Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2018 г. N 09АП-5095/17

г.Москва

25 января 2018 г.

Дело N А40-66237/16

Резолютивная часть определения объявлена 18.01.2018 г.

Полный текст определения изготовлен 25.01.2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Сумароковой Т.Я., судей Панкратовой Н.И., Алексеевой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Рыбкой Д.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ЗАО "ВИННЕТ Р" и В/у ЗАО "ВИННЕТ Р" Пименова Евгения Романовича на решение Арбитражного суда г. Москвы от 19 декабря 2016 года по делу N А40-66237/16, принятое судьей Коноваловой Е.В.,

по иску ЗАО "ВИННЕТ Р" (ОГРН 1107746330251)

к Обществу с ограниченной ответственностью "Фемида недвижимость", Обществу с ограниченной ответственностью "Фемида"

о солидарном взыскании долга и неустойки по договорам аренды зданий и о понуждении ответчиков разработать проектную документацию, осуществить реконструкцию зданий по адресу: г.Москва, Шарикоподшипниковская, д.11, стр.6 и стр.8 третьи лица: ООО "ДатаСпейс партнерс", Временный управляющий ЗАО "ВИННЕТ Р" Пименов Е.Р.

при участии в судебном заседании представителей:

от истца: ЗАО "ВИННЕТ Р" - Красноштанов Д.С. по доверенности24.11.2017,

Чернов Н.Н. по доверенности24.11.2017

от ответчиков:

от ООО "Фемида" - Хан Д.А. по доверенности 10.11.2017;

от ООО "Фемида недвижимость" - Хан Д.А. по доверенности 27.11.2017

от третьих лиц:

от к.у. ЗАО "ВИННЕТ Р" Пименова Е.Р. - не явился, извещен

от ООО "ДатаСпейс партнерс" - не явился, извещен;

Определением от 06.07.16 объединены в одно производство дела А40-66237/16 и А40-66274/16. По объединенным делам, с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения суммы имущественных требований, истцом к ответчикам заявлены требования:

- о солидарном взыскании арендной платы за второй квартал 2016 в сумме 636 040,57 долларов США по курсу ЦБ РФ на день оплаты, а также 87 630,32 долларов США неустойки по состоянию на 24.08.16;

- о понуждении ответчиков разработать за свой счет в течение трех месяцев с даты вступления решения в законную силу проектную документацию реконструкции зданий, а также осуществить в течение 24 месяцев с даты вступления решения в законную силу реконструкцию зданий, расположенных по адресу Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д.11, стр. 6 и стр.8, для использования в качестве Дата-центра;

- о солидарном взыскании с ответчиков на случай неисполнения судебного (в части требований о понуждении разработать проект и осуществить реконструкцию зданий) 381000 долларов США за каждый месяц неисполнения судебного акта.

Требования основаны на том, что арендатором не исполнены обязательства по своевременной оплате арендных платежей за арендуемые по договорам аренды зданий от 27.08.10 N 1-6-Д и N 2-8-Д, а также не исполняются обязательства по проведению реконструкции указанных зданий в целях размещения и эксплуатации в них Дата-центра. Требования о солидарном взыскании и принуждении к реконструкции ответчиков истец основывает на том, что ООО "Фемида" (арендатор по договору) было реорганизовано в форме выделения из указанного общества ООО "Фемида недвижимость", которому в порядке реорганизации переданы права и обязанности по договорам аренды, однако, как полагает истец, при реорганизации имело место недобросовестное распределение активов, что является основанием предъявления требований о досрочном и солидарном исполнении обязательств (п.2, п.5 ст. 60 ГК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2016 г. исковые требования удовлетворены частично. В удовлетворении требований к ООО "Фемида" отказано полностью.

Взыскано с ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" в пользу ЗАО "ВИННЕТ Р" 27609 долларов США неустойки в рублях по курсу ЦБ РФ на день фактической оплаты и 7630 руб. расходов по уплате госпошлины.

