Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2018 г. N 18АП-16291/17

г. Челябинск

30 января 2018 г.

Дело N А76-1301/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 января 2018 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Плаксиной Н.Г., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Оборонэнергосбыт" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 07 ноября 2017 года по делу N А76-1301/2017 (судья Мрез И.В.).

В заседании приняли участие представители:

акционерного общества "Оборонэнергосбыт" - Косолапов А.А. (доверенность от 01.01.2018 N 09/0101-у), Бычин А.В. (доверенность от 01.01.2018 N 04/0101-у),

военной прокуратуры Центрального военного округа - Сучков Д.Ю. (доверенность от 27.10.2017 N 3/2/12884).

Акционерное общество "Оборонэнергосбыт" (далее - заявитель, АО "Оборонэнергосбыт", общество) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области к военной прокуратуре Центрального военного округа (далее - заинтересованное лицо, военная прокуратура) с заявлением о признании незаконным представления от 12.04.2016 N 2255 военной прокуратуры Центрального военного округа в лице военной прокуратуры Челябинского гарнизона об устранении нарушений закона в части требования о принятии мер к осуществлению перерасчета (сторнирования) излишне оплаченных Минобороны России объемов электроэнергии в общей сумме 16 277 189,99 рублей.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 22.12.2016 дело N А60-45808/2016 передано на рассмотрение по подсудности в Арбитражный суд Челябинской области.

Арбитражным судом Челябинской области указанное дело принято к производству, с присвоением делу номера А76-1301/2017.

Судом к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС России по Челябинской области, антимонопольный орган) и Министерство обороны Российской Федерации (далее - Минобороны России).

Решением арбитражного суда первой инстанции от 07.11.2017 по настоящему делу в удовлетворении заявленных требований обществу отказано.

В апелляционной жалобе общество просит решение арбитражного суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить заявленные требования в полном объеме. По мнению подателя апелляционной жалобы, арбитражным судом первой инстанции при принятии решения допущено неправильное применение норм материального права, а, выводы арбитражного суда первой инстанции, положенные в основу обжалуемого в апелляционном порядке судебного акта, не соответствуют фактическим обстоятельствам. В частности АО "Оборонэнергосбыт" указывает на то, что арбитражным судом первой инстанции не принято во внимание то обстоятельство, что у военной прокуратуры отсутствуют полномочия на вынесение в отношении заявителя акта прокурорского реагирования, учитывая что в отношении осуществляемой обществом деятельности у прокуратуры отсутствует надзорная функция. Также по мнению подателя апелляционной жалобы, является необоснованным вывод арбитражного суда первой инстанции о том, что приведенными по тексту судебного акта постановлениями Правительства Российской Федерации предусмотрено вычитание нормативных, а не фактических потерь электроэнергии.

В представленном письменном мнении на апелляционную жалобу в порядке статьи 81 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации военная прокуратура просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения.

Поступивший от Минобороны России отзыв на апелляционную жалобу, хотя и приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела N А76-1301/2017 Арбитражного суда Челябинской области, однако не рассматривается судом апелляционной инстанции по существу, по причине несоблюдения указанным третьим лицом, условий ч. ч. 1, 2 ст. 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Антимонопольным органом отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

В судебном заседании Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда 23.01.2018 был объявлен перерыв до 30.01.2018.

Рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в судебном заседании 30.01.2018 после объявленного перерыва.

Третьи лица, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в том числе после объявленного перерыва извещенные надлежащим образом, уполномоченных представителей в судебное заседание суда апелляционной инстанции не направили.

В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьих лиц.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, принявших участие в судебном заседании, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как установлено арбитражным судом первой инстанции и следует из имеющихся в деле доказательств, военной прокуратурой Челябинского гарнизона в отношении АО "Оборонэнргосбыт" проведена проверка по соблюдению требований законодательства в сфере электроэнергетики, а также о сохранности федеральной собственности.

В ходе проведения проверки установлено, что норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ОАО "28 Электрическая Сеть", впоследствии реорганизованного путем присоединения к ОАО "Оборонэнерго", был рассчитан и представлен заявителем для утверждения в Министерство энергетики Российской Федерации в 2009 году.

Приказом Минэнерго России от 11.11.2009 N 478 "Об утверждении нормативов технологических потерь электрической энергии при ее передаче по электрическим сетям на 2010 год" определен норматив технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ФГУП "28 Электрическая Сеть" на 2010 год в границах Челябинской области в размере 9,4 % от отпуска электроэнергии в сеть.

В дальнейшем Минэнеро России приказами от 04.08.2010 N 351, от 27.12.2011 N 623, от 28.09.2012 N 463 утвердило нормативы технологических потерь электроэнергии при ее передаче по электрическим сетям ОАО "28 Электрическая Сеть" на 2011 - 2013 гг. в границах Челябинской области в размере 9,26 % от отпуска электроэнергии в сеть.

