Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2018 г. N 15АП-16318/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 30 мая 2018 г. N Ф08-3341/18 настоящее постановление изменено

город Ростов-на-Дону

30 января 2018 г.

дело N А32-41156/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 января 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Барановой Ю.И.

судей Величко М.Г., Ереминой О.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от ООО "ДонСтройГрупп" - представитель Мельников Р.П. по доверенности от 08.09.2017, паспорт;

от МБОУ СОШ N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район - представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДонСтройГрупп"

к муниципальному бюджетному общеобразовательное учреждение средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район

о взыскании задолженности,

по встречному иску муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район

к ООО "ДонСтройГрупп"

о взыскании неустойки, об обязании устранить недостатки выполненных работ,

принятое в составе судьи Баганиной М.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп" (далее - общество) обратилось в суд с иском к муниципальному бюджетному общеобразовательному учреждению средней общеобразовательной школы N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (далее - учреждение) о взыскании 187 818,37 руб.

Определением 08.12.2016 принято к рассмотрению встречное исковое заявление муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средней общеобразовательной школы N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район к обществу с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп" о взыскании 94 390,26 руб., об обязании устранить недостатки выполненных работ.

Определением суда от 21.06.2017 дела N А32-5423/2017 и N А32-41156/2016 объединены в одно производство, объединенному делу присвоен номер N А32- 41156/2016. Общая цена иска по двум объединенным арбитражным делам составляет 279 703,37 руб.

Решением суда по первоначальному иску: в иске отказано. По встречному иску: общество с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп", г.Ростов-на-Дону (ОГРН 1156196001037, ИНН 6164014243) обязано выполнить в здании муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (ОГРН 1022304872017, ИНН 2354005384) в месячный срок со дня вступления решения в законную силу работы по устранению недостатков, выявленных заключением эксперта Взыскано с общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп", г.Ростов-на Дону (ОГРН 1156196001037, ИНН 6164014243) в пользу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (ОГРН 1022304872017, ИНН 2354005384) 94 390,26 руб. неустойки (пени) за период с 26 августа 2016 года по 19 сентября 2016 года, а также 79 776 руб. судебных расходов, в том числе 70 000 расходов на экспертизу, 9 776 руб. расходов по уплате госпошлины по встречному иску.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "ДонСтройГрупп" обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении первоначального иска и удовлетворяя требования встречного иска, фактически удовлетворил требования о применении двух взаимоисключающих способов защиты - безвозмездное устранение недостатков и соразмерное уменьшение установленной за работу цены, так как указанные экспертом работы не принимались заказчиком и не оплачивались. Также заявитель указывает, что начисленные пени гораздо меньше 5% от цены контракта, соответственно, подлежат списанию.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в составе суда произведена замена судьи Новик В.Л. на судью Величко М.Г. ввиду пребывания на учебе судьи Новик В.Л., после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

В судебное заседание представитель МБОУ СОШ N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечил. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя МБОУ СОШ N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель ООО "ДонСтройГрупп" в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, на основании протокола подведения итогов аукциона в электронной форме (ЗАО "Сбербанк-АСТ") от 29.06.2016 г. N 0318300010716000138-3, между муниципальным бюджетным общеобразовательным учреждением средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (Заказчик) и ООО "ДонСтройГрупп" (Подрядчик) заключен Муниципальный контракт N0318300010716000138-0112246-02 от 11.07.2016 на выполнение работ "Капитальному ремонту спортивного зала".

Цена контракта составила 3 595 819 рублей 55 копеек.

По условиям п. 3.3 контракта, начало выполнения работ 11.07.2016 г., окончание выполнения работ 25.08.2016 г.

Порядок расчетов по контракту согласно статье 7 производится в следующем порядке:

1) начало оплаты после 30% выполнения работ, в течение 30 дней с даты подписания актов N КС-2;

2) после 50% выполнения работ, в течение 30 дней с даты подписания актов КС-2;

3) окончательная оплата после 100% выполнения работ, после подписания актов N КС-2, в срок до 25 сентября 2016 года.

Условием платежей является предоставление исполнителем заказчику: актов КС-2, подтверждающих выполнение работ, при условии, что работы выполнены надлежащим образом и в установленный п. 3.3 настоящего контракта срок, в четырех экземплярах, подписанных заказчиком, исполнителем и организацией; справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в четырех экземплярах; счета на выполненные работы.

04.08.2016 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 1 на сумму 1 114 300 руб. Заказчик оплатил выполненные работы платежным поручением N 478 от 08.08.2016.

25.08.2016 сторонами подписан акт о приемке выполненных работ N 2 на сумму 683 609,77 руб. Заказчик оплатил данные работы 14.09.2016 г платежным поручением N 660 от 14.09.2016 г.

19.09.2016 подписан акт о приемке выполненных работ N 3 на сумму 1 073 378 рублей 58 копеек. Заказчик оплатил данные работы платежным поручением N 725 от 17.10.2016 г.

29.09.2016 подрядчик направил в адрес заказчика письмо с описью вложенных документов: КС-2 N 15, КС-3 N 16, КС-3 N 5 от 19.09.2016 г., для принятия и оформления выполненных работ на сумму 187 818 рублей 37 копеек.

22.12.2016 подрядчик направил заказчику акт КС-2 на сумму 91 885 руб., который заказчиком получен.

Таким образом, общая стоимость работ составила 3 150 991,72 руб. (114 300 руб. + 683 609,77 руб. + 1073378 рублей 58 копеек+187 818 рублей 37 копеек + 91 885 руб.).

Оплаченная заказчиком за период с 11.07.2016 г. по 19.09.2016 сумма составила 2 871 288 рублей 35 копеек.

