, от 31.01.2017 года и от 28.02.2017 года и расшифровкам услуг за указанный период на общую сумму 162 192 руб. 18 коп.

Обязанность ответчика, как абонента по договору, по оплате стоимости оказанных услуг предусмотрена пунктами 2.3.1., 2.3.6., 3.3. и 3.5. спорного договора.

Поскольку ответчиком обязательства по оплате оказанных услуг в добровольном порядке не исполнены, истец обратился с настоящим требованием в суд.

Удовлетворяя заявленные требования в полном объеме, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Статьей 44 Федерального закона от 07 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" установлено, что услуги оказываются оператором связи пользователям услугами связи на основании договора об оказании услуг связи, заключаемого в соответствии с гражданским законодательством и правилами оказания услуг связи, которые издаются Правительством Российской Федерации.

Возникшие между сторонами правоотношения по предоставлению услуг связи по своей правовой природе являются отношениями по возмездному оказанию услуг и подлежат регулированию нормами, предусмотренными главой 39 ГК РФ.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В силу статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказании услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Статьей 781 ГК РФ предусмотрено, что заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Согласно пункту 106 Правил оказания услуг местной, внутризоновой, междугородной и международной телефонной связи (утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 18.05.2005 N 310) основанием для выставления счета абоненту и (или) пользователю за предоставленные местные (при повременном учете), внутризоновые, междугородные или международные телефонные соединения являются данные, полученные с помощью оборудования, используемого для учета объема оказанных услуг телефонной связи.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны выполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее его изменение не допускается.

Применительно к обстоятельствам настоящего дела в предмет доказывания входит факт надлежащего оказания абоненту (ответчику по делу) услуг исполнителем (истцом) в спорный период, наличие долга и его размер.

На основании части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В силу части 1 статьи 64, статьями 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств.

Факт оказания услуг истцом ответчику, наличие и размер задолженности ответчика подтверждаются материалами дела.

Доводы ответчика о том, что причиной роста международного трафика явилось несанкционированное вмешательство третьих лиц, при этом оператором связи не обеспечена безопасность от несанкционированного доступа, подлежат отклонению.

Согласно материалам дела в отношении абонента ООО "Софт-Инфо" зафиксирован рост международного трафика 10.11.2016 года с 02:00 по 11:00 на сумму 161 604,54 руб., с НДС.

В связи с обращением ответчика о несостоявшихся разговорах и списании начислений за международную связь ПАО "Ростелеком" проведено служебное расследование, по результатам которого составлен Акт обследования линейных сооружений N 8 от 18.11.2016 года, подтверждающий, что постороннего подключения к абонентской линии ответчика не выявлено.

Согласно Акту технического расследования N 0705/07 от 18.11.2016 года установлено, что оконечное оборудование абонента мини-АТС AVAYA, подключена потоком Е1 к городской ОПТС-62; компьютеры в локальной сети с установленными на них программными телефонами подключены к мини-АТС; отсутствует физический доступ к оборудованию абонента в ночное время, помещение закрывается и сдается под охрану; оборудование абонента работает круглосуточно.

Указанным актом для защиты от несанкционированного доступа третьих лиц к услугам, клиенту рекомендовано провести мероприятия: - произвести замену паролей на оборудовании абонента; - проверить актуальность антивирусного ПО; - произвести проверку всех компьютеров актуальным антивирусным ПО; - отключать возможность доступа к устройствам из внешней сети Internet.

Из схемы подключения следует, что абонент подключил свою мини-АТС, что способствует свободному доступу на IP-адрес данной АТС и остальной компьютерной сети абонента.

Таким образом, ответчик на свою сеть самостоятельно установил, настроил и запрограммировал мини-АТС, сочетающую в себе технологию IP - телефонии, т.е. возможность осуществления звонков через сеть Интернет.

Частью 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В соответствии с пунктом 2 приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Указанные положения означают, что оператор связи должен принимать организационные и технические меры, направленные на предотвращение несанкционированного доступа к линиям связи, сооружениям связи (находящимся как внутри, так и вне сооружений связи) и передаваемой по сетям информации.