В соответствии с распоряжением Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р "Об определении ОАО "Оборонэнергосбыт" единственным поставщиком электроэнергии для нужд Минобороны России" ОАО "Оборонэнергосбыт" является гарантирующим поставщиком электрической энергии для Минобороны России.

Из условий пунктов 5, 6 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 (далее - Основные положения N 530) следует, что гарантирующие поставщики осуществляют поставку электрической энергии покупателям электрической энергии на территории своей зоны деятельности по публичным договорам энергоснабжения или купли-продажи (поставки) электрической энергии.

В соответствии с договором энергоснабжения гарантирующий поставщик обязуется осуществлять продажу электрической энергии, самостоятельно или через привлеченных третьих лиц, оказывать услуги по передаче электрической энергии и иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией потребителей, а покупатель обязуется оплачивать приобретаемую электрическую энергию и оказанные услуги. Для надлежащего исполнения договоров энергоснабжения гарантирующий поставщик урегулирует в порядке, установленном законодательством Российской Федерации, отношения, связанные с оперативно-диспетчерским управлением в отношении точек поставки на розничном рынке обслуживаемых этим гарантирующим поставщиком покупателей электрической энергии, а также урегулирует отношения, связанные с передачей электрической энергии, путем заключения договоров оказания услуг по передаче электрической энергии с сетевыми организациями, к электрическим сетям которых присоединены соответствующие энергопринимающие устройства.

В соответствии с пунктом 86 Основных положений N 530 энергосбытовая организация, не имеющая договора купли-продажи (поставки) электрической энергии с соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии в ее сетях, покупает электрическую энергию в точках (группах точек) поставки, в каждой из которых осуществляется поставка электрической энергии только обслуживаемым ею покупателям электрической энергии, т.е. в точках (группах точек) поставки уровня напряжения НН.

Согласно пункту 130 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442) при отсутствии заключенного в письменной форме договора о приобретении электрической энергии (мощности) для целей компенсации потерь электрической энергии сетевые организации и иные владельцы объектов электросетевого хозяйства оплачивают стоимость фактических потерь электрической энергии гарантирующему поставщику, в границах зоны деятельности которого расположены объекты электросетевого хозяйства сетевой организации (иного владельца объектов электросетевого хозяйства).

В этой связи арбитражный суд первой инстанции обоснованно указал на то, что в период с 01.02.2012 по 31.12.2013 устанавливалось, что потери электрической энергии, образующиеся в электрических сетях, оплачиваются за счет владельцев объектов электросетевого хозяйства, а не за счет потребителей электроэнергии, к которым относятся и потребители Министерства обороны Российской Федерации, в связи с чем, филиал "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" был обязан заключить договор на продажу нормативных потерь электрической энергии в сетях ОАО "Оборонэнерго" в Челябинской области, одновременно заключив с сетевой организацией в лице "котлодержателя" по Челябинской области - филиал "МРСК Урала - Челябэнерго" договор на транспортировку электрической энергии до объектов Минобороны России, что автоматически бы позволяло понижать уровень напряжения с ВН, СН2 до НН при транспортировке по сетям ОАО "Оборонэнерго".

В то же время, не имея соответствующего договора на транспортировку электроэнергии и перейдя в расчетах с потребителями Минобороны России на более дорогой уровень напряжения "НИ", за период с 01.02.2012 по 31.12.2013 филиалом "Уральский" ОАО "Оборонэнергосбыт" в актах первичного учета и приема-передачи электрической энергии не исключалась величина нормативных потерь электрической энергии в сетях Челябинских РЭС филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнерго" из объемов электрической энергии, предъявляемых районным представителям государственного заказчика (командирам войсковых частей) по военным городкам N 11 (п. Шагол, в/ч 69806), N 2 (п. Упрун, в/ч 45123-2), N 3 (г. Троицк, в/ч 45123-2).

Таким образом, объемы потерь электрической энергии в сетях, находящихся на балансе РЭС "Челябинский" филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнерго", в период с 01.02.2012 по 31.12.2013 по указанным военным городкам, ежемесячно оплачивало Минобороны России по тарифам, утвержденным на электрическую энергию в Челябинской области на соответствующий уровень напряжения, в связи с чем, был причинен ущерб:

по военному городку N 11(п. Шагол, в/ч 69806) - в размере 11 360 181,38 руб. (без НДС) или 13 405 014,03 руб. (с учетом НДС);

- по военному городку N 2 (п. Упрун, в/ч 45123-2) - в размере 1 604 568,13 руб. (без НДС) или 1 893 390,40 руб. (с учетом НДС);

- по военному городку N 3 (г. Троицк, в/ч 45123-2) - 914 225,05 руб. (без НДС) или 1 078 785,56 руб. (с учетом НДС).