Согласно расчету подрядчика задолженность заказчика составляет 279 703, 37 руб. (включая требования по двум объединенным судебно-арбитражным делам)

Согласно ст. 10.5 контракта, в случае мотивированного отказа заказчика от подписания акта N КС-2 заказчик составляет перечень недостатков в работе с указанием на нарушенные технические нормы и правила, согласовывает с подрядчиком сроки устранения недостатков. Перечень недостатков подписывается обеими сторонами. Подрядчиком ответ не получен до настоящего времени.

По условиям статьи 10.2. контракта заказчик обязан осуществить и оформить приемку результата выполненных работ в срок, не превышающий 10 рабочих дней со дня получения письменного уведомления подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных работ.

Согласно ст. 10.7 контракта по итогам приемки результата выполненных работ, при отсутствии претензий относительно качества работ, заказчик подписывает документы о приемке выполненных работ (КС-2, КС-3) и в течении 3 рабочих дней передает 1 экземпляр подрядчику.

Акт формы N КС-2 подписывается заказчиком после согласования его организацией, осуществляющей строительный контроль в случае, если строительный контроль осуществляется третьим лицом.

Согласно ст. 10.8 контракта, при выявлении заказчиком недостатков выполненных работ составляется акт. Для участия в составлении акта, фиксирующего недостатки (дефекты) выполненных работ, согласования порядка и сроков их устранения, подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения заказчика.

Подрядчик заявил, что не получал возражений заказчика в отношении подписания акта, не получал извещений о проведении осмотра по фиксации недостатков. Согласно расчету подрядчика задолженность составляет 187 818 рублей 37 копеек по контракту N 0318300010716000138-0112246-02 на выполнение работ по "Капитальному ремонту спортивного зала".

Претензия общества с требованием об оплате работ оставлена без исполнения, что явилось основанием для обращения в суд с настоящим иском.

Возражая на иск, учреждение заявило, что полностью исполнило свои обязательства по контракту, оплатив ООО "ДонСтройГрупп" стоимость фактически выполненных работ на сумму 2 871 288, 35 рублей.

17 октября 2016 года учреждение предложило ООО "ДонСтройГрупп" расторгнуть контракт по соглашению сторон, ответа не поступило.

До начала работ ООО "ДонСтройГрупп" на поверхностях стен в спортивном зале отсутствовали множественные волосяные трещины, но имелась одна трещина в левом верхнем углу. Вследствие строительных работ подрядчиком трещина была заштукатурена. В процессе эксплуатации трещина не проявилась, соответственно усадка здания не могла повлиять на всю площадь отштукатуренной поверхности. После завершения работ на поверхности стен спортивного зала появились трещины, наблюдаются разные оттенки окраски стен. Трещины возникли сразу после ремонтных работ, скорее всего, причина заключается в использовании некачественной штукатурки. Полагает, что к растрескиванию может привести раствор, имеющий в своем составе большое количество вяжущих (жирных) составляющих или плохо перемешанный при подготовке. На поверхности пола из ПВХ помещения спортивного зала появились вздутия в местах проварки швов. В результате проведения сварочных работ по ремонту трубопроводов отопления на поверхности пола обнаружены точечные повреждения ПВХ покрытия.

Заказчиком в адрес подрядчика были направлены претензии N 541 от 13.10.2016, N 545 от 20.10.2016, N 557 от 26.10.2016 с указанием, что при эксплуатации системы отопления в местах стыков труба отопления дала течь, что повлекло сбой бесперебойного круглосуточного отопления.

25.10.2016 лично директором ООО "ДонСтройГрупп" Лобода А.В. был привезен на объект сварщик для устранения течи в системе отопления, течь была устранена. После уборочных работ заказчиком были обнаружены точечные повреждения на поверхности ПВХ покрытия от сварочных работ.

Учреждение отмечает, что согласно проектно-сметной документации ограждение кровли должно быть выполнено путем заводского изготовления из оцинкованного металла фирмой Borge, лестницы металлические кровельные с кронштейнами, фактически ограждения выполнено самостоятельно ООО "ДонСтройГрупп" из стальной профильной трубы. Кровельное ограждение, изготовленное подрядчиком, не соответствует ГОСТу 25772-83, так как нарушена технология изготовления (ширина между стойками 128 см). Паспорт на изделие "Ограждения кровельные" не оформлен в соответствии с требованиями ГОСТа 2.610-2006 и ГОСТа 2.301-2006.

В общем журнале работ N 1 по строительству объекта "Капитальный ремонт спортивного зала" имеется запись специалиста технического надзора Л.Н. Поповой от 23.08.2016 о несоответствии ограждения кровли техническому заданию и о его замене.

Девять дверных блоков фактически выполнены из оконного профиля REHAU BLITZ, что является нарушением пункта 5.2.4. межгосударственного стандарта ГОСТ 30970-2014 "Блоки верные из поливинилхлоридных профилей. Общие технические условия" предусматривает, что для усиления сварных соединений в углах полотен дверных блоков шириной более 600 мм следует использовать свариваемые поливинилхлоридные вкладыши.

В общем журнале работ N 1 по строительству объекта "Капитальный ремонт спортивного зала" имеется запись специалиста технического надзора Л.Н. Поповой от 08.08.2016 г. о том, что двери из ПВХ профиля, завезенные на объект, не соответствуют ГОСТу 31970-2002 (двери изготовлены из оконного профиля). Монтаж не выполнять. Заменить дверные блоки.

Проектно-сметной документацией предусмотрена установка в помещении спортивного зала 22 светильников ЛПО 46-2x36-504 Ардатовского светотехнического завода, количество ламп 2 шт., с обязательным наличием стекла и защитой светильника сеткой из стали, степень защиты IP 20.

