Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 г. N 13АП-28310/17

г. Санкт-Петербург

29 января 2018 г.

Дело N А21-5947/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Зотеевой Л.В., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: Пермяковой Е.П.

при участии:

от заявителя: Шунин А.В. по доверенности от 19.12.2017

от заинтересованного лица: не явился, извещен

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-28310/2017) общества с ограниченной ответственностью "Эпоха" на решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.10.2017 по делу N А21-5947/2017(судья Залужная Ю.Д.), принятое

по заявлению Калининградской областной таможни

к обществу с ограниченной ответственностью "Эпоха"

3-е лицо: Компания "Дженерал Моторс ЛЛС" в лице представителя правообладателя на территории РФ - Резниченко А.С.

о привлечении к административной ответственности

установил:

Калининградская областная таможня (место нахождения: Калининград, ул. Гвардейский проспект, д. 30) (далее - Таможня, Заявитель) обратилась в Арбитражный суд Калининградской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Эпоха" (ИНН 3906348184 ОГРН 1173926002513, юридический адрес: Калининград, ул. Менделеева, д. 10, кв. 14) (далее - ООО Эпоха", Общество, лицо, привлекаемое к ответственности) к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Компания Дженерал Моторс ЛЛС в лице представителя правообладателя на территории РФ - Резниченко А.С. (далее - третье лицо).

Решением суда от 03.10.2017 заявленное требование удовлетворено. Общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ с назначением наказания в виде штрафа в размере 50 000 руб. с конфискацией предметов административного правонарушения.

В апелляционной жалобе Общество просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы считает, что не доказано, что все находящиеся в наборах игрушечные машины сходны до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком. Кроме того Общество указывает, что является субъектом малого и среднего предпринимательства, в связи с чем административное наказание подлежит замене на предупреждение.

В судебном заседании представитель Таможни просил оставить жалобу без удовлетворения.

Общество и третье лицо надлежащим образом извещены о времени и месте судебного разбирательства, однако их представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 13.05.2017 декларантом ООО "ЭПОХА" на таможенном посту Балтийск Калининградской областной таможни (Россия, 238520, Калининградская обл., г. Балтийск, ул. Нижнее шоссе, д. 17, далее - т/п Балтийск) с применением системы электронного декларирования зарегистрирована декларация на товары (далее - ДТ) N 10012070/130517/0003320 для помещения под таможенную процедуру "свободная таможенная зона" (ИМ 78) иностранных товаров 27-ми наименований, в том числе: "игрушки пластмассовые для детей старше 3-х лет, без встроенных двигателей: 1) наборы машинок по 4 единицы, в картонно-полимерной упаковке, в количестве 1080 шт., изготовитель: "SHANTOU HONGHU PLASTICS CO., LIMITED", товарный знак: PENG RONG, артикул: P857-A (товар N 6, графа 31 ДТ); 2) наборы машинок по 3 единицы, в картонно-полимерной упаковке, в количестве 72 шт., изготовитель: "SHANTOU HONGHU PLASTICS CO., LIMITED", товарный знак: TRUCK, артикул: 601-В (товар N 9, графа 31 ДТ), страна происхождения - Китай (графа 34 ДТ).

Товар ввезен в адрес Общества в рамках внешнеторгового контракта N ZY13G173A/17-1 от 10.02.2017 от отправителя SHANTOU HONGHU PLASTICS СО, LIMITED (Гонконг).

По результатам таможенного досмотра АТД N 10012070/180517/000137 в товарной партии выявлены товары "игрушки пластмассовые для детей старше 3-х лет, без встроенных двигателей: 1) наборы машинок по 4 единицы, в картонно- полимерной упаковке, в количестве 1080 шт., изготовитель: "SHANTOU HONGHU PLASTICS CO,LIMITED", товарный знак: PENG RONG, артикул: P857-A (товар N 6); 2) наборы машинок по 3 единицы, в картонно-полимерной упаковке, в количестве 72 шт., изготовитель: "SHANTOU HONGHU PLASTICS CO,LIMITED", товарный знак: TRUCK, артикул: 601-В (товар N 9), содержащие изображение "HUMMER" (форма и решетка радиатора машины), сходные с зарегистрированными товарными знаками по Свидетельствам N 296418, N 302618, принадлежащими правообладателю Дженерал Моторс ЛЛС (General Motors LLC), 300 Ренессанс Сентер, Детройт, штат Мичиган 48265-3000, Соединенные Штаты Америки (US) (300 Renaissance Center, City of Detroit, State of Michigan 48265-3000, USA).

