Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 г. N 09АП-66487/17

г. Москва

29 января 2018 г.

Дело N А40-177911/17

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Диаэм"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-177911/17, принятое судьей Д.Г. Вигдорчиком (2-1247),

по заявлению ООО "Диаэм" (ОГРН 1127746012580)

к Московскому областному УФАС России

третье лицо: ООО "Лаборатория.ру" (ОГРН 1137746285929)

о признании незаконным и отмене постановления

при участии:

от заявителя:	Мичурин О.С. по дов. от 09.01.2017;
от ответчика:	Васильева И.В. по дов. от 22.06.2016, Мусаев В.Р. по дов. от 06.06.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Диаэм" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (заинтересованное лицо, Московское областное УФАС России, антимонопольный орган) от 31.08.2017 N 05-21/255-17.

Решением от 03.11.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований. Суд пришел к выводу о законности и обоснованности оспариваемого постановления, наличии в действиях заявителя события и состава вменяемого административного правонарушения, соблюдении срока давности и порядка привлечения общества к административной ответственности.

Не согласившись с решением суда, ООО "Диаэм" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал, просил отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель Московского областного УФАС России в судебном заседании с доводами подателя апелляционной жалобы не согласился, просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представитель ООО "Лаборатория.ру", извещенного судом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явился.

Дело рассмотрено в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, основанием для возбуждения в отношении ООО "Диаэм" дела об административном правонарушении по ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ послужило решение Комиссии Московского областного УФАС России от 21.09.2016 по делу N 05-15/144-15 о нарушении антимонопольного законодательства.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2017 по делу N А40-252396/16 (постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15.08.2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 05.12.2017) отказал в удовлетворении требований ООО "Диаэм" и ООО "Лаборатория.ру" о признании незаконным решения Московского областного УФАС России от 21.09.2016 по делу N 05-15/144-15.

Решением Московского областного УФАС России от 21.09.2016 по делу N 05-15/144-15 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Диаэм" признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". Нарушение выразилось заключении устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах с реестровыми номерами: 0101200008114006148, 0115200001114001649, 0301100010614000059, 0301100010614000060, 0348100021114000120, 0348100021115000007, 0360100026214000168, 0373100006314000067, 0373100037214000392, 0373100043214000120, 0373100072115000133, 0373100093314000038, 0373100108214000292, 0376100001914000012, 0348100024214000002, 0171200001914001690, 0844200000314000071, 0310200000314001631, 0348100021114000127, 0358100000615000053, 0360100026215000038, 0373100033614000309, 0373100043214000036, 0373100043214000121, 0373100074514000160, 0373100105414000032, 0373100108215000035, 0348100015214000217, 0171200001914001688, 0171200001914002621, 0348100021114000088, 0348100021114000163, 0360100026214000124, 0369100004714000983, 0373100035714000144, 0373100043214000104, 0373100072114000010, 0373100093314000037, 0373100105414000033, 0373200015514000325, 0348100019314000029, 0171200001914001689, 0373100001514000056.

19.07.2017 начальником отдела антимонопольного контроля Московского областного УФАС России в отношении ООО "Диаэм", в отсутствие представителя общества, составлен протокол об административном правонарушении N 405-21/255-17.

Извещение законного представителя ООО "Диаэм" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении подтверждено Уведомлением о составлении протокола (исх. N 05/НН/8588 от 13.06.2016), полученным 29.06.2017 (Т 2, л.д. 50-52), а также поступившим ходатайством генерального директора ООО "Диаэм" от 30.06.2017 (Т 2, л.д. 23).

Постановлением Московского областного УФАС России от 31.08.2017 по делу N 05-21/255-17, вынесенным заместителем руководителя Московского областного УФАС России в присутствии представителя общества Мичуриной О.С. по доверенности от 09.01.2017, ООО "Диаэм" признано виновным в совершении административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ. Обществу назначено административное наказание в виде штрафа в размере 10035203,18 руб.

Извещение законного представителя заявителя о времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении подтверждено материалами дела (Т 1, л.д. 110-113).

Полагая постановление от 31.08.2017 незаконным, ООО "Диаэм" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ, при рассмотрении дел об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности, арбитражный суд, в судебном заседании, проверяет законность и обоснованность оспариваемого постановления, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое постановление, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также, иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, поддерживает выводы суда первой инстанции, что протокол об административном правонарушении составлен и дело об административном правонарушении рассмотрено уполномоченными должностными лицами (п. 62 ч. 2, ч. 4 ст. 28.3, ст. 23.48 КоАП РФ, п. 1 приказа ФАС России от 19.11.2004 N 180 "О перечне должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы (ФАС России), управомоченных составлять протокол об административном правонарушении", зарегистрирован в Минюсте России 16.12.2004 N 6192).

Срок давности привлечения заявителя к административной ответственности (ст.4.5 КоАП РФ) антимонопольным органом соблюден.

Нарушений процедуры привлечения общества к административной ответственности, которые могут являться основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления антимонопольного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ), согласно разъяснениям п. 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10, судом неустановленно.