Светильник ЛПО 46-2x36-504 в соответствии с технической документацией и техническим описанием должен иметь стекло, торцевые крышки из ударопрочного полистирола, защитную сетку из окрашенной стали. Подрядчиком были установлены светильники ЛПО-2х36 ЭПР без стекла с лампой G 13 с декоративной решеткой, что не соответствует параметрам заданным заказчиком. При эксплуатации выяснилось, что данные светильники не могут быть использованы в спортивном зале, так как их техническое состояние представляет собой угрозу жизни и здоровья учащихся (при игре на уроках физкультуры с применением мяча, при случайном попадании по лампе осколки от пластмассовой решетки и лампы разлетелись в разные стороны), что влечет за собой нарушение требований охраны труда.

В общем журнале работ N 1 по строительству объекта "Капитальный ремонт спортивного зала" имеется запись специалиста технического надзора Л.Н. Поповой от 25.08.2016 г. о том, что светильники "Спорт" ЛПО 46-2x36-504 не соответствуют техническому заданию. Отсутствует защитная металлическая сетка, стекло. Заменить, (копия журнала прилагается). - Проектно - сметной документацией предусмотрена установка 16 светильников ЛПО-07-4х 18-021 Ардатовского светотехнического завода материал корпуса сталь, степень защиты IP20, материал решетка -алюминий.

Таким образом, подрядчиком установлены светильники, которые не соответствуют заявленным техническим характеристикам заказчика.

В общем журнале работ N 1 по строительству объекта "Капитальный ремонт спортивного зала" имеется запись специалиста технического надзора Л.Н. Поповой от 25.08.2016 о том, что вместо светильников ЛПО 07-4x18-021 PRB параболических приобретены накладные светильники MISTRAL AL 418А квадратные, что не соответствует техническому заданию; следует заменить.

Как указано во встречном иске, указанные недостатки повлекли существенное удешевление примененных материалов и ухудшение качества выполненных работ, что послужило основанием для отказа учреждения от принятия работ.

Письмами N 405 от 14.09.2016, N 530 от 04.10.2016 учреждение предложило ООО "ДонСтройГрупп" устранить указанные недостатки и выполнить работы в соответствии с проектно-сметной документацией.

Однако, подрядчик уклонился от добровольного устранения недостатков.

Письмом от 04 октября 2016 года N 530 учреждение направило в адрес ООО "ДонСтройГрупп" претензию с указанием на просрочку исполнения обязательств и просьбой уплатить пеню в размере 94390,26 рублей.

От добровольной уплаты пени общество также уклонилось, что послужило основанием для обращения в суд со встречным иском.

Возражая на встречный иск, подрядчик пояснил, что при выполнении таких работ как штукатурка поверхностей внутри здания, шпатлевка и окраска поверхностей, использовал качественные материалы (сертификаты соответствия предоставлены заказчику), работы производились согласно СНиП 3.04.01.87, о чем свидетельствуют подписанные заказчиком, подрядчиком, техническим контролем акты скрытых работ N 9 от 07.08.2016 г., и N 17 от 08.08.2016. Подрядчик уведомлял заказчика письмом N 79 от 29.07.2016 о возможности появления трещин в связи с продолжающей усадкой здания СОШ N 13.

В отношении замечаний о появлении на поверхности пола из ПВХ помещения спортивного зала вздутий в местах проварки швов; наличия точечных повреждений ПВХ покрытий в результате проведения сварочных работ по ремонту трубопроводов отопления на поверхности пола подрядчик указал, что о возникших вздутиях на ПВХ покрытии в местах проварки швов подрядчик узнает впервые из встречного искового заявления. Уведомление для прибытия подрядчика и составления акта фиксирующего дефекты подрядчик в нарушение п. 9.3 контракта не получал, так же подрядчику неизвестны точечные повреждения ПВХ покрытия и кем проводились сварочные работы по ремонту трубопроводов отопления, подрядчик не может нести ответственность за выполняемые работы другими лицами.

Согласно пункту 9.3 контракта, если в период гарантийной эксплуатации объекта обнаружатся дефекты, допущенные по вине Подрядчика, то он обязан их устранить за свой счет и в согласованные с заказчиком сроки. Для составления акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения создается комиссия, в состав которой подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 3 дней со дня получения письменного извещения от заказчика. Гарантийный срок в этом случае продлевается на период устранения дефектов.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ-44 заказчик при описании в документации закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование".

Кровельное ограждение изготовлено подрядчиком по ГОСТ 25772-83. Указывая на фирму "Borge", заказчик нарушил требование закона N 44-ФЗ.

С доводом заказчика о том, что девять дверных блоков фактически выполнены из оконного профиля REHAU BLITZ с нарушением пункт 5.2.4 межгосударственного стандарта ГОСТ 30970-2014 "Блоки дверные из поливинилхлоридных профилей. Общие технические условия", подрядчик не согласен, поскольку заказчик не производил данные двери и визуально не может определить, имеются вкладыши в конструкции или нет. Подтверждением тому, что усиливающие вкладыши в данной профильной системе не предусматриваются, является письмо от производителя дверей, а также техническая документация переработчика ПВХ, данная профильная система изначально предусматривает усиление сварных соединений в углах полотен, и дополнительного усиления не требует. При установки конструкций у заказчика также не возникало нареканий по качеству дверей, подрядчик не является производителем конструкций дверей. Для согласования с заказчиком профиля и конструкций дверей 02.08.2016 г. посредством электронной почты подрядчик направил в адрес школы технические документы для согласования, ответ от заказчика получен не был, подрядчик в данном случае выполнил все требования заказчика, установленные в техническом задании к дверным конструкциям и профилю. Утверждение заказчика о том, что дверные блоки выполнены из оконного профиля также неправомерно, подтверждением этого является письмо производителя (ИП Пантелеев А.Ю), и техническая документация от производителя профиля фирмы Rehau.