В адрес таможни от представителя компании Дженерал Моторс ЛЛС по доверенности Резниченко А.С. поступило письмо от 19.05.2017 о том, что на имя компании Дженерал Моторс ЛЛС (General Motors LLC) зарегистрированы изобразительные товарные знаки по Свидетельствам N N 296418, 302618. ООО "ЭПОХА" не является лицом, которому предоставлялись права на использование вышеуказанных товарных знаков или обозначений, сходным с ними до степени смешения, а также лицом уполномоченным правообладателем ввозить на территорию РФ, а также иным способом вводить в гражданский оборот товары, маркированные вышеуказанными изобразительными товарными знаками. Производитель товара SHANTOU HONGHU PLASTICS СО, LIMITED (ГОНКОНГ) не является компанией, уполномоченной правообладателем на производство и реализацию указанных товаров. Обнаруженная продукция не является подлинной, в связи с чем просит привлечь Общество к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

По акту отбора проб и образцов N 10012070/220517/000040 от 22.05.2017 отобраны образцы товара N 6 и N 9, которые на основании решения о назначении таможенной экспертизы N 10012070/190517/ДВ/000042 от 19.05.2017 направлены в Экспертно-криминалистическую службу - регионального филиала Центрального экспертно-криминалистического таможенного управления г. Калининград ФТС России (далее - ЭКС - филиал ЦЭКТУ г. Калининград).

22.05.2017 в ЭКС - филиал ЦЭКТУ г. Калининград т/п Балтийск направлен запрос исх.N 64-01-19/0278 и электронные файлы фотографий товара, обнаруженного по результатам таможенного досмотра.

В соответствии с письмом ЭКС - филиал ЦЭКТУ г. Калининград исх.N 04- 08/1802 от 24.05.2017 установлено, что изображения, размещенные на фотографиях, являются сходными до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками N 296418, N 302618.

Усмотрев в действиях Общества признаки административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.10 КоАП РФ, таможней возбуждено дело об административном правонарушении N 10012000-1384/2017 и проведено административное расследование (определение от 29.05.2017).

Товар изъят протоколом изъятия вещей и документов от 30.05.2017, 29.06.2017 и помещен на ответственное хранение на склад ООО "БСК" (акт приема-передачи товаров и транспортных средств на хранение от 30.05.2017, 29.06.2017).

По факту незаконного использования чужого товарного знака должностным лицом таможни 29.06.2017 в отношении ООО "Эпоха" составлен протокол об административном правонарушении N 10012000-1384/2017 по части 1 статьи 14.10 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ таможня обратилась в арбитражный суд с заявлением о привлечении ООО "Эпоха" к административной ответственности.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное требование, посчитал доказанным событие административного правонарушения и вину Общества, не усмотрел нарушений процедуры привлечения к административной ответственности.

Выслушав представителя Таможни, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, а также соответствие выводов суда обстоятельствам дела и представленным доказательствам, суд апелляционной инстанции полагает решение суда подлежащим изменению в связи со следующим.

В силу положений части 1 статьи 14.10 КоАП РФ незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В соответствии со статьей 1225 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) право на товарный знак, принадлежащее правообладателю, охраняется законом.

В силу части 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 ГК РФ), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Раскрывая понятие исключительного права, статья 1229 ГК РФ указывает на то, что правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением), а другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Гражданским Кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 1477 ГК РФ товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц и индивидуальных предпринимателей; на товарный знак признается исключительное право, удостоверяемое свидетельством на товарный знак (статья 1481 ГК РФ).

Согласно части 1 статьи 1484 ГК РФ правообладатель может распоряжаться исключительным правом на товарный знак.

