Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 г. N 03АП-12/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 18 мая 2018 г. N Ф02-1192/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

29 января 2018 г.

Дело N А74-9436/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "26" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "29" января 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бабенко А.Н.,

судей: Белан Н.Н., Петровской О.В.

при ведении протокола судебного заседания Щекотуровой Я.С.

при участии:

от ответчика - ответственностью строительная компания "Стройресурс": Иванчик И.А., директора на основании решения от 09.05.2017 N 5, ЕГРЮЛ от 10.01.2018 N ЮЭ9965-18-234119,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройресурс" на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "23" ноября 2017 года по делу N А74-9436/2017, принятое судьёй Ишь Н.Ю.

установил:

Комитет по жилищно-коммунальному хозяйству и транспорту г. Саяногорска (ИНН 1902019450, ОГРН 1051902031675) обратился в Арбитражный суд Республики Хакасия с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью строительная компания "Стройресурс" (ИНН 1901123850, ОГРН 1151901001328) о расторжении муниципального контракта от 12.09.2016 N 01803000005916000030, о взыскании 380 594 рублей 64 копеек, в том числе 112 372 рублей 41 копеек штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, 268 222 рублей 23 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 02.10.2016 по 10.11.2017.

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от 23.11.2017 иск удовлетворен. Расторгнут контракт от 12.09.2016 N 0180300005916000030/43-16/16, заключённый между Комитетом по жилищно-коммунальному хозяйству и транспорту г. Саяногорска и обществом с ограниченной ответственностью строительная компания "Стройресурс". С ответчика в пользу истца взыскано 380 594 рублей 64 копейки, в том числе 268 222 рублей 23 копейки неустойки и 112 372 рублей 41 копейка штрафа.

Не согласившись с указанным судебным актом, ответчик обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить обжалуемое решение, в обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, указал, что суд не имел достаточных оснований для непринятия в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения работ экспертного заключения N 20-07/2017; суд не рассмотрел ходатайство ответчика о вызове эксперта в суд и получение от него устных пояснений по представленному заключению; вывод суда о том, что из поведения ответчика, предшествующего подаче иска, не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, не подтвержден материалами дела; при принятии решения об удовлетворении требований о взыскании штрафа и неустойки в полном объеме, суд не принял во внимание и не дал оценки доводам о том, что подрядчик не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ, установились отрицательные температуры наружного воздуха, что предусмотренные контрактом работы в согласованный срок, с учетом предоставленного заказчиком времени на устранение недостатков - до 01.11.2016 г., в полном объеме не были выполнены подрядчиком из-за несвоевременной передачи объекта заказчиком и по обстоятельствам непреодолимой силы в виде погодных условий; соглашаясь с расчетом произведенным истцом и признав его верным и рассчитанным в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, суд не отразил в решении расчет неустойки, вместе с тем, расчет произведенный истцом не соответствует указанному постановлению (полная ставка рефинансирования уменьшена истцом на 1/300), истец не выполнил обязательства по выплате аванса; у суда имелись достаточные основания для применения статей 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда жалоба принята к производству, ее рассмотрение назначено на 26.01.2018.

От истца в материалы дела поступил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы отклонены. От ответчика дополнения к апелляционной жалобе.

Надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы иные лица, участвующие в деле, своих представителей в судебное заседание не направили, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие иных лиц, участвующих в деле, на основании статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы. При повторном рассмотрении настоящего дела арбитражным апелляционным судом установлены следующие обстоятельства.

12.09.2016 между Комитетом по жилищно-коммунальному хозяйству и транспорту г.Саяногорска" (далее - заказчик, истец) и обществом с ограниченной ответственностью строительная компания "Стройресурс" (далее - подрядчик, ответчик) заключен контракт N 0180300005916000030/43-16/16, по условиям которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок выполнить по заданию заказчика: капитальный ремонт пешеходных дорожек (ул.30 лет КГЭС в районе МКД N 4) на основании технического задания (приложение N 1), в соответствии с локальным сметным расчетом (приложение N 2), и сдать результат работы заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить выполненную работу (пункт 1.1 контракта).

Срок выполнения работ определен сторонами в пункте 1.2 контракта: начало работ - следующий день со дня подписания контракта, окончание - 01.10.2016.

В соответствие с пунктами 2.1, 2.3 контракта стоимость работ составляет 1 123 724 рублей 14 копеек и включает в себя все расходы, связанные с выполнением работ, уплатой налогов, пошлин, сборов, стоимость материалов, а также иные расходы, в том числе коэффициент инфляции. Расчёт производится за выполненную в полном объёме работу в течение 30 дней со дня подписания актов по форме КС-2 и справок КС-3.