Отказывая в удовлетворении заявленных обществом требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела.

В соответствии с ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, если такое соглашение приводит или может привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, либо заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такое соглашение имеет своей целью либо приводит или может привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, либо участие в них влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

В соответствии с ч. 1.2 ст. 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьей 14.32 Кодекса, является принятие комиссией антимонопольного органа решения, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Решением Московского областного УФАС России от 21.09.2016 по делу N 05-15/144-15 о нарушении антимонопольного законодательства ООО "Диаэм" признано нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 11 Федерального закона "О защите конкуренции" путем заключения устного картельного соглашения, реализация которого привела к поддержанию цен на электронных аукционах.

Объективную сторону вменяемого обществу административного правонарушения составляют действия по заключению соглашения, приводящего к поддержанию цен на торгах.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.06.2017 по делу N А40-252396/16 ООО "Диаэм" отказано в удовлетворении заявления о признании незаконным решения Московского областного УФАС России от 21.09.2016 по делу N 05-15/144-15.

Поскольку в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются, необходимо считать установленным как факт заключения соглашения и участия ООО "Диаэм" в нем, так и поддержания названным соглашением цен на торгах, что образует объективную сторону вменяемого заявителю административного правонарушения.

Таким образом, суд приходит к выводу, что антимонопольным органом доказано наличие события вменяемого ООО "Диаэм" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

В силу ст.1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

В соответствии с ч. 1 ст. 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Согласно части 2 указанной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Как разъяснил в пункте 16.1 Постановления N 10 от 02.06.2004 Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, при рассмотрении дел об административных правонарушениях арбитражным судам следует учитывать, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины (статья 2.2 КоАП РФ) не выделяет.

Следовательно, и в тех случаях, когда в соответствующих статьях Особенной части КоАП РФ возможность привлечения к административной ответственности за административное правонарушение ставится в зависимость от формы вины, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ). Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Оценивая наличие в действиях общества вины, необходимо отметить, что у ООО "Диаэм" имелась возможность соблюдения правил и норм, за нарушение которых ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность, но обществом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ).

С учетом изложенного, состав вменяемого заявителю административного правонарушения установлен и доказан материалами административного дела.

Размер штрафа назначен антимонопольным органом в соответствии с санкцией ч. 1 ст. 14.32 КоАП РФ с учетом требований норм п. 3 ч. 1 ст. 3.5 КоАП РФ.

Довод апелляционной жалобы об истечении срока давности, установленного ст. 4.5 КоАП РФ безосновательный, противоречит нормам ч.ч. 1, 6 ст. 4.5 КоАП РФ и не может быть принят судом.

Довод апелляционной жалобы о нарушении компетенции территориальным антимонопольным органом при рассмотрении дела об административном правонарушении не принимается судом апелляционной инстанции. Подателем апелляционной жалобы не учтены нормы приказа ФАС России от 01.08.2007 N 244 "Об утверждении Правил передачи антимонопольным органом заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства на рассмотрение в другой антимонопольный орган" (зарегистрирован в Минюсте России 08.11.2007 N 10441) и ч. 2 ст. 29.5 КоАП РФ.

Довод подателя апелляционной жалобы о нарушении антимонопольным органом требований ст. 29.2 КоАП РФ не может быть принят, поскольку основан на неверном толковании права.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы апелляционной жалобы, касающиеся размера назначенного обществу административного штрафа.

Данные обстоятельства подробно исследованы судом первой инстанции. В настоящем случае антимонопольным органом учтены все требования КоАП РФ, включая примечания к ст. 14.32 КоАП РФ, нормы ст. 4.2 КоАП РФ

Ссылки на судебную практику по иным конкретным делам оставляются судом апелляционной инстанции без внимания, исходя из обстоятельств настоящего дела.

Что касается доводов апелляционной жалобы о малозначительности совершенного административного правонарушения.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Как разъяснил Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 18 Постановления Пленума от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", а также в пункте 18.1 Постановления Пленума от 20.11.2008 N 60 "О внесении дополнений в некоторые Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, касающиеся рассмотрения арбитражными судами дел об административных правонарушениях", при квалификации правонарушения в качестве малозначительного, судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

Кроме того, в п. 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 указано, что такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения. Данные обстоятельства в силу частей 2 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ учитываются при назначении административного наказания.

Исходя из конкретных обстоятельств дела, суд апелляционной инстанции не усматривает предусмотренных ст. 2.9 КоАП РФ оснований для освобождения общества от административной ответственности ввиду малозначительности совершенного административного правонарушения.

Напротив, как следует из материалов дела о нарушении антимонопольного законодательства, результатом участия заявителя в устном соглашении стало заключение государственных контрактов с минимальным снижением начальной цены. Данное обстоятельство нашло подтверждение в ходе рассмотрения заявления общества в арбитражном суде (дело N А40-252396/16) и свидетельствует о нарушении общественных правоотношений, на защиту которых, в том числе, направлена норма ч. 2 ст. 14.32 КоАП РФ.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции вынес законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 03.11.2017 по делу N А40-177911/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова