Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2018 г. N 09АП-62657/17

г. Москва

24 января 2018 г.

Дело N А40-112690/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 18.01.2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.01.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я., судей Лящевского И.С., Панкратовой Н.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыбкой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства Внутренних Дел Российской Федерации на решение Арбитражного суда города Москвы от 10 октября 2017 года по делу N А40-112690/17, принятое судьей Блинниковой И.А.,

по иску Министерства Внутренних Дел Российской Федерации

к Обществу с ограниченной ответственностью "Оборонпродкомплект"

об обязании произвести замену товара на новый

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: Никитенко Д.А. по доверенности от 26.12.2017

от ответчика: не явился, извещен

Министерство Внутренних Дел Российской Федерации обратилось в арбитражный суд города Москвы с иском об обязании ООО "Оборонпродкомплект" произвести замену товара на новый, соответствующий условиям государственного контракта от 05.03.2015 г. N 0173100012514000554-0008205-01, на сумму 1 958 208 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2017 года в удовлетворении исковых требований отказано.

С решением суда первой инстанции не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование жалоб заявитель ссылается на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании заявитель доводы своей апелляционной жалобы поддержал, ответчик с решением суда согласен, просил оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенного по делу решения арбитражного суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, судебная коллегия установила следующие обстоятельства.

Согласно ст.506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Как следует из материалов дела, между Истцом и Ответчиком 05.03.2015 года заключен государственный контракт 0173100012514000554-0008205-01 на поставку товара (индивидуальные рационы питания) на общую сумму 620 483 497,92 рублей с учетом НДС 18%. Ответчиком товар поставлен в полном объеме и принят истцом в отсутствие претензий к качеству товара.

Истцом предъявляются требования к Ответчику о замене 3 360 комплектов ИРП с датой выработки 04.04.2015 г. на общую сумму 1 958 208,00 руб. в связи с получением от Департамента тылового обеспечения Федеральной службы войск национальной гвардии письма от 01.02.2017 г. N 24/63 с информацией о том, что консервы мясорастительные "Каша гречневая с говядиной", входящие в состав индивидуальных рационов питания (далее - ИРП) с датой выработки 04.04.2015 г. не соответствуют требованиям ГОСТ 31719-2012 по показателям качества, и приложенного к письму Протокола испытаний ФГБУ "Центральная научно-методическая ветеринарная лаборатория" (г. Тула) от 31.01.2017 г. N 795 ТВ, что следует из Претензии Истца от 03.02.2017 г. N26/11-1455.

В соответствии с п. 2 раздела I Спецификации поставляемых товаров (Приложение N 2 к государственному контракту) Консервы мясорастительные "Каша гречневая с говядиной" вырабатываются по ГОСТ Р 55333-2012.

В Протоколе испытаний отсутствуют выводы экспертного учреждения о несоответствии товара требованиям государственного контракта, а также требованиям ГОСТ Р55333-2012. Протокол испытаний не содержит заключения экспертов о несоответствии Консервов мясорастительных "Каша гречневая с говядиной" требованиям ГОСТ Р 55333-2012, в связи с чем Протокол не является доказательством несоответствия товара требованиям по качеству.

Лаборатория испытывала продукцию на основании некорректных и недействующих ГОСТов. Согласно Протоколу испытаний массовая доля мясных ингридиентов определялась по ГОСТ 8756.1-79. При этом, как следует из Протокола испытаний, массовая доля мясных ингридиентов составила 4% при норме не менее 47,9%.

Дата проведения испытаний, согласно Протоколу испытаний: 30.01.2017-

31.01.2017 г. В то же время с 01.01.2017 г. действие ГОСТ 8756.1-79 "Продукты пищевые консервированные. Методы определения органолептических показателей, массы нетто или объема и массовой доли составных частей" на территории РФ прекращено в части мясных и мясосодержащих консервов.

Взамен с 01.01.2017 г. введен ГОСТ 33741-2015 "Консервы мясные и мясосодержащие. Методы определения органолептических показателей, массы нетто и массовой доли составных частей", который устанавливает определение массовой доли составных частей только в кусковых консервах, консервах, содержащих фаршевые формовочные изделия, консервов первых и вторых обеденных блюд, кроме гомогенных и равномерно перемешанных смесей мясных и немясных компонентов. Во всех остальных видах консервах, в т.ч. и консервах с крупами, содержание мясных ингредиентов не определяется инструментально, а контролируется изготовителем по закладке.

В распоряжении Ответчика имеются ответы аккредитованных авторитетных экспертных учреждений на запросы производителя проверяемой продукции - ООО "Барышский мясокомбинат", которые подтверждают вышеуказанные доводы Ответчика.

ФБУ "РОСТЕСТ - МОСКВА" в своем письме от 20.02.2017 г. N 300-18-22 указывает, что применение ГОСТ 8756.1-79 до 01.01.2017 г. к консервам с крупами некорректно, и ведет к заведомо недостоверным результатам, а применение ГОСТ 8756.1-79 после 01.01.2017 г. - нелегитимно.

ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова" в своем письме от 21.02.2017 г. N 118/дир (прилагается) также указывает, что взамен ГОСТ 8756.1-79 в части мясных и мясосодержащих консервов разработан и действует ГОСТ 33741-2015 "Консервы мясные и мясосодержащие. Методы определения органолептических показателей, массы нетто и массовой доли составных частей", в связи с чем метод определения массовой доли мясных ингредиентов, соответственно, и результат, указанный в протоколе испытаний N 795 ТВ от 31.01.2017 не верны.

Аналогичного мнения придерживается и Торгово-промышленная палата Российской Федерации (АНО "Союзэкспертиза") в письме от 21.02.2017 г. N 2612/32. Результаты экспертизы, проведенной с нарушением требований ГОСТа и (или) ТУ, не подтверждают ненадлежащего качества товара. Кроме того, при исследовании сырьевого состава экспертное учреждение применило ГОСТ 31719-2012 "Экспресс-метод определения сырьевого состава (молекулярный)".

Для идентификации сырьевого состава консервов не достаточно применять метод полимеразной цепной реакции (ПЦР) по ГОСТ 31719-2012 г. Его применение может только исключить наличие запрещенного ДНК, но не может судить о применении запрещенного сырья в производстве продукции. Поэтому выводы о нарушении сырьевого состава продукции по наличию запрещенного ДНК методом ПЦР нарушают действующее законодательство.

В отношении мясных консервов ГОСТами на данную продукцию предусмотрена только гистологическая идентификация продукции по сырьевому составу (ГОСТ 31479-2012). TP ТС 034/2013, в свою очередь, не предъявляет дополнительных требований к видовой идентификации состава.

Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 26.05.2014 г. N 81 в перечень стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, необходимые для применения и исполнения технического регламента TP ТС 034/2013, не установлено других методов определения сырьевого состава термически обработанной продукции кроме как гистологических (ГОСТ 31479-2012).

В том случае, когда консервы по комплексу обязательных исследований качества и безопасности, предусмотренных стандартами, по которым они изготовлены, благополучны и наличие нерегламентированного сырья обнаружено только методом ПЦР (ГОСТ 31719-2012), то необходимо выяснять причины: ненадлежащий входной контроль сырья, возможное загрязнение оборудования и ряд других факторов, способных оказать воздействие на результаты исследования ввиду специфики используемого метода контроля.

Следовательно, идентификация сырьевого состава консервов определенная по ГОСТ 31719-2012 "Экспресс-метод определения сырьевого состава (молекулярный)", не является правомерным и основанным на нормах действующих государственных стандартов.

Подтверждением данному факту служит решение Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2016 г. по делу N А40-105036/16, в котором суд установил, что "Экспресс-метод определения сырьевого состава (молекулярный)" не основан на нормах действующего законодательства и носит предположительный характер.

Протокол испытаний распространяется только на образец, подвергнутый лабораторным испытаниям. Протокол испытаний содержит прямое и четкое указание, что "Протокол испытаний распространяется только на образец, подвергнутый лабораторным испытаниям".

Согласно протоколу испытаний для испытания отобрана 1 проба массой 750 грамм. Масса одной банки Консервов мясорастительных "Каша гречневая с говядиной" согласно Спецификации к государственному контракту составляет нетто 250г, брутто 262г.

Таким образом, Протокол испытаний распространяется максимум на 3 банки консервов, что подчеркивает необоснованность требований Истца о замене 3 360 комплектов ИРП на основании указанного протокола.

Кроме того, согласно разделу 5 ГОСТ 33741-2015 "Консервы мясные и мясосодержащие. Методы определения органолептических показателей, массы нетто и массовой доли составных частей" отбор проб проводят по ГОСТ 8756.0.

Согласно п. 2.9 ГОСТ 8756.0 "Продукты пищевые консервированные. Отбор проб и подготовка их к испытанию" при получении неудовлетворительных результатов испытаний хотя бы по одному из показателей проводят повторные испытания удвоенного объема выборок, взятых от той же партии консервов. Результаты повторных испытаний распространяются на всю партию.

Таким образом, Истец не вправе распространить Протокол испытаний на всю партию, так как в нарушение п. 2.9 ГОСТ 8756.0 Истцом не произведен удвоенный объем выборок от той же партии консервов и не проведены соответствующие повторные испытания.

В соответствии с пунктом 4.8 ГОСТ 52377-2005 распространение результатов проверки качества на всю партию товара допускается лишь при удвоенной выборке, отобранной из той же партии.

Согласно ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства на которые оно ссылается в качестве основания своих требований или возражений. Истцом не доказаны обстоятельства, положенные в основание своих требований надлежащими доказательствами.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела и закону, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит отнесению на заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 266-268, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 10.10.2017 по делу N А40-112690/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

И.С. Лящевский Н.И. Панкратова