Настаивая на том, что проектно-сметной документацией предусмотрена установка в помещении спортивного зала 22 светильников ЛПО 46-2x36-504 Ардатовского светотехнического завода, количество ламп 2 шт., с обязательным наличием стекла и защитой светильника сеткой из стали, степень защиты IP 20, 16 светильников ЛПО-07-4x18-021 Ардатовского светотехнического завода материал корпуса сталь, степень защиты IP20, материал решетки-алюминий, заказчик также нарушает п. 1 ч. 1 ст. 33 ФЗ-44. Фактически подрядчиком установлены светильники являющиеся аналогом, и требования установленные заказчиком в техническом задании (позиция N 32) подрядчиком выполнены. При установке двух видов светильников во время производства работ заказчик не уведомлял подрядчика об их несоответствии. При замечаниях о несоответствии материалов или изделий ООО "ДонСтройГрупп" в обязательном порядке эти замечания устранило бы, однако таких замечаний в процессе производства работ не поступало. Подрядчик готов рассмотреть претензии заказчика в рамках муниципального контракта согласно п. 9.3.

Придя к выводу об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии с пунктом 8 статьи 3 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд.

В силу статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (пункт 2 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 г. Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Поскольку заказчиком выдвинуты возражения к объему работ, указанному в актах КС-2, судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "ПрофЭксперт-Кадаст" Крамаренко Игорю Юрьевичу, перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли качество работ, выполненных подрядчиком ООО "ДонСтройГрупп", условиям муниципального контракта от 11 июля 2016 года N 0318300010716000138-0112246-02 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Капитальный ремонт спортивного зала", проектной и технической документации, требованиям технических норм и правил?

2. В случае выявления недостатков работ, допущенных подрядчиком ООО "ДонСтройГрупп", определить виды и объемы работ по устранению каждого из выявленных недостатков.

Согласно заключению эксперта от 25.05.2017 произведенные работы подрядчиком ООО "ДонСтройГрупп" в рамках муниципального контракта от 11 июля 2016 года N 0318300010716000138-0112246-02 на объекте: "Капитальный ремонт спортивного зала" в здании МБОУ СОШ N 13 ст. Терновской, Тихорецкого района, Краснодарского края выполнены в полном объеме.

По результатам проведенного исследования экспертом установлены следующие недостатки в произведенных ООО "ДонСтройГрупп" работах в рамках муниципального контракта от 11 июля 2016 года N 0318300010716000138-0112246-02 на объекте: "Капитальный ремонт спортивного зала" в здании МБОУ СОШ N 13 ст.Терновской, Тихорецкого района, Краснодарского края:

- самонивелирующая масса под ПВХ-покрытие (самовыравнивающая смесь для полов "Боларс СВ-1010) в помещении спортзала фактически разрушена;

- спортивное ПВХ-покрытие (LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм, защитный слой 1 мм) повреждено, фактически имеются многочисленные отслоения (воздушные пузыри), что не обеспечивает безопасность при эксплуатации;

- на поверхности оштукатуренных стен спортивного зала имеются трещины;

- вместо светильников ЛПО46-2х36-504 Sport с защитной сеткой из стали (1762/1,18) в количестве 22 шт. фактически Подрядчиком установлены в помещении спортзала светильники люминесцентные ЛПО - 2x36 ЭПРА без стекла с лампой G13 декоративной решеткой (3017/решетка) в количестве 22 шт. Сфера применения - офисно-административное освещение;

- вместо запроектированных в проектно-сметной документации светильников ЛПО-07-4x18-021 PRB параб. 1Р20 (2875/1,18) подрядчиком ООО "ДонСтройГрупп" установлены светильники ЛПО-07-4x18-021 PRB параб. IP20 (2875/1,18).

Указанные выше недостатки свидетельствуют о нарушении условий муниципального контракта от 11 июля 2016 года N 0318300010716000138-0112246-02 на объекте: "Капитальный ремонт спортивного зала" в здании МБОУ СОШ N 13 ст.Терновской, Тихорецкого района, Краснодарского края, в части п. 5.1, согласно которому Подрядчик обязуется выполнить все работы в соответствии с описанием объекта закупки, проектно-сметной документацией и действующими нормативно-техническими документами. Подрядчик обязан гарантировать качество выполненных работ Контракту. Устранять недостатки в работе за свой счет, своими силами стоимости работ в соответствии с проектно-сметной документации.

Согласно п. 8.6. подрядчик обязан безвозмездно устранить недостатки в срок, указанный Заказчиком, либо представить доказательства выполнения работ надлежащего качества. По условиям п. 9.1. Подрядчик гарантирует надлежащее качество используемых материалов, конструкций, оборудования и изделий.

Указанные выше недостатки свидетельствуют о нарушении требованиям проектной и технической документации, требованиям технических норм и правил на объекте: "Капитальный ремонт спортивного зала" в здании МБОУ СОШ N 13 ст. Терновской, Тихорецкого района, Краснодарского края, а именно:

В процессе проведенного исследования экспертом установлено, что при производстве работ по устройству самонивелирующей массы под ПВХ-покрытие (самовыравнивающая смесь для полов "Боларс СВ-1010) нарушены следующие требования, предъявляемые к устройству наливных полов:

1) При выполнении работ подрядчиком не выполнены деформационные швы на основе герметиков. Учитывая фактическую площадь помещения спортзала составляющая 131.0 кв. м. Подрядчиком не выполнены требования, изготовителя сухой смеси, регламентирующие необходимость при заливке помещений более 50 м2 использовать деформационные швы на основе герметиков;

2) Так же Подрядчиком не выдержан технологический срок между окончанием работ по устройству наливного пола и началом производства следующих работ по устройству спортивного ПВХ-покрытия (спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм, защитный слой 1 мм). Учитывая данные журнала производства работ экспертом установлено, что после устройства наливного пола Подрядчик приступил к работам по устройству спортивного ПВХ-покрытия через 6 суток, что нарушает требования производителя сухой смеси (наливного пола) который регламентирует производить работы по устройству чистого пола из линолеума (спортивного ПВХ-покрытия) через 7 суток после устройства наливного пола.

