Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 г. N 17АП-18805/17

г. Пермь

29 января 2018 г.

Дело N А60-40831/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 января 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Бородулиной М.В., Назаровой В.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Леконцевым Я.Ю.,

при участии:

от ответчика, акционерного общества "Екатеринбургская теплосетевая компания": Вавилова Е.Н., доверенность от 13.09.2017, паспорт;

от истца, общества с ограниченной ответственностью "Химмаш Энерго"; от ответчика, открытого акционерного общества "Насосный завод" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца, общества с ограниченной ответственностью "Химмаш Энерго",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 23 октября 2017 года

по делу N А60-40831/2017,

принятое судьей Комлевой О.В.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Химмаш Энерго" (ОГРН 1146679031102, ИНН 6679059460)

к акционерному обществу "Екатеринбургская теплосетевая компания" (ОГРН 1156658056940, ИНН 6671019770), открытому акционерному обществу "Насосный завод" (ОГРН 1026605757243, ИНН 6664006272)

о взыскании задолженности по оплате стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии, возникших в сетях, неустойки,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Химмаш Энерго" (далее - ООО "Химмаш Энерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском о взыскании с акционерного общества "Екатеринбургская теплосетевая компания" (далее - АО "ЕТК") задолженности за тепловую энергию, теплоноситель, поставленные в январе 2017 года в целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя в сетях, в сумме 14 237 913 руб. 46 коп., пеней, начисленных на основании пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" за период с 27.02.2017 по 17.10.2017, в сумме 2 169 091 руб. 35 коп. с последующим их взысканием по день фактической оплаты долга; о взыскании с открытого акционерного общества "Насосный завод" (далее - ОАО "Насосный завод") задолженности за тепловую энергию, теплоноситель, поставленные в январе 2017 года в целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя в сетях, в сумме 1 035 791 руб. 27 коп., пеней, начисленных на основании пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" за период с 27.02.2017 по 17.10.2017, в сумме 157 798 руб. 82 коп. с последующим их взысканием по день фактической оплаты долга (с учетом удовлетворенного судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства истца об уточнении размера исковых требований, л.д.7-10, 113-114).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2017 года (резолютивная часть решения объявлена 17.10.2017, судья О.В. Комлева) исковые требования удовлетворены частично. С АО "ЕТК" в пользу ООО "Химмаш Энерго" взыскано 14 237 913 руб. 46 коп. основного долга. С ОАО "Насосный завод" в пользу ООО "Химмаш Энерго" взыскано 1 035 791 руб. 27 коп. основного долга. В остальной части в удовлетворении исковых требований отказано. В доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина с ООО "Химмаш Энерго" в сумме 14 675 руб. 00 коп., с АО "ЕТК" в сумме 89 796 руб. 96 коп., с ОАО "Насосный завод" в сумме 6 531 руб. 04 коп. (л.д.130-139).

Истец, ООО "Химмаш Энерго", не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой. Находя решение незаконным и необоснованным в части отказа в удовлетворении требований о взыскании с ответчиков законной неустойки, просит его в данной части изменить и взыскать с ответчиков законную неустойку.

Ссылаясь на статью 2, пункт 5 статьи 13, пункт 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", заявитель указал, что в отношении количества тепловой энергии, не дошедшей до потребителей, теплосетевая компания по отношению к теплоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя, вследствие чего у нее возникает обязанность по уплате стоимости энергии на основании статьи 544 Гражданского кодекс Российской Федерации. Правовое регулирование ответственности ответчиков предусмотрено пунктом 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении". В соответствии с расчетом подлежащие взысканию с АО "ЕТК" пени за просрочку оплаты стоимости потерь составляют 2 169 091 руб. 35 коп., с ОАО "Насосный завод" должно быть взыскано 157 798 руб. 82 коп. пеней.

В судебное заседание 22.01.2018 истец, ОАО "Насосный завод" явку представителей не обеспечили.

ОАО "Насосный завод" отзыв на жалобу не представил.

В заседании апелляционного суда представитель ответчика, АО "ЕТК", против удовлетворения жалобы возражал по мотивам, изложенным в письменном отзыве, находя решение в обжалованной части законным и обоснованным, просил оставить его без изменения. Пояснил, что считает заявленный истцом размер неустойки несоразмерным последствиям нарушения обязательства в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. Указал, что АО "ЕТК" осуществляет свою деятельность за счет оплаты оказываемых им ООО "Химмаш Энерго" услуг по передаче тепловой энергии. Вместе с тем, истец с момента начала деятельности ответчика (сентябрь 2016 года) не оплачивает стоимость услуг по передаче тепловой энергии и теплоносителя за исключением нескольких зачетов взаимных требований. Таким образом, ООО "Химмаш Энерго" своими действиями создают ситуацию по несвоевременной оплате стоимости тепловых потерь теплосетевой организацией.