Пунктом 9.2 контракта предусмотрено, что расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда, в случае одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Контрактом, локально-сметным расчётом и техническим заданием к контракту предусмотрено исполнение подряда материалами подрядчика, их стоимость включена в смету.

Разделом 3 контракта стороны определили порядок сдачи и приемки работ.

Работа считается выполненной после подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3. Для проверки предоставленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу. Для приемки выполненных работ заказчиком может создаваться приемочная комиссия.

Работа считается выполненной после подписания заказчиком акта о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС- 3.

В случае установления в ходе приемки работ несоответствия их качества требованиям контракта, подрядчик обязан безвозмездно устранить выявленные недостатки или выполнить работу заново в течение 10 дней со дня получения подрядчиком документа о приемке работ об устранении выявленных недостатков и возместить заказчику убытки, причиненные просрочкой исполнения работ.

Если подрядчик не устранит выявленные недостатки или не выполнит работу заново в срок, это будет являться существенным нарушением контракта, при возникновении которого настоящий контракт в одностороннем порядке подлежит расторжению не позднее 10 дней по истечении срока, в течение которого подрядчик должен был устранить выявленные недостатки или выполнить работу заново.

Согласно пунктам 4.1.1, 4.1.2 контракта подрядчик обязался производить работы в полном соответствии с проектом (при его наличии), с локальной сметной документацией, с надлежащим качеством, устранять за свой счет недостатки и дефекты, выявленные при приемке работ и в период гарантийного срока эксплуатации объекта.

Согласно пункту 6.5 контракта в случае несвоевременного выполнения подрядчиком работ в соответствие с условиями контракта, подрядчик обязуется выплатить заказчику пени в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Согласно пункту 6.6 контракта за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом заказчик начисляет поставщику (подрядчику, исполнителю) штраф в виде фиксированной суммы и составляет 10% цены Контракта.

Заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта в случае: задержки подрядчиком начала производства работ более чем на 14 календарных дней по причинам, независящим от заказчика; нарушения подрядчиком сроков выполнения работ по контракту более чем на 14 календарных дней; не устранения подрядчиком выявленных недостатков или не выполнение работы заново в срок указанный в пункте 3.8 контракта.

21.10.2016 истец направил ответчику претензию о том, что обязательства по контракту не выполнены, что является существенным нарушением контракта. Установил срок устранения недостатков до 01.11.2016. Также указал, что в случае неисполнения требований вправе принять решение, предусмотренное пунктом 9.4 контракта (право заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта). Претензия направлена ответчику 21.10.2016, что подтверждается почтовой квитанцией.

26.10.2016 истцом составлен акт осмотра выполненных объемов работ по контракту, акт направлен ответчику для подписания 26.10.2016, что подтверждается почтовым уведомлением. Ответчик акт не подписал.

01.06.2017 истец направил ответчику претензию с предложением в добровольном порядке исправить недостатки в работе, за просрочку выполненных работ и за ненадлежащее исполнение своих обязательств просил уплатить неустойку и штраф.

В ответ на претензию ответчик направил письмо от N 18 от 21.06.2017 с предложением принять выполненные работы.

Ссылаясь на неисполнение ответчиком обязательств по контракту в полном объеме, истец обратился в суд с настоящим иском.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, принимаемые судом решения, постановления, определения должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

Согласно части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен контракт от 12.09.2016 N 0180300005916000030/43-16/16, правоотношения по которому регулируются главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации и Федеральным законом N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

Статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, по государственному или муниципальному контракту на выполнение работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие, связанные со строительством, ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно пункту 1 статьи 766 Гражданского кодекса Российской Федерации, государственный или муниципальный контракт должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей к выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

Пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Истцом заявлено требование о расторжении контракта от 12.09.2016 N 0180300005916000030/43-16/16, поскольку работы в полном объеме не выполнены, недостатки в выполненных работах ответчиком не устраняются.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть изменён или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной и в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договорами. Существенным признаётся нарушение договора одной из сторон, которое влечёт для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В пункте 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" разъяснено, что нарушение подрядчиком сроков окончания строительных работ является существенным нарушением условий договора и может служить основанием для расторжения договора в подряде статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор, либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом, либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

Контрактом от 12.09.2016 установлен срок выполнения работ - 01.10.2016. В связи с нарушением ответчиком установленных муниципальным контрактом сроков выполнения работ истец направил претензию от 21.10.2016 о том, что обязательства по контракту не выполнены, что является существенным нарушением контракта. Установил срок устранения недостатков до 01.11.2016. Также указал, что в случае неисполнения требований вправе принять решение, предусмотренное пунктом 9.4 контракта.