В процессе проведения исследования экспертом установлено, что причина повреждений (многочисленные отслоения (воздушные пузыри)) спортивного ПВХ-покрытие (LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм, защитный слой 1 мм) в помещении спортзала является нарушение технологии производства работ по ее устройству.

1) Подрядчиком не выдержан технологический срок между окончанием работ по устройству наливного пола и началом производства следующих работ по устройству спортивного ПВХ-покрытия (спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм, защитный слой 1 мм). Учитывая данные журнала производства работ экспертом установлено, что после устройства наливного пола Подрядчик приступил к работам по устройству спортивного ПВХ-покрытия через 6 суток, что нарушает требования производителя сухой смеси (наливного пола) который регламентирует производить работы по устройству чистого пола из линолеума (спортивного ПВХ-покрытия) через 7 суток после устройства наливного пола.

2) Учитывая динамику разрушения подстилающего слоя (см фото N 7 и N 8), отсутствие сцепления между самовыравнивающим покрытием и пола из ПВХ экспертом определено, что нарушено технологическое требование к влажности основания, которые не должно превышать 2,5% так как подрядчиком не был выдержан технологический перерыв между окончанием работ по устройству подстилающего слоя и началом работ по устройству напольного покрытия (по факту 6 дней вместо необходимых 7 дней), а также перед производством работ по устройству спортивного ПВХ-покрытия не осуществлен обязательный контроль остаточной влажности основания.

Вместо светильников ЛПО46-2х36-504 Sport с защитной сеткой из стали (1762/1,18) в количестве 22 шт. фактически подрядчиком установлены в помещении спортзала светильники люминесцентные ЛПО - 2x36 ЭПРА без стекла с лампой G13 декоративной решеткой (3017/решетка) в количестве 22 шт. Сфера применения - офисно-административное освещение;

Экспертом также установлено, что согласно проектно-сметной документации в спортзале должны быть применены для установки светильники ЛПО46-2х36-504 Sport с сеткой из стали (1762/1,18) или эквивалент. Фактически установленные подрядчиком светильники люминесцентные ЛПО - 2x36 ЭПРА без стекла с лампой G13 декоративной решеткой не являются эквивалентом светильников заложенных в проектно-сметной документации, так как областью их применения является офисно-административное освещение.

Вместо запроектированных в проектно-сметной документации светильников ЛПО-07-4х 18-021 PRB параб. IP20 (2875/1,18) подрядчиком ООО "ДонСтройГрупп" установлены светильники ЛПО-07-4х18-021 PRB параб. 1Р20 (2875/1,18).

Учитывая вышеизложенное, экспертом определено, что качество работ, выполненных подрядчиком ООО "ДонСтройГрупп" не соответствует условиям муниципального контракта от 11 июля 2016 года N 0318300010716000138-0112246-02 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте: "Капитальный ремонт спортивного зала", не соответствует проектной и технической документации, а также требованиям технических норм и правил.

По второму вопросу экспертом установлено, что для устранения выявленных по результатам проведенных исследований недостатков выполненных работ необходимо произвести следующий комплекс ремонтных работ:

1. Демонтаж светильников люминесцентные ЛПО - 2x36 ЭПРА без стекла с лампой G13 декоративной решеткой (3017/решетка) - 22 шт.;

2. Демонтаж гимнастической стенки - 3 шт.;

3. Разборка плинтусов: деревянных и из пластмассовых материалов - 47 м;

4. Разборка покрытий полов: спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм - 133,9 м2.;

5. Разборка самонивелирующей массы под ПВХ-покрытие - 133,9м2;

6. Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой вручную - 8,837 т.;

7. Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 5 км I класс груза - 8,837 т.;

8. Грунтовка для подготовки основания homakoll 05 С Prof (10 кг), расход 0,15 кг/м2 (2008,96/1,18/10) - 20,085 кг;

9. Устройство самонивелирующей массы под ПВХ-покрытие - 133,9 м2.;

10. Устройство спортивного ПВХ-покрытия - 133,9 м2.;

11. Спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм - 136,578 м2.;

12. Клей для ПВХ покрытий Homakoll 164 Prof (20 кг), расход 0,3 кг/м2 (3837,79/1,18/20)-40,17 кг;

13. Грунтовка для подготовки основания homakoll 05С Prof (10 кг), расход 0,15 кг/м2 (2008,96/1,18/10) - 20,085 кг;

14. Шнур сварочный - 100 м;

15. Декоративная отделка поверхностей - набивка фриза по трафарету: масляная - 7 м2,;

16. Двухкомпонентная, полиуретановая краска для разметки спортивных площадок BSW Regugym PU (3,72 кг), расход 0,025 кг/м - 2,5 кг;

17. Устройство плинтусов поливинилхлоридных: на винтах самонарезающих - 47 м;

18. Грунтовка "Тифенгрунд", КНАУФ (стен) - 7,247 кг;

19. Шпатлевка (стен) "HP-Финиш", КНАУФ или эквивалент - 38,5 кг;

20. Грунтовка "Тифенгрунд", КНАУФ (стен) - 7,247 кг;

21.Окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная: по штукатурке стен - 72,47 кв. м;

22. Краска акриловая "Боларс Classic" для внутренних работ (ВД-АК-203) или эквивалент - 45,7 кг;

23. Светильник на кронштейнах - 22 шт.;

24. Светильник ЛПО46-2х36-504 Sport с защитной сеткой из стали - 22 шт.;

25. Лампы люминесцентные ртутные низкого давления типа ЛБ, ЛД 36-44 шт.;

26. Установка гимнастической стенки, щитов баскетбольных (прим., материал Б/У) - 3 шт.