В удовлетворении требований к ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" о взыскании долга в сумме 636 040 долларов 36 центов США и о понуждении ответчика ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" за его счет разработать проектную документацию и осуществить реконструкцию зданий по адресу Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д.11 стр. 6 и стр.8 для использования (эксплуатации) в качестве Дата-центра и взыскании неустойки за невыполнение этой обязанности отказано.

С решением суда первой инстанции от 19.12.2016 г. не согласились истец и конкурсный (Временный) управляющий ЗАО "ВИННЕТ Р" Пименов Е.Р., подали апелляционные жалобы, в которых просят решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционных жалоб заявители ссылаются на нарушение или неправильное применение норм материального и процессуального права, на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании заявитель апелляционной жалобы и истец полностью поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель конкурсного (временного) управляющего ЗАО "ВИННЕТ Р" Пименова Е.Р. и привлеченное к участию в деле третье лицо в судебном заседании не участвовали, извещены о времени и месте судебного заседания надлежащим образом. Дело рассмотрено без их участия на основании п.3 ст.156 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Ответчики с решением суда согласны, просили оставить его без изменения, обе апелляционные жалобы без удовлетворения.

В судебном заседании истцом было заявлено об отложении дела слушанием, ответчики возражали против удовлетворения ходатайства, заявив о злоупотреблении истцом процессуальными правами, направленными на чрезмерное затягивание рассмотрения дела и вступления решения суда в законную силу. Суд отклонил заявленное ходатайство.

Согласно ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Истцом также было заявлено о частичном отказе от исковых требований, подписанным конкурсным управляющим ЗАО "ВИННЕТ Р" Пименовым Е.Р.: - о понуждении ответчиков разработать за свой счет в течение трех месяцев с даты вступления решения в законную силу проектную документацию реконструкции зданий, а также осуществить в течение 24 месяцев с даты вступления решения в законную силу реконструкцию зданий, расположенных по адресу Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д.11, стр. 6 и стр.8, для использования в качестве Дата-центра;

- о солидарном взыскании с ответчиков на случай неисполнения судебного (в части требований о понуждении разработать проект и осуществить реконструкцию зданий) 381000 долларов США за каждый месяц неисполнения судебного акта.

Ответчики заявили возражения против удовлетворения заявления истца, подписанного конкурсным управляющим, о частичном отказе от исковых требований, сославшись на то, что требования истца имеют материальное содержание и принятие отказа от иска ущемляет права кредиторов ЗАО "ВИННЕТ Р".

Судебная коллегия заслушав представителей сторон, не нашла оснований для принятия частичного отказа истца от иска.

В отношении должника ЗАО "ВинНет Р" определением Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2016 по делу N А40-89026/16-4-97Б введена процедура наблюдения и утвержден временный управляющий. Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.17 г. по указанному делу в отношении Должника открыто конкурсное производство. Руководство должника отстранено от управления. Исполняющим обязанности конкурсного управляющего назначен Пименов Е.Р.

Согласно пункту 43 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" после введения наблюдения в отношении должника, признание руководителем должника иска или его отказ от иска могут нарушить интересы других кредиторов; в этом случае они не должны приниматься судом (часть 5 статьи 49 АПК РФ).

Таким образом, в силу императивных требований законодательства о банкротстве принятие судом отказа от иска должника по делу о банкротстве не допускается.

Кроме того, апелляционный суд учитывает, что по настоящему делу кредиторы уже предпринимали попытки вступить в дело, путем подачи апелляционных жалоб, ссылаясь на то, что судебный акт по настоящему делу затрагивают их имущественные интересы.

Обсудив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, проверив в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность вынесенного по делу решения арбитражного суда первой инстанции, правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права и соответствие выводов суда установленным и исследованным по делу обстоятельствам и имеющимся в материалах дела доказательствам, суд установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела, по договору аренды нежилого здания от 27.08.2010 N 1-6-Д, заключенному истцом (арендодателем) и ООО "Фемида" (арендатором), арендодатель обязуется передать арендатору, а арендатор обязуется принять от арендодателя в аренду (возмездное временное владение и пользование) здание площадью 5 417, 2 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 6. Срок аренды 25 лет.