В силу приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", утвердившего руководящий документ отрасли РД 45.231-2002, комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Следовательно, истец должен доказать, что им предпринимались все меры по защите от несанкционированного подключения к сетям связи, а ответчик должен представить доказательства, свидетельствующие об определении сторонами спора технических условий присоединения, технологической возможности установления соединения, осуществлении монтажа и наладки средств связи, образующих точку присоединения, принимая во внимание понятие "точка присоединения" - средства связи, входящие в состав одной сети электросвязи, с помощью которых осуществляется физическое подключение средств связи другой сети электросвязи и обеспечивается возможность пропуска трафика между сетями (пункт 11 Правил N 1342). В ином случае ответственность за ненадлежащую эксплуатацию абонентской линии или пользовательского (оконечного) оборудования, расположенных в пределах телефонизированного помещения, несет сам абонент.

Как следует из положений статей 8 и 9 АПК РФ, судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе принципов равноправия сторон и состязательности. В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Доказательств в обоснование своих возражений против доводов истца ответчик не представил. Таким образом, утверждение о наличии несанкционированного доступа является неподтвержденным материалами дела.

Апелляционная коллегия отмечает, что необеспечение абонентом безопасности сетей, непринятие им мер по защите подключенного им в отсутствие согласования с оператором связи оборудования и его программного обеспечения влечет для абонента возложение несения бремени негативных последствий несанкционированного доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права.

Кроме того, пунктом 28 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575, также установлена обязанность абонента, получающего услуги доступа к информационным системам информационно-телекоммуникационных сетей, принимать меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения.

В соответствии с пунктом 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 года N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008 года) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Из представленных в материалы дела документов и пояснений представителей сторон, следует, что ответчиком установлена мини АТС, к которой подключен абонентский номер 62-44-21. Звонки по международным направлениям в спорный период осуществлялись в рамках оказания услуг по договору N 18245 об оказании услуг электросвязи юридическому лицу от 01.01.2006 года (с учетом Приложения N 1 к договору), с использованием средств связи ответчика, в том числе и через сеть "Интернет".

Таким образом, возможность осуществления звонков через сеть "Интернет", ответчик устанавливал, настраивал и программировал самостоятельно, без согласования с обществом "Ростелеком"

Иного ответчиком в порядке, предусмотренном статьей 65 АПК РФ, не доказано.

В связи с изложенным, доводы со ссылкой на необеспечение истцом безопасности сети, признаются необоснованными, поскольку с учетом вышеперечисленных норм, условий договора, обязанность по оплате международных услуг в связи с несанкционированным подключением к принадлежащему ответчику абонентскому (оконечному) оборудованию (мини АТС) также возлагается на собственника этого оборудования как на лице, обязанном обеспечивать защиту указанного оборудования в зоне его ответственности от доступа иных лиц.

Доказательств наличия соглашения между сторонами, устанавливающего прямую обязанность ПАО "Ростелеком" осуществлять действия по защите информационных ресурсов ответчика, в материалы дела не представлено.

Ошибочное упоминание судом пункта 7 из отмененного Постановления Правительства РФ от 18.05.2010 года N 310 не повлияло на обоснованность решения, т.к. все сетевое оборудование в помещениях заявителя и так принадлежит заявителю, что им не оспаривается. Необходимо также отметить, что требования первой части вышеупомянутого пункта 7 в более общей формулировке перенесены в пункт 11 Постановления Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, введенного взамен отмененного:

При изложенных обстоятельствах, исковые требования предъявлены истцом обоснованно и правомерно удовлетворены судом.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что учреждение не доказало обоснованность доводов своей апелляционной жалобы, приведенные доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины в апелляционной инстанции, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункту 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.11.2017 по делу N А27-14305/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления.

Председательствующий

Павлюк Т.В.

Судьи

Полосин А.Л. Усанина Н.А.