Стоимость работ по устранению дефектов и недостатков, выполненных ООО "ДонСтройГрупп" в рамках муниципального контракта N 0318300010716000138-0112246-02 на выполнение строительно-монтажных работ от 11.07.2016 г. по капитальному ремонту помещений спортивного зала в здании МБОУ СОШ N 13 ст. Терновской, Тихорецкого района, Краснодарского края, определенных по результатам проведенных исследований, в ценах по состоянию на IV квартал 2016 г., т.е. на момент проведения исследований, составляет: 469 073,07 рубля с учетом НДС 18%.

Таким образом, заключение судебной экспертизы подписано экспертом, удостоверено печатью экспертной организации и соответствуют установленным статьей 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" от 31.05.2001 N 73-ФЗ требованиям. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации задачу заведомо ложного заключения. Признаков недостоверности, неясности и неполноты заключения эксперта судом не установлено.

Судом обоснованно отмечено, что ответчик, являясь профессиональным участником в области производства строительных работ, приняв по муниципальному контракту от 11.07.2016 обязательства выполнения всех работ в соответствии со СД, НиП и ГОСТ, обеспечения качества выполнения всех работ в соответствии со сметной документацией и другими нормативными документами, не вправе ссылаться на проектную документацию как на основание для несоблюдения обязательных стандартов при проведении работ.

Поскольку заключение эксперта составлено в результате объективного и полноценного исследования работ на объекте в присутствии представителей обеих сторон, объем и содержание заключения соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, оно принято в качестве надлежащего и достоверного доказательства по основаниям статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки). Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, когда для результата работы предусмотрен гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (пункт 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации).

На основании изложенного, установив, что подрядчиком не устранены недостатки выполненных работ, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование об обязании ответчика устранить данные недостатки. Аналогичные выводы содержатся в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А32-5717/2016.

По правилам статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации стоимость работ подлежит уменьшению на стоимость работ по устранению недостатков.

Также, судом первой инстанции установлено, что по соглашению сторон стоимость работ надлежащего качества составляет 134 697,39 руб. и спор в этой части отсутствует. Однако с учетом статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, суд выполнил расчет, согласно которому общая стоимость работ составила 3 150 991,72 руб. (114 300 руб. + 683 609,77 руб. + 1073378 рублей 58 копеек+187 818 рублей 37 копеек + 91 885 руб.).

Оплаченная заказчиком сумма составила 2 871 288 рублей 35 копеек.

Руководствуясь изложенным, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что определенная в результате проведения судебной экспертизы стоимость работ по устранению недостатков превышает сумму долга 279 703,37 руб., заявленную ко взысканию в первоначальном иске. В связи с этим, поскольку долг заказчика по оплате работ отсутствует, в удовлетворении требования подрядчика о взыскании долга судом было отказано.

Между тем, суд первой инстанции не учел следующее.

Пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В настоящем случае экспертом установлены виды работ, подлежащие исправлению, а также стоимость устранения указанных недостатков. При этом учреждение выбрало способ защиты права в виде устранения недостатков в натуре.

При изложенных фактических обстоятельствах, применение положений пункта 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации путем обязания подрядчика устранить недостатки и одновременно уменьшить подлежащую сумму оплаты на стоимость устранения недопустимо. Таким образом, подрядчик не может быть привлечен к двойной ответственности в виде устранения недостатков и возложения на него расходов заказчика по устранению недостатков работ.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований.

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Судом установлено, что акты КС-2 N 16 и N 15 от 19.09.2016 на общую сумму 187 818 руб. 37 коп., предъявленные обществом к оплате, состоят из следующих видов работ:

по акту N 16: стоимость светильников на кронштейнах 22 шт. (и как комплектующая их часть 44 светильника для ламп) стоимостью 54 646 руб. 45 коп. (подлежащих замене), стоимость светильников параболических в сумме 55 184 руб.,

по акту N 15: стоимость дверных блоков в проемах спортивного зала, раздевалки, теннисной на сумму 77 987 руб. 19 коп. (не спорные и неоплаченные работы).

Как уже было указано, результатами судебной экспертизы установлено, что качество работ, выполненных подрядчиком ООО "ДонСтройГрупп" не соответствует условиям муниципального контракта, не соответствует проектной и технической документации, а также требованиям технических норм и правил, для устранения выявленных по результатам проведенных исследований недостатков выполненных работ необходимо произвести комплекс ремонтных работ, в том числе с заменой светильников и ламп (светильников на кронштейнах 22 шт. и как комплектующая их часть 44 светильника для ламп).

Учитывая выводы эксперта, так как данные работы не оплачены заказчиком, а недостатки подлежат устранению, указанные в актах КС-2 N 16 и N 15 от 19.09.2016 работы на общую сумму 187 818 руб. 37 коп. признаются судом подлежащими оплате.

При этом, представленный к оплате акт КС-2 N 6 от 25.08.2016 на сумму 91 855 руб. судом не принимается, поскольку указанные в данном акте работы на изготовление ограждений кровель и лестниц не приняты заказчиком, не соответствуют условиям муниципального контракта, проектной и технической документации. Данные выводы приведены экспертом в дополнениях к экспертному заключению от 25.05.2017. Следовательно, указанные работы не входят в перечень устранения недостатков, в связи с чем, не подлежат исправлению, не подлежат оплате, поскольку не соответствуют условиям контракта.

Таким образом, с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район в пользу ООО "ДонСтройГрупп" подлежит взысканию 187 818 руб. 37 коп. задолженности. В остальной части требований первоначального иска надлежит отказать.