Согласно ст. 614 Гражданского кодекса РФ арендатор обязан своевременно вносить арендную плату за пользование имуществом. Порядок, условия и сроки внесения арендной платы определяются договором аренды.

Пунктом 5.2 договора предусмотрено, что арендная плата уплачивается ежеквартально авансовыми платежами не позднее 20-го числа последнего месяца предыдущего квартала. В соответствии с п. 5.3 договора в течение срока действия договора аренды размер арендной платы подлежит ежегодной индексации на процентную величину ценового индекса потребителей в США за предыдущий год, при этом в случае понижения такой процентной величины ниже 3 % индексация должна быть произведена на 3 %, равно как и при повышении такой процентной величины выше 10 % индексация проводится на 10 %. Индексация применяется к арендной ставке без учета НДС. Изменение арендной платы происходит путем заключения сторонами дополнительного соглашения к договору аренды.

Раздел 9 договора предусматривает право арендатора по истечении 10-ти лет срока аренды выкупить здание у арендодателя по цене, определяемой исходя из годовой ставки арендной платы за 1 кв. м здания за 10-й год срока аренды, с учетом ее индексации, площади здания, ставки НДС и коэффициента 5.

Разделом 13 договора установлен запрет на отказ арендатора от исполнения договора в одностороннем внесудебном порядке (в случае нарушения арендодателем своих обязательств по договору арендатору предоставлено право потребовать досрочного выкупа зданий), в то время как арендодатель вправе во внесудебном одностороннем порядке досрочно отказаться от исполнения договора, если арендатор допускает просрочку в уплате арендной платы более чем на 90 календарных дней.

По дополнительному соглашению от 18.09.2015 N 5 размер арендной платы с 01.09.2015 составляет 408, 90 долларов США за 1 кв. м площади, применяемой для целей определения арендной платы, в год, с учетом НДС.

На аналогичных условиях сторонами заключен договор аренды нежилого здания от 27.08.2010 N 2-8-Д, по которому истец передает в аренду ООО "ФЕМИДА" здание площадью 5 097, 6 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 8, - на 25 лет с уплатой арендатором арендной платы в размере 350 долларов США за 1 кв. м площади здания в год, включая НДС (по дополнительному соглашению от 18.09.2015 N 6 размер арендной платы с 01.09.2015 составляет 508, 90 долларов США за 1 кв. м площади в год, включая НДС). Договоры зарегистрированы в установленном порядке.

Кроме того, сторонами заключены договоры аренды земельных участков с кадастровыми номерами 77:04:0001018:1011 и 77:04:0001018:9944, на которых расположены арендованные здания.

Арендатор ООО "Фемида" было реорганизовано в форме выделения общества ООО "Фемида недвижимость". Реорганизация завершена 02.10.15 регистрацией общества ООО "Фемида недвижимость", которому переданы все права и обязанности по вышеуказанным договорам аренды, о чем ООО "Фемида" известило истца 21.10.15.

В соответствие со ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно ст. 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом. Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно заявленному иску, арендатор ненадлежащим образом исполнял обязанности по договорам, не уплачена арендная плата за 2-й квартал 2016 года. По расчету истца задолженность арендатора составляет 636 040,57 долларов США.

При этом, при оплате обеспечительного взноса по условиям договора аренды (п.5.1. 6.1, 7.3) арендатор внес деньги в рублях по курсу на дату платежа. Общая сумма взноса равна размеру арендной платы за три месяца. Истец пересчитал полученные в рублях суммы по курсу на 13.04.16 в доллары США, затем из суммы арендной платы за 2-й квартал 2016 вычел полученную сумму, в результате чего, получилась сумма долга в долларах 636 040,57 долларов по двум договорам.

Между тем, согласно п.5.1 договоров сторонами установлено расчеты производятся в рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа.

Согласно пункту 6.1 договоров обеспечительным взносом являются денежные средства в размере арендной платы за 3 месяца аренды. Размер обеспечительного взноса может быть изменен в связи с изменением арендной платы.

Согласно пунктам 6.4, 6.5 договоров арендодатель вправе удержать из суммы обеспечительного взноса суммы любых видов задолженности арендатора.