01.06.2017 истцом повторно направлена претензия о невыполнении работ, в которой просил ответчика устранить выявленные недостатки. В связи с тем, что недостатки не были устранены, работа в полном объеме не выполнена, 12.07.2017 сопроводительным письмом N 978жкх истец направил соглашение о расторжении контракта от 12.09.2016 N 0180300005916000030/43-16/16.

Ответчик в ответ на расторжение контракта письмом от 24.07.2017 выразил несогласие с текстом соглашения и направил свой экземпляр соглашения о расторжении контракта.

Между сторонами подписаны справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 30.09.2016, N 2 от 07.10.2016 на сумму 320 964 рубля, иных принятых и подписанных сторонами актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат не представлено, также в материалы дела представлен акт осмотра выявленных объемов работ, фотографии сделанных работ, из которых усматриваются недостатки в работе.

В обоснование заявленных возражений ответчик ссылается на то, что заказчик выполненные работы не принимает, в качестве доказательств выполнения работ представил заключение N 20-07/2017.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. В силу абзаца второго указанного пункта названной статьи кодекса (с учетом разъяснений, содержащихся в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда") основанием для признания судом одностороннего акта сдачи или приемки результата работ недействительным является признание обоснованными мотивов отказа заказчика от подписания акта.

Повторно оценив представленное в материалы дела заключение N 20-07/2017, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что последнее не может быть принято в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения работ, поскольку оно выполнено с нарушением действующего законодательства, а именно в актах скрытых работ неправильно указан объект капитального строительства, эксперт не ответил на вопрос N 3 в полном объеме (определить наличие либо отсутствие дефектов выполненных работ по контракту, при наличии дефектов указать их стоимость и причины возникновения). Экспертом не указаны причины возникновения дефектов, а также не указано на каких объектах существуют дефекты. Указание экспертом слов "дефектов по 6 объектам", суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным. Более того, к заключению приложен сертификат соответствия N РОСС RU.CГ64.Н00831, срок действия которого истек 25.05.2016, при этом работы проводились в октябре 2016 года.

Судом апелляционной инстанции установлено, что в процессе рассмотрения дела, суд первой инстанции неоднократно предлагал сторонам рассмотреть возможность проведения судебной экспертизы по установлению факта и объема выполненных работ.

С учетом того, что стороны с ходатайством о проведении судебной экспертизы на предмет установления факта, объемов и качества выполненных работ не воспользовались, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел дело по имеющимся в деле доказательствам.

Доказательств выполнения работ по договору в полном объеме ответчиком в соответствии с условиями контракта не представлено.

Поскольку, в установленные договором сроки работы ответчиком не выполнены в полном объеме, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о существенном нарушении ответчиком условий контракт.

При таких обстоятельствах, требования истца о расторжении контракта правомерно признано судом первой инстанции обоснованным и подлежащим удовлетворению в полном объеме.

Довод ответчика о несоблюдении истцом досудебного порядка урегулирования спора был обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку исходя из представленной переписки (письма от 21.10.2016, 01.06.2017), следует, что истцом неоднократно устанавливался срок для устранения недостатков и выполнения работ в полном объеме, также 12.07.2017 истцом направлено в адрес ответчика соглашение о расторжении контракта, однако ответчик не согласен подписать соглашение о расторжении контракта в редакции заказчика, при этом согласился расторгнуть контракт в своей редакции, что подтверждается направлением заказчику соглашения о расторжении контракта в редакции подрядчика.

Истец также просит взыскать с ответчика 112 372 рубля 41 копейку штрафа за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту и 268 222 рублей 23 копеек неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту за период с 02.10.2016 по 10.11.2017.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. Неустойка как способ обеспечения обязательства должна компенсировать кредитору расходы или уменьшить неблагоприятные последствия, возникшие вследствие ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед кредитором.

В соответствии с частью 6 статьи 34 Закона N 44-ФЗ в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Как следует из части 7 статьи 34 Закона N 44-ФЗ, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации (часть 8 статьи 34 Закона N 44-ФЗ).

Порядок начисления пени и штрафа определяется на основании Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Условия об ответственности подрядчика урегулированы сторонами в пунктах 6.5, 6.6., 6.7 контракта от 12.09.2016 N 0180300005916000030/43-16/16.