В части требований встречного иска учреждения об обязании устранить недостатки выполненных работ, апелляционный суд приходит к следующему.

Так, придя к выводу о правомерности указанных требований истца, суд первой инстанции в резолютивной части решения ограничился общим указанием об обязании подрядчика устранить недостатки выполненных работ.

В соответствии с частью 1 статьи 174 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при принятии решения, обязывающего ответчика совершить определенные действия, не связанные со взысканием денежных средств или с передачей имущества, арбитражный суд в резолютивной части решения указывает лицо, обязанное совершить эти действия, а также место и срок их совершения.

Суд апелляционной инстанции, с учетом технологии производства работ и погодных условий, находит разумным и достаточным трехмесячный срок для устранения недостатков работ с момента вступления решения в законную силу.

С учетом заключения эксперта, в части требований встречного иска апелляционный суд приходит к выводу об обязании ООО "ДонСтройГрупп" выполнить в здании муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (ОГРН 1022304872017, ИНН 2354005384) в трех месячный срок со дня вступления решения в законную силу следующие виды и объемы работы по устранению недостатков, отраженные в заключении эксперта от 25.05.2017 г.:

1.Демонтаж светильников люминесцентные ЛПО - 2x36 ЭПРА без стекла с лампой G13 декоративной решеткой (3017/решетка) - 22 шт.;

2. Демонтаж гимнастической стенки - 3 шт.;

3. Разборка плинтусов: деревянных и из пластмассовых материалов - 47-м.;

4.Разборка покрытий полов: спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм - 133,9 м2.;

5.Разборка самонивелирующей массы под ПВХ-покрытие - 133,9м2;

6.Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой вручную - 8,837 т.;

7.Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 5 км I класс груза - 8,837 т.;

8.Грунтовка для подготовки основания homakoll 05С Prof (10 кг), расход 0,15 кг/м2 (2008,96/1,18/10) - 20,085 кг.;

9.Устройство самонивелирующей массы под ПВХ-покрытие - 133,9 м2.;

10.Устройство спортивного ПВХ-покрытия - 133,9 м2.;

11.Спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм - 136,578 м2.;

12.Клей для ПВХ покрытий Homakoll 164 Prof (20 кг), расход 0,3 кг/м2 (3837,79/1,18/20)-40,17 кг.;

13.Грунтовка для подготовки основания homakoll 05С Prof (10 кг), расход 0,15 кг/м2 (2008,96/1,18/10) - 20,085 кг.;

14.Шнур сварочный - 100 м.;

15.Декоративная отделка поверхностей - набивка фриза по трафарету: масляная - 7 м2,;

16.Двухкомпанентная, полиуретановая краска для разметки спортивных площадок BSW Regugym PU (3,72 кг), расход 0,025 кг/м - 2,5 кг.;

17.Устройство плинтусов поливинилхлоридных: на винтах самонарезающих - 47 м.;

18. Грунтовка "Тифенгрунд", КНАУФ (стен) - 7,247 кг.;

19. Шпатлевка ( стен) "HP-Финиш", КНАУФ или эквивалент - 38,5 кг.;

20. Грунтовка "Тифенгрунд", КНАУФ (стен) - 7,247 кг.;

21.Окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная: по штукатурке стен - 72,47 кв.м.;

22.Краска акриловая "Боларс Classic" для внутренних работ (ВД-АК-203) или эквивалент - 45,7 кг.;

23. Светильник на кронштейнах - 22 шт.;

24. Светильник ЛПО46-2х36-504 Sport с защитной сеткой из стали - 22 шт.;

25.Лампы люминесцентные ртутные низкого давления типа ЛБ, ЛД 36-44 шт.;

26.Установка гимнастической стенки, щитов баскетбольных (прим., материал Б/У) - 3 шт.

Истцом по встречному иску также заявлено требование о взыскании с общества пени в сумме 94 390,26 руб. за период с 26 августа 2016 года по 19 сентября 2016 года.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения илиненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 3.3. Контракта установлен срок производства работ - до 25 августа 2016 года, однако, подрядчик допустил просрочку исполнения обязательств на 22 дня, завершив выполнение работ 19 сентября 2016 года.

В соответствии с пунктом 12.6 муниципального контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, подрядчик оплачивает заказчику пеню.

Расчет пени осуществляется в порядке, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком, и определяется по формуле: П = (Ц - В) х С. Расчет пени за просрочку выполнения работ с 26 августа по 19 сентября 2016 года составляет: Цена контракта - 3595819,55 рублей, срок исполнения обязательств -45 дней (с 11 июля по 25 августа 2016 года), в срок работы выполнены на сумму 1797909,77 рублей, просрочено дней - 25 дней (с 26 августа по 19 сентября 2016 года).

Для определения размера пени рассчитываем следующие показатели: коэффициент К=(ДП/ДК) х 100% =25/43 х 100% - 58,14%.

Согласно пункту 8 Правил при коэффициенте К, равном 0-50%, размер ставки принимается равным 0,01 ставки рефинансирования ЦБ РФ. Ставка рефинансирования ЦБ РФ составляет 10,5% годовых. Ставка С=СЦБ х ДП = 0,02 х 0,105 х 25 = 0,0525 Итоговая сумма пени, подлежащая уплате подрядчиком, составляет: П = (Ц-В) х С = (3595819,55-1797909,77) х 0,0525 = 94390,26 рублей.

Представленный истцом расчет пени судом проверен и признан верным, учитывая наличие просрочки, требования о взыскании неустойки правомерно удовлетворено судом в сумме 94 390,26 руб.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце 2 пункта 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации", исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 Гражданского кодекса Российской Федерации) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом согласно пункту 3 заявление о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", судам следует также учитывать, что согласно части 7 статьи 268 АПК РФ новые требования, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, не принимаются и не рассматриваются судом апелляционной инстанции. К примеру, не могут быть приняты и рассмотрены требования о снижении размера пеней, неустойки, штрафа, которые не были заявлены в суде первой инстанции.