Пунктом 6.5 договора предусмотрено, что об использовании обеспечительного взноса и необходимости его пополнения арендодатель обязан уведомить арендатора в течение 5 рабочих дней с момента использования обеспечительного взноса.

В случае если арендодатель обоснованно произвел удержание какой-либо суммы из обеспечительного взноса, арендатор обязуется выплатить сумму, необходимую для восстановления обеспечительного взноса, в течение 15 рабочих дней после получения от арендодателя счета на соответствующую сумму.

ООО "Фемида" оплатило обеспечительный взнос по двум договорам в установленном размере, что сторонами не оспаривается. При этом сумма взноса по условиям договора исчислена в размере квартальной арендной платы, и платеж произведен согласно требованиям договора в рублях по курсу на дату платежа.

Счета на оплату арендной платы за 2-квартал получены арендатором 04.03.16. Доказательств своевременной их оплаты не представлено. Вместе с тем письмом от 13.04.16 в порядке, установленном п.6.5 договоров, арендодатель известил арендатора об использовании им обеспечительного взноса. Из текста уведомления усматривается, что арендодателем было заявлено об использовании всего обеспечительного взноса.

Данное уведомление не является сделкой зачета, поскольку обязанности возвратить обеспечительный взнос у арендодателя не возникло, т.е. у арендатора не возникло встречного однородного требования к арендодателю.

Как следует из буквального толкования условий договоров (пункты 6.4-6.6) такое уведомление является заявлением об использовании ранее полученных арендодателем денег, которое одновременно является для арендатора сообщением о необходимости пополнения обеспечительного взноса.

Согласно пункту 7.3 договоров аренды в целях исчисления рублевого эквивалента сумм, определенных в договорах в долларах США, применяется официальный курс российского рубля на дату платежа. Обратный пересчет полученного рублевого эквивалента в порядке ст. 317 ГК РФ сторонами не согласован.

Из чего суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о том, что определение рублевого эквивалента производится исключительно в целях платежа, но не для сопоставления размеров денежных обязательств, выраженных по обоюдному согласию сторон в долларах США.

Договором не предусмотрена доплата курсовой разницы на случай, если арендодатель, получивший обеспечительный взнос в размере квартальной арендной платы по курсу на день его оплаты, известит арендатора об использовании находящихся в его распоряжении денег на покрытие долга по оплате конкретного квартала.

При использовании ранее полученного платежа арендодатель получает право на пополнение обеспечительного взноса, который исчисляется в долларах и уплачивается в рублевом эквиваленте на дату платежа.

Пунктом 5.2.3 договоров предусмотрена обязанность арендатора внести текущий квартальный платеж не позднее 20 числа последнего месяца предыдущего квартала. Следовательно, арендатор был обязан оплатить арендную плату за 2-й квартал 2016 года до 20.03.16.

Указанный срок арендатором нарушен, в связи с чем требование о взыскании неустойки правомерно. Неустойка подлежит взысканию за период с 21.03.16 по день прекращения обязательства. Поскольку обязательство по оплате 2-го квартала прекратилось 13.04.16, неустойка подлежит взысканию за период с 21.03.16 по 12.04 16 включительно, что, исходя из суммы арендной платы по двум договорам и ставки неустойки (0,1% за каждый день просрочки) и составляет 27609 долларов США.

Указанная сумма подлежит взысканию с арендатора (ООО "Фемида недвижимость") в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты (п.13.2.1 договоров).

В отношении доводов апелляционных жалоб истцов о неправомерности отказа суда первой инстанции в удовлетворении требований о солидарном взыскании долга и солидарном удовлетворении требований с привлечением к солидарной обязанности по другим материальным требованиям ответчика ООО "Фемида" апелляционный суд исходит из того, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 22.04.16 по делу N А40-250765/15-41-2124 по иску ЗАО "ВИННЕТ Р" к ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" и ООО "ФЕМИДА" о взыскании 128 982 847, 32 долларов США по тем же договорам, опровергается мнение истца о наличии признаков недобросовестного распределения активов при реорганизации ООО "ФЕМИДА".