В пункте 36 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, разъяснено, что пеня за просрочку исполнения обязательств по государственному (муниципальному) контракту подлежит начислению до момента прекращения договора в результате одностороннего отказа заказчика от его исполнения. Одновременно за факт неисполнения государственного (муниципального) контракта, послужившего основанием для одностороннего отказа от договора, может быть взыскан штраф в виде фиксированной суммы. Взыскание только штрафа за неисполнение государственного контракта не восстанавливает положение кредитора, поскольку не учитывает его возможные потери в период просрочки, когда он ожидал реального исполнения за пределами срока, установленного в договоре, однако в итоге был вынужден полностью отказаться от договора ввиду неисполнения обществом взятых на себя обязательств поставщика.

Таким образом, учитывая фактические обстоятельства спора, а именно, наличие просрочки исполнения подрядчиком обязательств и неисполнения контракта в полном объеме надлежащим образом, послужившие основанием для принятия заказчиком решения об отказе от контракта от 12.09.2016 N 0180300005916000030/43-16/16, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об обоснованности заявленных истцом требований о взыскании с общества штрафа и неустойки.

Истец произвел начисление неустойки в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

При рассмотрении дела в суде первой инстанции ответчик возражал в отношении расчета неустойки по правилам, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Повторно проверив расчет неустойки, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Так, стороны в пункте 6.5 контракта от 12.09.2016 определили ответственность подрядчика в случае несвоевременного выполнения подрядчиком работ в соответствие с условиями контракта, подрядчик обязуется выплатить заказчику пени в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Однако истец, воспользовавшись своим правом, предъявил неустойку, рассчитанную по формуле, предусмотренной постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, т.е. в меньшем размере. Таким образом, требование истца о взыскании неустойки в заявленном размере 268 222 рублей 23 копеек прав ответчика не нарушает, в связи с чем, требование истца о взыскании неустойки обоснованно удовлетворено судом первой инстанции в заявленном истцом размере.

В обоснование доводов, изложенных в апелляционной жалобе, ответчик указал, что суд не имел достаточных оснований для непринятия в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт выполнения работ экспертного заключения N 20-07/2017; суд не рассмотрел ходатайство ответчика о вызове эксперта в суд и получение от него устных пояснений по представленному заключению; вывод суда о том, что из поведения ответчика, предшествующего подаче иска, не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, не подтвержден материалами дела; при принятии решения об удовлетворении требований о взыскании штрафа и неустойки в полном объеме, суд не принял во внимание и не дал оценки доводам о том, что подрядчик не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ, установились отрицательные температуры наружного воздуха, что предусмотренные контрактом работы в согласованный срок, с учетом предоставленного заказчиком времени на устранение недостатков - до 01.11.2016 г. в полном объеме не были выполнены подрядчиком из-за несвоевременной передачи объекта заказчиком и по обстоятельствам непреодолимой силы в виде погодных условий; соглашаясь с расчетом произведенным истцом и признав его верным и рассчитанным в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063, суд не отразил в решении расчет неустойки, вместе с тем, расчет произведенный истцом не соответствует указанному постановлению (полная ставка рефинансирования уменьшена истцом на 1/300), истец не выполнил обязательства по выплате аванса; у суда имелись достаточные основания для применения статей 333, 404 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Указанные доводы рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В соответствии с частью 3 данной статьи не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Как уже было отмечено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, представленное в материалы дела заключение N 20-07/2017, суд первой инстанции обоснованно не принял в качестве допустимого доказательства по делу, подтверждающего факт выполнения работ, поскольку последнее было выполнено с нарушением действующего законодательства, а именно в актах скрытых работ неправильно указан объект капитального строительства, эксперт не ответил на вопрос N 3 в полном объеме (определить наличие либо отсутствие дефектов выполненных работ по контракту. При наличии дефектов указать их стоимость и причины возникновения). Экспертом не указаны причины возникновения дефектов, а также не указано на каких объектах существуют дефекты. Указание экспертом слов "дефектов по 6 объектам", суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным. Более того, к заключению приложен сертификат соответствия N РОСС RU.CГ64.Н00831, срок действия которого истек 25.05.2016, при этом работы проводились в октябре 2016 года.