В соответствии с частью 2 статьи 1484 ГК РФ исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака:

1) на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации;

2) при выполнении работ, оказании услуг;

3) на документации, связанной с введением товаров в гражданский оборот;

4) в предложениях о продаже товаров, о выполнении работ, об оказании услуг, а также в объявлениях, на вывесках и в рекламе;

5) в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации.

Частью 3 указанной статьи установлено, что никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

В соответствии с частью 1 статьи 1515 ГК РФ товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Следовательно, ввоз товаров, а также любое введение в хозяйственный оборот товаров с товарным знаком или сходным с ним до степени смешения обозначением, используемых без разрешения его владельца, является нарушением прав на товарный знак.

В соответствии с положениями пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" административное правонарушение, выразившееся в незаконном использовании товарного знака путем ввоза товара, содержащего незаконное воспроизведение этого средства индивидуализации, на таможенную территорию Российской Федерации, является оконченным с момента перемещения товаров, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, через таможенную границу Российской Федерации и подачи таможенному органу таможенной декларации и (или) документов, необходимых для помещения товаров под таможенную процедуру, условия которой предполагают возможность введения этих товаров в оборот на территории Российской Федерации.

Судом первой инстанции обоснованно установлено, что изобразительный товарный знак компании "Дженерал Моторс ЛЛС", зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков Российской Федерации согласно свидетельству N 296418, действующему на территории РФ с 04.10.2015. правовая охрана товарного знака на основании свидетельства N 296418 предоставлена в отношении товаров 09, 12, 37 классов МКТУ, а также в отношении 28 класса МКТУ (Игры, игрушки, в том числе игрушечные транспортные средства, игрушечные автомобили, игрушечные автомобили с дистанционным управлением и радиоуправляемые, игрушечные модели уменьшенные, игрушечные наборы уменьшенных моделей транспортных средств и пр.). Дата истечения срока действия регистрации товарного знака: 05.01.2024.

Еще один изобразительный товарный знак зарегистрирован в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, согласно свидетельству на товарный знак N 302618, действующему на территории Российской Федерации с 13.03.2006.

Правовая охрана по свидетельству N 302618 предоставлена в отношении товаров 09, 12, 37 классов МКТУ, а также в отношении товаров 28 класса МКТУ (игры и игрушки, а именно: игрушечные наземные транспортные средства, игрушечные автомобили, игрушечные автомобили с дистанционным управлением и радиоуправляемые, наборы для сборки игрушечных транспортных средств и прочее). Дата истечения срока действия регистрации: 15.03.2024.

Правообладателем данных товарных знаков является компания "Дженерал Моторс ЛЛС", 300 Ренессанс Сентер, г. Детройт, штат Мичиган 48265-3000, Соединенные Штаты Америки (US).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Обществом незаконно использован товарный знак "HUMMER".

Доказательств того, что Общество использовало спорный товарный знак с согласия правообладателя, в материалы дела не представлено.

Доводы Общества о не доказанности сходства до степени смешения изъятого товара с зарегистрированным товарным знаком подлежат отклонению.

В материалах дела имеется заключение таможенного эксперта, которым установлено, что изображения, размещенные на фотографиях, являются сходными до степени смешения с зарегистрированными товарными знаками N 296418, N 302618.

Более того, в соответствии с разъяснениями, содержащимися в пункте 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 13.12.2007 N 122 суд первой инстанции самостоятельно рассмотрел вопрос о сходстве до степени смешения спорных обозначений и пришел к обоснованному выводу о сходстве до степени смешения с товарным знаком по свидетельствам N 296418, N 302618 всей партии товара, представленной по ДТ N10012070/130517/0003320.

В рассматриваемом случае доказательств, свидетельствующих о принятии Обществом всех необходимых и достаточных мер по соблюдению правовых норм, направленных на охрану товарных знаков, по недопущению правонарушения и невозможности его предотвращения, в материалах дела не имеется.

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что действия Общества образуют состав вмененного административного правонарушения.