Судом при рассмотрении дела N А40-250765/15-41-2124 установлено следующее.

"...Как следует из передаточного акта от 31.05.2015, основные средства стоимо-стью 1 860 565 245 руб. передаются ООО "ФЕМИДА", при этом из приложения к пере-даточному акту следует, что в составе основных средств учтено здание площадью 6 564, 8 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 9, - оста-точной стоимостью 1 174 829 815 руб.

Вместе с тем истец, заявляя о несправедливом распределении активов, не учитывает то обстоятельство, что здание находится в залоге (ипотеке). Так, ответчики представили суду зарегистрированный Управлением Росреестра по г. Москве договор об ипотеке от 08.10.2013 N OPIC/118-2010-776-DI, заключенный ООО ФЕМИДА" (залогодатель) и Корпорацией зарубежных частных инвестиций OPIC (залогодержатель), по которому в обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору от 16.09.2011, заключенному OPIC в качестве займодавца и ООО "ДатаСпейс Партнерс" в качестве заемщика, ООО "ФЕМИДА" передает в залог (ипотеку) здание по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 9, - при этом договором залогодержателю предоставлено право обратить взыскание на предмет залога во внесудебном порядке. Ипотека зарегистрирована в ЕГРП 02.12.2013.

Суд соглашается с доводом ответчиков о том, что из представленного истцом заключения ООО "Интерэкспертиза" следует, что оно подготовлено без учета данного обременения здания, а лицам, которые составляли заключение, информация о наличии этого обременения не предоставлялась. Суд соглашается и с доводом ответчиков о том, что в данном заключении не учтен факт передачи ООО "ФЕМИДА" обязательств по долгосрочным договорам займов, заключенных с компанией KARETU INVESTMENTS LIMITED, при том, что эта информация указана и в передаточном акте, и в приложении к нему.

Кроме того, передача здания на баланс ООО "ФЕМИДА" влечет передачу ООО "ФЕМИДА" и финансовых обязательств, связанных с этим зданием, - в виде налога на имущество..., расходов по страхованию и др.

Кроме того, из приложения к передаточному акту следует, что по состоянию на 31.05.2015 непокрытый убыток ООО "ФЕМИДА" составлял 908 289 103 руб., по передаточному акту от 31.05.2015 ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" передана нераспределенная прибыль в размере 116 413 269 руб., в то время как ООО "ФЕМИДА" передан непокрытый убыток в размере 1 024 702 372 руб.

По передаточному акту ООО "ФЕМИДА" передана дебиторская задолженность в размере 39 627 712 руб., в то время как размер кредиторской задолженности, передаваемой ООО "ФЕМИДА", составляет 110 908 752 руб., в том числе по налогам - 15 364 239 руб., и, кроме того, задолженность по займам и кредитам в размере 1 442 551 338 руб.

В частности, на баланс ООО "ФЕМИДА" переданы обязательства по договорам займа, заключенным с компанией KARETU INVESTMENTS LIMITED, от 20.01.2010 N 1/10, на сумму 12 500 000 долларов США (из приложения к передаточному акту следует, что по состоянию на 31.05.2015 размер обязательства составляет 1 015 892 072 руб.), от 15.09.2010 N 4/10 на сумму 5 000 000 долларов США (по состоянию на 31.05.2015 размер обязательства составляет 354 067 860 руб.), от 09.09.2011 N 01/11 на сумму 1 000 000 долларов США (по состоянию на 31.05.2015 размер обязательства составляет 72 591 406 руб.).

ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" передана дебиторская задолженность в размере 92 131 612 руб. и кредиторская задолженность в размере 10 917 331 руб.