Представитель ответчика не возражал против пересмотра судебного акта только в обжалуемой части.

Апелляционным судом жалоба рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие истца и ОАО "Насосный завод", извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Возражений против рассмотрения судебного акта в пределах доводов апелляционной жалобы от участвующих в деле лиц не поступило.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, ООО "Химмаш Энерго" владеет источником тепловой энергии - котельной по адресу: г. Екатеринбург, пер. Хибиногорский, 33, и является теплоснабжающей организацией в микрорайоне Химмаш г. Екатеринбурга.

К источнику тепловой энергии истца технологически присоединена тепловая сеть АО "ЕТК". ОАО "Насосный завод" является владельцем тепловой сети смежной с тепловой сетью АО "ЕТК".

Письменные договоры на оказание услуг по передаче тепловой энергии между ООО "Химмаш Энерго" с ответчиками не заключены. Вопросы оплаты потерь тепловой энергии в договорном порядке сторонами не урегулированы.

В отсутствие договора в январе 2017 года АО "ЕТК" и ОАО "Насосный завод" оказывали истцу услуги по передаче тепловой энергии потребителям ООО "Химмаш Энерго".

При транспортировке тепловой энергии, принадлежащей ООО "Химмаш Энерго", до потребителей теплоснабжающей организации часть энергоресурса была потеряна. В целях компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя в сетях в спорный период истец поставил энергоресурсы АО "ЕТК" общей стоимостью 14 237 913 руб. 46 коп. и ОАО "Насосный завод" общей стоимостью 1 035 791 руб. 27 коп.

Объем потерь тепловой энергии и теплоносителя определен истцом в соответствии с Правилами организации теплоснабжения в Российской Федерации (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 08.08.2012 N 808), Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя"), Методикой осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (утверждена Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр).

Стоимость тепловой энергии и теплоносителя, поставленных в целях компенсации потерь в сетях, рассчитана с применением тарифов, утвержденных постановлением РЭК Свердловской области от 10.12.2015 N 197-ПК.

Направленные истцом претензии N 1 ю102-ХЭ/17 от 28.02.2017, N ю158-ХЭ/17 от 03.04.2017 оставлены ответчиками без удовлетворения.

В связи с тем, что задолженность по оплате энергоресурсов, поставленных в целях компенсации потерь в тепловых сетях, ответчиками не оплачена, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, в том числе с требованием о взыскании пеней, начисленных на основании пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

Установив, что в отношении количества тепловой энергии, теплоносителя, поступивших в сеть сетевых организаций (АО "ЕТК" и ОАО "Насосный завод") и не дошедших до потребителей, у сетевых организаций в силу закона возникает обязанность перед теплоснабжающей организацией по оплате стоимости такой тепловой энергии, теплоносителя, признав доказанным объем энергоресурсов, поставленных истцом ответчикам в целях компенсации потерь, их стоимость, принимая во внимание отсутствие доказательств уплаты долга, суд первой инстанции признал заявленные ООО "Химмаш Энерго" требования о взыскании задолженности с АО "ЕТК" в сумме 14 237 913 руб. 46 коп. и с ОАО "Насосный завод" в сумме 1 035 791 руб. 27 коп. обоснованными и удовлетворил их.

Выводы суда в изложенной части лицами, участвующими в деле, не оспорены, в связи с чем предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции не являются.

Отказывая в удовлетворении исковых требований ООО "Химмаш Энерго" о взыскании неустойки, суд первой инстанции исходил из того, что положения статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" о взыскании неустойки за просрочку оплаты стоимости тепловой энергии не подлежат применению к отношениям по оказанию услуг по передаче тепловой энергии, сложившимся между истцом (теплоснабжающая организация) и ответчиками, являющимися теплосетевыми организациями, а не потребителями.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителя АО "ЕТК" в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает, что решение в обжалованной части подлежит изменению в связи со следующим.

Судом первой инстанции установлено, что истец является теплоснабжающей организацией, осуществляющей поставку тепловой энергии своим потребителям по договорам теплоснабжения.

Ответчики являются теплосетевыми организациями, оказывающими ООО "Химмаш Энерго" с использованием принадлежащих на законном основании тепловых сетей услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя до конечных потребителей.

Согласно пункту 1 статьи 17 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" передача тепловой энергии, теплоносителя осуществляется на основании договора оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, заключенного между теплосетевой организацией с теплоснабжающей организацией.