В свою очередь, в соответствии с частью 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, являющимся субъектами малого и среднего предпринимательства лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и юридическим лицам, а также их работникам за впервые совершенное административное правонарушение, выявленное в ходе осуществления государственного контроля (надзора), муниципального контроля, в случаях, если назначение административного наказания в виде предупреждения не предусмотрено соответствующей статьей раздела II настоящего Кодекса или закона субъекта Российской Федерации об административных правонарушениях, административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение при наличии обстоятельств, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 настоящего Кодекса, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

При этом по смыслу части 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ при наличии всех поименованных в данной норме условий и обстоятельств правоприменитель (в том числе и административный орган) должен заменить административное наказание в виде штрафа на предупреждение. Т.е., законодателем использована формулировка "административное наказание в виде административного штрафа подлежит замене на предупреждение", что исключает усмотрение суда или иного органа, рассматривающего дело об административном правонарушении (в отличие, например, от положений статьи 2.9 и части 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях).

Таким образом, при совершении субъектами малого и среднего предпринимательства правонарушений, в частности, административных правонарушений в области таможенного дела, должен быть рассмотрен вопрос о наличии условий для замены административного наказания.

К числу таких условий, предусмотренных частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, относятся: отсутствие причинения вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия (памятникам истории и культуры) народов Российской Федерации, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, а также отсутствие имущественного ущерба; совершение административного правонарушения впервые.

Из положений статьи 4 Федерального закона от 24.07.2007 N 209-ФЗ "О развитии малого и среднего предпринимательства в Российской Федерации" (далее - Закона N 209-ФЗ) следует, что к субъектам малого и среднего предпринимательства относятся зарегистрированные в соответствии с законодательством Российской Федерации и соответствующие условиям, установленным частью 1.1 названной статьи, хозяйственные общества, хозяйственные партнерства, производственные кооперативы, потребительские кооперативы, крестьянские (фермерские) хозяйства и индивидуальные предприниматели.

При этом внесение сведений о юридических лицах и об индивидуальных предпринимателях в единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства и исключение таких сведений из указанного реестра осуществляются уполномоченным органом на основании сведений, содержащихся в едином государственном реестре юридических лиц, едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей, представленных в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах сведений о среднесписочной численности работников за предшествующий календарный год, сведений о доходе, полученном от осуществления предпринимательской деятельности за предшествующий календарный год, сведений, содержащихся в документах, связанных с применением специальных налоговых режимов в предшествующем календарном году, а также сведений, представленных в уполномоченный орган в соответствии с частями 5 и 6 настоящей статьи (часть 4 статьи 4.1 Закона N 209-ФЗ).

Как следует из материалов дела, Обществом были представлены Сведения из Единого реестра субъектов малого и среднего предпринимательства, согласно которым ООО "Эпоха" по состоянию на 10 февраля 2017 года включено в Единый реестр субъектов малого и среднего предпринимательства.

Доказательств наступления каких-либо неблагоприятных последствий в результате совершения административного правонарушения Таможней не представлено.

Ссылки третьего лица на то, что действия Общества причинили ущерб правообладателю в сумме 353 664 руб., являются несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае таможенным органом были пресечены противоправные действия Общества, в связи с чем контрафактные товары не были реализованы на территории Российской Федерации, таким образом, реальный ущерб правообладателю не причинен.

При таких обстоятельствах, учитывая также, что Общество впервые совершило правонарушение, отсутствуют обстоятельства, предусмотренные частью 2 статьи 3.4 КоАП РФ, а именно, причинение вреда или возникновения угрозы причинения вреда жизни и здоровью людей, объектам животного и растительного мира, окружающей среде, объектам культурного наследия, безопасности государства, угрозы чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, апелляционная коллегия полагает возможным применить часть 1 статьи 4.1.1 КоАП РФ, заменив административный штраф на предупреждение.

На основании изложенного решение Арбитражного суда Калининградской области от 03.10.2017 подлежит изменению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Калининградской области от 03 октября 2017 года по делу N А21-5947/2017 изменить, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

"Привлечь ООО "Эпоха" (ОГРН 1173926002513) к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде предупреждения с конфискацией предметов административного правонарушения изъятых протоколами от 30.05.2017, от 29.06.2017 в количестве 1152 единицы товара".

Постановление может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Л.В. Зотеева Е.А. Сомова