Из приложения N 1 к передаточному акту следует, что в составе основных средств стоимостью 1 860 565 245 руб., переданных ООО "ФЕМИДА", учтены здание площадью 6 564, 8 кв. м по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 9, - остаточной стоимостью 1 174 829 815 руб., основные средства, приобретенные для его использования (генераторы, холодильные установки и т. п.), земельный участок, на котором находится это здание, стоимостью 16 080 786 руб., с составе прочих внеоборотных активов, переданных ООО "ФЕМИДА", учтены услуги, связанные с использованием указанного здания, в составе дебиторской задолженности учтена арендная плата, которая причитается к уплате арендаторами этого здания, в составе долгосрочных обязательств учтены обязательства по договорам займа от 09.09.2011 N 01/11 в размере 72 591 406 руб., от 20.01.2010 N 01/10 в размере 1 015 892 072 руб., от 15.09.2010 N 04/10 в размере 354 067 860 руб.

ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" переданы права и обязанности арендатора по договорам аренды нежилых зданий и земельных участков, заключенных с истцом, при этом ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" в составе прочих внеоборотных активов передаются права по обеспечительному взносу, уплаченному истцу по договорам аренды зданий, в составе дебиторской задолженности передается арендная плата, которая причитается к уплате субарендаторами зданий и земельных участков. Таким образом, в судебном заседании подтвердилось заявление представителей ответчиков о том, что реорганизация ООО "ФЕМИДА" направлена на оптимизацию его деятельности и связана с решением единственного участника разделить деятельность по использованию собственного актива (здания, которое находится в собственности ООО "ФЕМИДА") и деятельность по использованию арендованных у истца зданий, которая фактически состоит в сдаче этих зданий в субаренду.

Из представленного суду бухгалтерского баланса и отчета о прибылях и убытках ООО "ФЕМИДА" за 2014 год (предшествовавший реорганизации) следует, что по сравнению с 2012-2013 гг. размер долгосрочных и краткосрочных обязательств значительно увеличился (по итогам 2012 года - 756 413 тыс. руб., по итогам 2013 года - 2 750 898 тыс. руб., по итогам 2014 года - 3 440 579 тыс. руб.), в несколько раз увеличился размер непокрытого убытка (в 2012 году - 178 780 тыс. руб., в 2013 году - 359 646 тыс. руб., в 2014 году - 933 239 тыс. руб.), чистый убыток по итогам 2014 года составил 573 593 тыс. руб., в то время как по итогам 2013 года составлял 180 866 тыс. руб.

Согласно представленной суду налоговой декларации по налогу на прибыль организаций по итогам 2015 года доходы ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" от реализации (от сдачи в субаренду зданий по адресу: г. Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д. 11, стр. 6 и 8) составили 70 666 222 руб., внереализационные доходы - 6 280 360 руб., прибыль - 7 296 836 руб., причем в период после реорганизации ООО "ФЕМИДА" вид и источник дохода, получаемый от использования зданий, переданных истцом в аренду по договорам аренды от 27.08.2010 N 1-6-Д и 1-8-Д, не изменился по сравнению с видом и источником этого дохода до реорганизации.

Вместе с тем из бухгалтерской (финансовой) отчетности ООО "ФЕМИДА" следует, что результатом его деятельности по итогам 2015 года явился убыток в размере 609 025 тыс. руб., то есть размер убытка увеличился по сравнению с 2014 годом (573 593 тыс. руб.), а согласно аудиторским заключениям за 2013-2014 гг., составленным ЗАО "ДЕЛОЙТ И ТУШ СНГ", стоимость чистых активов ООО "ФЕМИДА" являлась меньше величины минимального уставного капитала, предусмотренного законодательством, в течение 2013-2014 гг. ООО "ФЕМИДА" несло значительные убытки и, по мнению аудиторов, существует значительное сомнение в способности Компании непрерывно продолжать деятельность, а также реализовывать активы и исполнять обязательства без финансовой поддержки.