Поскольку ходатайство о снижении неустойки ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, то оснований для применения статьи 333 ГК РФ суд апелляционной инстанции не усматривает.

Доводы апелляционной жалобы в указанной части о списании пени противоречат обстоятельствам дела, апелляционным судом отклоняются ввиду несостоятельности.

При таких обстоятельствах, решение суда подлежит изменению.

Решая вопрос о распределении между сторонами расходы по оплате стоимости экспертизы суд, руководствуясь положениями статей 101, 106, 110 и 112 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исходил из того, что доводы ответчика о наличии недостатков подтверждены результатами проведенной судебной экспертизы, поэтому с учетом позиции, изложенной в Определении ВАС РФ от 16.01.2013 по делу N А60-38364/2011, в постановлении Федерального арбитражного суда Уральского округа от 17.09.2012, истец не освобождается от распределения расходов на оплату указанной экспертизы.

Согласно части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Учитывая изложенное, с ООО "ДонСтройГрупп" в пользу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа подлежит взысканию 70 000 расходов на экспертизу, 9 776 руб. расходов по уплате госпошлины по встречному иску.

С учетом требований статьи 110 АПК РФ и пропорционально удовлетворенным требованиям с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район в пользу ООО "ДонСтройГрупп" подлежит взысканию 2 014 руб. 20 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 17.08.2017 г. по делу N А32-41156/2016 изменить.

Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (ОГРН 1022304872017, ИНН 2354005384) в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп" (ОГРН 1156196001037, ИНН 6164014243) 187 818 руб. 37 коп. задолженность.

В остальной части иска отказать.

По встречному иску:

Обязать общество с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп" (ОГРН 1156196001037, ИНН 6164014243) выполнить в здании муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (ОГРН 1022304872017, ИНН 2354005384) в трех месячный срок со дня вступления решения в законную силу следующие виды и объемы работы по устранению недостатков, отраженные в заключении эксперта от 25.05.2017 г. :

1.Демонтаж светильников люминесцентные ЛПО - 2x36 ЭПРА без стекла с лампой G13 декоративной решеткой (3017/решетка) - 22 шт.;

4. Демонтаж гимнастической стенки - 3 шт.;

5. Разборка плинтусов: деревянных и из пластмассовых материалов - 47-м.;

4.Разборка покрытий полов: спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм - 133,9 м2.;

5.Разборка самонивелирующей массы под ПВХ-покрытие - 133,9м2;

6.Погрузочные работы при автомобильных перевозках: мусора строительного с погрузкой вручную - 8,837 т.;

7.Перевозка грузов автомобилями-самосвалами грузоподъемностью 10 т, работающих вне карьера, на расстояние: до 5 км I класс груза - 8,837 т.;

8.Грунтовка для подготовки основания homakoll 05С Prof (10 кг), расход 0,15 кг/м2 (2008,96/1,18/10) - 20,085 кг.;

9.Устройство самонивелирующей массы под ПВХ-покрытие - 133,9 м2.;

10.Устройство спортивного ПВХ-покрытия - 133,9 м2.;

11.Спортивное ПВХ-покрытие LG Chem, LTD (Корея) "Rexcourt-G-6000", толщина 6,5 мм - 136,578 м2.;

12.Клей для ПВХ покрытий Homakoll 164 Prof (20 кг), расход 0,3 кг/м2 (3837,79/1,18/20)-40,17 кг.;

13.Грунтовка для подготовки основания homakoll 05С Prof (10 кг), расход 0,15 кг/м2 (2008,96/1,18/10) - 20,085 кг.;

14.Шнур сварочный - 100 м.;

15.Декоративная отделка поверхностей - набивка фриза по трафарету: масляная - 7 м2,;

16.Двухкомпанентная, полиуретановая краска для разметки спортивных площадок BSW Regugym PU (3,72 кг), расход 0,025 кг/м - 2,5 кг.;

17.Устройство плинтусов поливинилхлоридных: на винтах самонарезающих - 47 м.;

21. Грунтовка "Тифенгрунд", КНАУФ (стен) - 7,247 кг.;

22. Шпатлевка ( стен) "HP-Финиш", КНАУФ или эквивалент - 38,5 кг.;

23. Грунтовка "Тифенгрунд", КНАУФ (стен) - 7,247 кг.;

21.Окраска поливинилацетатными водоэмульсионными составами улучшенная: по штукатурке стен - 72,47 кв.м.;

22.Краска акриловая "Боларс Classic" для внутренних работ (ВД-АК-203) или эквивалент - 45,7 кг.;

25. Светильник на кронштейнах - 22 шт.;

26. Светильник ЛПО46-2х36-504 Sport с защитной сеткой из стали - 22 шт.;

25.Лампы люминесцентные ртутные низкого давления типа ЛБ, ЛД 36-44 шт.;

26.Установка гимнастической стенки, щитов баскетбольных (прим., материал Б/У) - 3 шт.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп" (ОГРН 1156196001037, ИНН 6164014243) в пользу муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район (ОГРН 1022304872017, ИНН 2354005384) 94 390,26 руб. неустойки (пени) за период с 26 августа 2016 года по 19 сентября 2016 года, а также 79 776 руб. судебных расходов, в том числе 70 000 расходов на экспертизу, 9 776 руб. расходов по уплате госпошлины по встречному иску."

Взыскать с муниципального бюджетного общеобразовательного учреждения средняя общеобразовательная школа N 13 станицы Терновской муниципального образования Тихорецкий район в пользу общества с ограниченной ответственностью "ДонСтройГрупп" 2 014 руб. 20 коп. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

О.А. Еремина М.Г. Величко