Договоры оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя между истцом и ответчиками не заключены, вместе с тем в январе 2017 года ответчики оказывали истцу услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

В силу пункта 5 статьи 13 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации компенсируют потери в тепловых сетях путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании, либо заключают договоры поставки тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя с другими теплоснабжающими организациями и оплачивают их по регулируемым ценам (тарифам) в порядке, установленном статьей 15 указанного закона.

Согласно пункту 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" теплосетевые организации или теплоснабжающие организации приобретают тепловую энергию (мощность), теплоноситель в объеме, необходимом для компенсации потерь тепловой энергии в тепловых сетях таких организаций, у единой теплоснабжающей организации или компенсируют указанные потери путем производства тепловой энергии, теплоносителя источниками тепловой энергии, принадлежащими им на праве собственности или ином законном основании и подключенными (технологически присоединенными) к одной системе теплоснабжения.

Пунктом 1 статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации). В силу статьи 408 Гражданского кодекса Российской Федерации надлежащее исполнение прекращает обязательство.

По правилам статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 332 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно пункту 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции о неприменимости к ответчикам меры ответственности за несвоевременную оплату тепловой энергии, теплоносителя в виде пеней, начисленных на основании пункта 9.1 статьи Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", основаны на неправильном толковании норм права.

Положениями статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В силу статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 названного Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" устанавливает правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, созданием, функционированием и развитием таких систем, а также определяет полномочия органов государственной власти, органов местного самоуправления по регулированию и контролю в сфере теплоснабжения, права и обязанности потребителей тепловой энергии, теплоснабжающих организаций, теплосетевых организаций.

Согласно статье 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" потребитель тепловой энергии (далее также - потребитель) - лицо, приобретающее тепловую энергию (мощность), теплоноситель для использования на принадлежащих ему на праве собственности или ином законном основании теплопотребляющих установках либо для оказания коммунальных услуг в части горячего водоснабжения и отопления.

Из положений пункта 5 статьи 13, пункта 11 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" следует, что в силу технологических особенностей процесса передачи тепловой энергии часть ресурса неизбежно расходуется при передаче по тепловым сетям, не доходя до конечных потребителей. В связи с этим, эта часть ресурса не оплачивается последними и относится к потерям теплосетевой организации, во владении которой находятся тепловые сети. Соответственно в отношении количества энергии, не дошедшей до потребителей, сетевая компания по отношению к теплоснабжающей организации сама выступает в качестве потребителя.

Отношения по поставке тепловой энергии (мощности) и (или) теплоносителя (теплоснабжению), сложившиеся между истцом и ответчиком регулируются Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", в частности статьей 15.

С учетом изложенного, апелляционный суд признает, что в спорных отношениях, ответчики, приобретая тепловую энергию у истца, несмотря на наличие статуса теплосетевой организации, выступают в качестве потребителей, в связи с чем гражданско-правовая ответственность за неисполнение денежного обязательства (по оплате стоимости приобретенной тепловой энергии), предусмотренная статьей 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" подлежит применению к отношениям между истцом и ответчиком.

Согласно Обзору судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2016), утвержденному Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, исключение установлено лишь для отдельных групп потребителей (товариществ собственников жилья, жилищных, жилищно-строительных и иных специализированных кооперативов, созданных в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, управляющих организаций, приобретающих энергию для целей предоставления коммунальных услуг), с которых неустойка может быть взыскана в более низком размере - в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

К их числу теплосетевые организации как покупатели тепловой энергии не отнесены.

Принимая во внимание, что исключений в части применения пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" к отношениям истца и ответчика действующим законодательством не предусмотрено; иная ответственность для теплосетевой организации, приобретающей тепловую энергию в целях компенсации потерь в сетях, указанным законом не установлена, законная неустойка подлежит применению к спорным правоотношениям.

В связи с тем, что АО "ЕТК" и ОАО "Насосный завод" допущена просрочка исполнения денежного обязательства, истцом правомерно заявлено требование о взыскании пеней.

По расчету ООО "Химмаш Энерго" неустойка за период с 27.02.2017 по 17.10.2017 составляет для АО "ЕТК" - 2 169 091 руб. 35 коп., для ОАО "Насосный завод" - 157 798 руб. 82 коп. (л.д.114).

Расчет истца проверен апелляционным судом, признан правильным, соответствующим правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики N 3 (2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, в ответе на вопрос 3 раздела "Разъяснения по вопросам, возникающим в судебной практике".

Арифметическая правильность расчета размера пеней ответчиками не оспорена, контррасчеты не представлены (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного требования о взыскании с ответчиков пеней подлежат удовлетворению в заявленных истцом размерах.

Довод АО "ЕТК" апелляционной жалобы о несоразмерности неустойки отклонен апелляционным судом ввиду следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Если обязательство нарушено лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, суд вправе уменьшить неустойку при условии заявления должника о таком уменьшении.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, часть 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами, например, на основании статей 317.1, 809, 823 Гражданского кодекса Российской Федерации) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Доказательств в обоснование довода о явной несоразмерности размера неустойки последствиям нарушения обязательства ответчик не представил.

Размер неустойки, установленный законом, как и доводы ответчика о наличии у истца перед АО "ЕТК" задолженности по оплате стоимости услуг по передаче тепловой энергии, сами по себе не влекут с неизбежностью необходимость применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В пунктах 71, 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

В соответствии с частью 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации новые требования, которые не были предметом рассмотрения в арбитражном суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции.

К таким требованиям относятся требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции (пункт 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Принимая во внимание, что в суде первой инстанции ответчик ходатайства о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации не заявлял, изложенный в жалобе довод о снижении размера неустойки не подлежит рассмотрению апелляционным судом в силу положений части 7 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Требование истца о взыскании неустойки с 18.10.2017 по день фактической оплаты долга не противоречит статьям 330, 332 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", пункту 65 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", является обоснованным, в связи с чем также подлежит удовлетворению.

С учетом изложенного, решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2017 года подлежит изменению на основании пункта 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (неправильное применение норм материального права).

Порядок распределения судебных расходов предусмотрен статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В силу части 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной, кассационной жалобы, распределяются по правилам, установленным названной статьей.

С учетом уточнения исковых требований ООО "Химмаш Энерго" заявлены требования о взыскании 17 600 594 руб. 90 коп. (14 237 913 руб. 46 коп. + 1 035 791 руб. 27 + 2 169 091 руб. 35 коп. + 157 798 руб. 82 коп.). Размер государственной пошлины по иску составляет 111 003 руб. 00 коп. (статьи 52, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации).

Размер государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы составляет 3 000 руб. 00 коп.

При принятии искового заявления и апелляционной жалобы к производству судами первой и апелляционной инстанций ООО "Химмаш Энерго" была предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

В связи с тем, что исковые требования и апелляционная жалоба ООО "Химмаш Энерго" удовлетворены, основной долг и неустойка взысканы с АО "ЕТК" (93,22%) и ОАО "Насосный завод" (6,78%), в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по иску и апелляционной жалобе с АО "ЕТК" в размере 106 273 руб. 60 коп., с ОАО "Насосный завод" в размере 7 729 руб. 40 коп.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 23 октября 2017 года по делу N А60-40831/2017 в обжалованной части изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить.

Взыскать с акционерного общества "Екатеринбургская теплосетевая компания" (ОГРН 1156658056940, ИНН 6671019770) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Химмаш Энерго" (ОГРН 1146679031102, ИНН 6679059460) 16 407 004 (шестнадцать миллионов четыреста семь тысяч четыре) руб. 81 коп., в том числе 14 237 913 (четырнадцать миллионов двести тридцать семь тысяч девятьсот тринадцать) руб. 46 коп. основного долга, 2 169 091 (два миллиона сто шестьдесят девять тысяч девяносто один) руб. 35 коп. пеней за период с 27.02.2017 по 17.10.2017 с последующим их начислением на сумму долга по правилам пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", начиная с 18.10.2017 по день оплаты долга.

Взыскать с открытого акционерного общества "Насосный завод" (ОГРН 1026605757243, ИНН 6664006272) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Химмаш Энерго" (ОГРН 1146679031102, ИНН 6679059460) 1 193 590 (один миллион сто девяносто три тысячи пятьсот девяносто) руб. 09 коп., в том числе 1 035 791 (один миллион тридцать пять тысяч семьсот девяносто один) руб. 27 коп. основного долга, 157 798 (сто пятьдесят семь тысяч семьсот девяносто восемь) руб. 82 коп. пеней за период с 27.02.2017 по 17.10.2017 с последующим их начислением на сумму долга по правилам пункта 9.1 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", начиная с 18.10.2017 по день оплаты долга.

Взыскать с акционерного общества "Екатеринбургская теплосетевая компания" (ОГРН 1156658056940, ИНН 6671019770) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску и по апелляционной жалобе в сумме 106 273 (сто шесть тысяч двести семьдесят три) руб. 60 коп.

Взыскать с открытого акционерного общества "Насосный завод" (ОГРН 1026605757243, ИНН 6664006272) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску и по апелляционной жалобе в сумме 7 729 (семь тысяч семьсот двадцать девять) руб. 40 коп.".

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

М.В. Бородулина В.Ю. Назарова