Ответчики представили суду консультационное заключение АО "Бейкер Тили Рус Консалтинг", в котором отмечено, что основные средств не могут быть рассмотрены в качестве источника исполнения обязательств перед истцом в силу того, что в полном объеме являются предметом залога по договору займа ООО "ДатаСпейс Партнерс" с иностранной компанией "Overseas Private Investment Corporation" от 16.09.2011 N OPIC/118-201-776-DI, отложенные налоговые активы могут быть использованы исключительно для расчетов по налогу на прибыль, сохранение их на балансе ООО "ФЕМИДА" не влияет на возможности ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" отвечать по своим обязательствам перед истцом, основная часть (88%) от суммы прочих внеоборотных активов, передаваемых ООО "ФЕМИДА", представляет собой долгосрочную дебиторскую задолженность по договору присоединения энергопринающих устройств к электрической сети, заключенному с ОАО "МОЭСК", при этом из объяснений представителей ответчиков следует, что этот договор заключен в целях подключения к электрической сети собственного здания арендатора. Вместе с тем переданные ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" в составе прочих внеоборотных активов обеспечительные взносы за услуги по аренде нежилых зданий на сумму 35, 2 млн. руб. непосредственно направлены на исполнение обязательств ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИ-МОСТЬ" перед истцом.

В заключении указано, что на баланс ООО ФЕМИДА" передаются 3 займа иностранной компании KARETU INVESTMENTS LIMITED на сумму 1 442, 55 млн. руб. (по состоянию на 31.05.2015), при этом отмечено, что рост курса доллара США от 29, 5184 на 20.01.2010 до 52, 9716 на 31.05.2015 (79%) и до 78, 9969 на 28.01.2016 (более чем в 2, 6 раза) ведет к наличию существенных валютных рисков по данным займам. Так, по состоянию на 28.01.2016 долг по займам составлял уже 2 151, 3 млн. руб.

Таким образом, сохранение проблемного обязательства на балансе арендатора является позитивным фактором для ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ". Положительным фактором для ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" в заключении названа и передача на баланс ООО "ФЕМИДА" непокрытого убытка в размере 1 024, 7 млн. руб., который образовался как за счет непокрытого убытка прошлых периодов, так и за счет убытка 2015 года, и передача на баланс ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" прибыли в размере 116, 4 млн. руб.

Как следует из заключения, согласно договору от 16.09.2011 N OPIC/118-201-776-DI ООО "ФЕМИДА" берет на себя обязательство солидарного поручительства по этому договору, размер обязательства, обеспеченного поручительством и залогом здания, составляет 45 млн. долларов США и может увеличиться до 150 млн. долларов США (в пределах одобренной кредитной линии), значительность размера этого обязательства и валютные риски создают реальную угрозу банкротства ООО "ФЕМИДА". На стр. 6-7 заключения указано, что ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" обладает существенным преимуществом по сравнению с ООО "ФЕМИДА": чистые активы (согласно приказу Минфина России от 28.08.2014 N 84н стоимость чистых активов определяется как разность между величиной принимаемых к расчету активов организации и величиной принимаемых к расчету обязательств организации) ООО "ФЕМИДА НЕДВИЖИМОСТЬ" превышают 116, 4 млн. руб. против отрицательных (-1 024, 7 млн. руб.) у ООО "ФЕМИДА" (отрицательные чистые активы отражают угрозу ликвидации компании)."

На странице 9 решения судом указано, что оценив представленные сторонами доказательства, пришел к выводу о том, что "_в судебном заседании подтвердилось заявление представителей ответчиков о том, что реорганизация ООО "ФЕМИДА" направлена на оптимизацию его деятельности и связана с решением единственного участника разделить деятельность по использованию собственного актива (здания, которое находится в собственности ООО "ФЕМИДА") и деятельность по использованию арендованных у истца зданий, которая фактически состоит в сдаче этих зданий в субаренду".

При этом на странице 12 того же судебного акта судом указано, что "... в ходе рассмотрения данного дела ответчики представили достаточное количество других доказательств, которые опровергают заявление истца о недобросовестном распределении активов при реорганизации ООО "ФЕМИДА".

Вышеуказанное решение оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций. Определением Верховного суда РФ N 305-ЭС16-21398 от 20.02.2017 г. истцу отказано в передаче кассационной жалобы на рассмотрение Судебной коллегии Верховного суда РФ.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.01.2018 года отказано в удовлетворении апелляционной жалобы истца на определение Арбитражного суда города Москвы от 16.10.2017 года об отказе в пересмотре Решения Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 года по делу N А40-250765/15 по вновь открывшимся обстоятельствам.