С учетом того, что стороны с ходатайством о проведении судебной экспертизы на предмет установления факта, объемов и качества выполненных работ не обращались, суд первой инстанции обоснованно рассмотрел дело по имеющимся в деле доказательствам.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции не рассмотрел заявленное ответчиком ходатайство о вызове в суд эксперта и получение от него устных пояснений по представленному экспертному заключению рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

В соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда. При этом ответы эксперта на дополнительные вопросы заносятся в протокол судебного заседания.

Таким образом, вопрос о необходимости вызова эксперта относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу и является правом, а не обязанностью суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления такого процессуального действия для правильного раз решения спора.

Вместе с тем, положения вышеуказанных норм права применимы при назначении судебной экспертизы. В рамках же настоящего деда судебная экспертиза не назначалась.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что подрядчик не имел возможности своевременно приступить к выполнению работ, установились отрицательные температуры наружного воздуха, что предусмотренные контрактом работы в согласованный срок, с учетом предоставленного заказчиком времени на устранение недостатков - до 01.11.2016 г. в полном объеме не были выполнены подрядчиком из-за несвоевременной передачи объекта заказчиком и по обстоятельствам непреодолимой силы в виде погодных условий, направлены на переоценку обстоятельств, установленных вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Республики Хакасия по делу А74-14535/2016 по иску Комитета по жилищно-коммунальному хозяйству и транспорту города Саяногорска к обществу с ограниченной ответственностью Строительная компания "Стройресурс" о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения контракта от 12.09.2016, имеющим преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела.

Так, отклоняя доводы ответчика о невозможности выполнения работ в связи с установлением отрицательных температур суды исходили из следующего.

Частью 2 статьи 34 Закона N 44-ФЗ установлено, что при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

Соглашение заказчика и подрядчика на предмет увеличения стоимости работ не достигнуто.

Между тем, если обстоятельства непреодолимой силы в виде погодных условий, не просто затрудняющих, а именно препятствующих проведению работ, действительно имели место в согласованный в контракте срок (с учетом предоставленного заказчиком времени на устранение недостатков - до 01.11.2016), подрядчик не имел оснований отказываться от исполнения контракта, а имел основания определенно заявить заказчику о приостановлении работ до устранения препятствий, и, впоследствии, возражать против применения в отношении него штрафных санкций за просрочку выполненных работ по этим обстоятельствам.

Такой вариант поведения для подрядчика предусмотрен законом, должен быть ему как специализированной организации известен, а его неиспользование свидетельствует об отсутствии соответствующих обстоятельств.

В апелляционной жалобе ответчик также выразил несогласие с размером неустойки, рассчитанной в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

Как уже было отмечено судом апелляционной инстанции в настоящем постановлении, стороны в пункте 6.5 контракта от 12.09.2016 определили ответственность подрядчика в случае несвоевременного выполнения подрядчиком работ в соответствие с условиями контракта, подрядчик обязуется выплатить заказчику пени в размере ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства.

Поскольку истец, воспользовавшись своим правом, предъявил неустойку, рассчитанную по формуле, предусмотренной постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063, т.е. в меньшем размере, требование истца о взыскании неустойки в заявленном размере 268 222 рублей 23 копеек прав ответчика не нарушает.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о несогласии с выводами суда первой инстанции о том, что из поведения ответчика, предшествующего подаче иска, не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, не подтвержден материалами дела, также рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

Суд первой инстанции, исходя из положений статей 125, 126, 148 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и учитывая правовую позицию, изложенную в пункте 4 обзора Верховного Суда Российской Федерации N 4 (2015), утвержденного 23.12.2015 Президиумом Верховного Суда Российской Федерации, обоснованно исходил из того, что претензионный порядок урегулирования спора в судебной практике рассматривается в качестве способа, позволяющего добровольно без дополнительных расходов на уплату госпошлины со значительным сокращением времени восстановить нарушенные права и законные интересы. Такой порядок урегулирования спора направлен на его оперативное разрешение и служит дополнительной гарантией защиты прав.

Если при подаче иска арбитражному суду представлены доказательства того, что истец обращался к ответчику с претензией, отвечающей критериям законодательства, однако последний не предпринял активных действий, направленных на урегулирование существующего спора во внесудебном порядке, то это доказывает суду невозможность разрешения возникшего спора во внесудебном порядке. Из поведения ответчика, предшествующего подаче настоящего иска, не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке. Доказательств обратного не представлено.

Иных доводов, служащих основанием для отмены судебного акта в отношении существа рассматриваемого спора, в апелляционной жалобе не приведено.

При изложенных обстоятельствах, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "23" ноября 2017 года по делу N А74-9436/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

А.Н. Бабенко

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Петровская