Согласно ч.2 ст. 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Требования о понуждении ответчиков осуществить реконструкцию зданий (в том числе разработать проект реконструкции) заявлены истцом как понуждение к исполнению обязательства в натуре.

Согласно ст.431 Гражданского кодекса РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Если правила, содержащиеся в части первой настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи, последующее поведение сторон.

Пунктом 8.1. заключенных договоров предусмотрено, что арендатор обязуется использовать здание и его инфраструктуру в целях размещения и функционирования офиса и Дата-Центра. В то же время пунктом 8.3 договоров предусмотрена возможность изменения назначения по согласованию с арендодателем.

Под реконструкцией, согласно договорам, понимается выполняемые в соответствии с разделом 11 договоров за счет арендатора работы по внутренней отделке зданий, по монтажу инженерных систем и иного оборудования здания, осуществление которых необходимо для использования здания в соответствии с их назначением, а также изменение назначения здания под Дата-Центр.

Пунктом 3.4 договора арендодатель гарантировал арендатору, что отсутствуют какие-либо юридические, фактические и иные препятствия для использования здания для целей, указанных в договоре. Поскольку арендованные здания переданы арендатору в пользование для целей организации Дата-Центра, следовательно, предусмотренная договором реконструкция выполняется для приспособления здания под цели, необходимые арендатору, т.е. в интересах и для целей арендатора.

При этом, как следует из буквального толкования терминов и определений договоров, стороны под реконструкцией понимали работы, которые существенно отличаются от видов работ, признаваемых реконструкцией или капитальным ремонтом по градостроительному законодательству РФ.

Согласно п.14 ст. 1 Градостроительного Кодекса РФ (далее ГрК РФ) в редакции, действовавшей на момент заключения договоров аренды, под реконструкцией понималось - изменение параметров объектов капитального строительства, их частей (высоты, количества этажей (далее - этажность), площади, показателей производственной мощности, объема) и качества инженерно-технического обеспечения.

Согласно п. 14.2 ст. 1 ГрК под капитальным ремонтом объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) понимается замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов." Данный пункт введен в ГрК РФ Федеральным законом от 18.07.2011 N 215-ФЗ.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что условиями договоров аренды не согласовано обязательство ответчика осуществить реконструкцию зданий (в том числе разработать проект реконструкции) и отказал в удовлетворении требования истца как по основному требованию, так и по дополнительному требованию о взыскании неустойки.

Согласно ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается в качестве основания своих требований или возражений. Доводы апелляционных жалоб истца и временного (конкурсного) управляющего направлены на переоценку выводов суда по представленным в материалы дела доказательствам по данному делу и по вступившему в законную силу Арбитражного суда города Москвы от 22.04.2016 года по делу N А40-250765/15, имеющему преюдициальное значение для данного дела, и не могут быть приняты в качесве основания для отмены решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Исходя из изложенного, из совокупности представленных по делу доказательств решение суда первой инстанции соответствует обстоятельствам дела, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции апелляционный суд не находит, решение отмене не подлежит.

Госпошлина по апелляционной жалобе в порядке ст.110 Арбитражного процессуального кодекса РФ подлежит отнесению на заявителей.

Руководствуясь статьями 110, 176, п. 1 ст. 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

В удовлетворении заявления конкурсного управляющего ЗАО "ВИННЕТ Р" Пименова Евгения Романовича об отказе от исковых требований:

- о понуждении ответчиков разработать за свой счет в течение трех месяцев с даты вступления решения в законную силу проектную документацию реконструкции зданий, а также осуществить в течение 24 месяцев с даты вступления решения в законную силу реконструкцию зданий, расположенных по адресу Москва, ул. Шарикоподшипниковская, д.11, стр. 6 и стр.8, для использования в качестве Дата-центра;

- о солидарном взыскании с ответчиков на случай неисполнения судебного (в части требований о понуждении разработать проект и осуществить реконструкцию зданий) 381000 долларов США за каждый месяц неисполнения судебного акта - отказать.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2016 по делу N А40-66237/16 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Я. Сумарокова

Судьи

Е.Б. Алексеева Н.И. Панкратова