По результатам проведенной прокурорской проверки заместителем военного прокурора Челябинского гарнизона 12.04.2016 вынесено представление N 2255 об устранении нарушений закона, путем выполнения следующих требований:

- рассмотреть представление на служебном совещании с участием руководящего состава филиала, на котором довести приведенные нарушения при поставках электрической энергии для нужд Минобороны России;

- принять меры к осуществлению перерасчета (сторнированию) излишне оплаченных Минобороны России объемов электроэнергии в общей сумме 16 277 189, 99 рублей.

Арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии у военной прокуратуры полномочий на проведение надзорных мероприятий в отношении общества.

В соответствии с приказами Генерального прокурора Российской Федерации от 10.07.2001 N 174 и от 12.11.2010 N 77-ш военная прокуратура Челябинского гарнизона входит в состав военной прокуратуры Центрального военного округа.

Согласно пункту 6 приказа Генерального прокурора Российской Федерации от 07.05.2008 N 84 "О разграничении компетенции прокуроров территориальных, военных и других специализированных прокуратур" военными прокурорами осуществляется надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации, исполнением законов, соответствием законам издаваемых правовых актов, соблюдением прав военнослужащих, членов их семей и иных граждан, в том числе органами военного управления и должностными лицами воинских частей, учреждений и организаций Минобороны России, открытого акционерного общества "Оборонсервис" и управляемых им открытых акционерных обществ.

Полномочия военных прокуроров осуществлять надзора за деятельностью общества "Оборонэнергосбыт" следуют из условий распоряжения Правительства Российской Федерации от 02.02.2010 N 78-р, Указа Президента Российской Федерации от 15.09.2008 N 1359, постановления Правительства Российской Федерации от 22.11.2008 N 875.

АО "Оборонэнергосбыт", являясь единственным поставщиком электрической энергии для нужд Министерства обороны Российской Федерации, 19.11.2011 заключило с Минобороны России (государственным заказчиком) государственный контракт N 156/8747 на поставку электрической энергии потребителям Министерства обороны Российской Федерации.

Согласно данному контракту поставщик обязуется в обусловленный контрактом срок поставить государственному заказчику на объекты потребления электрическую энергию (мощность), на условиях, предусмотренных контрактом, а также предоставить иные услуги, неразрывно связанные с процессом снабжения электрической энергией государственного заказчика, а государственный заказчик обязуется принять и оплатить электрическую энергию (мощность), поставленную в соответствии с требованиями государственного заказчика на условиях, содержащихся в контракте (п. 1.1, 1.2).

В последующем, 29.10.2012 было заключено дополнительное соглашение N 2 к государственному контракту от 19.12.2011 N 156/8747 на поставку электрической энергии потребителям Минобороны России.

Поставка электрической энергии акционерным обществом "Оборонэнергосбыт" на объекты Министерства обороны Российской Федерации, расположенные на территории Челябинской области, осуществлялась через электрические сети, принадлежащие акционерному обществу "Оборонэнерго".

В соответствии с пунктом 1 статьи 541 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) энергоснабжающая организация обязана подавать абоненту энергию через присоединенную сеть в количестве, предусмотренном договором энергоснабжения, и с соблюдением режима подачи, согласованного сторонами. Количество поданной абоненту и использованной им энергии определяется в соответствии с данными учета о ее фактическом потреблении.

Согласно п. 1 ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Пунктом 5.1 государственного контракта от 19.12.2011 N 156/8747 установлено, что сведения о средствах измерений электрической энергии (мощности) государственного заказчика приведены в Приложении N 9-3 к Техническому соглашению "Перечень средств измерений и мест их установки".

Согласно п. 5.2 государственного контракта от 19.12.2011 N 156/8747, при наличии автоматизированной системы учета, принятой для расчетов с поставщиком, контроль за соблюдением установленных режимов и учет потребленной электрической энергии (мощности) производится по данным автоматизированной системы. В случае выхода автоматизированной системы из строя учет производится по показаниям средств измерений, опломбированных поставщиком и государственным заказчиком, указанных в Приложении N 9-3 к Техническому соглашению "Перечень средств измерений и мест их установки".

Требование о корректировке объема поставленной электроэнергии содержится в п. 5.3 государственного контракта от 19.12.2011 N 156/8747, согласно которому при установке средств измерений не в точках поставки электрической энергии (мощности) количество учтенной ими электрической энергии (мощности) увеличивается (уменьшается) на величину потерь электрической энергии (мощности) на участке электрической сети от места установки средств измерений до точек поставки электрической энергии (мощности). Величина потерь электрической энергии (мощности) на участке электрической сети от места установки средств измерений до точек поставки электрической энергии (мощности) определяется совместно поставщиком и (или) сетевой организацией и государственным заказчиком расчетным путем и фиксируется в акте первичного учета электрической энергии (мощности) по точкам поставки.

В Приложениях N N 9-2, 9-3 к техническому соглашению N 13.74.0018 к государственному контракту от 19.12.2011 N 156/8747 АО "Оборонэнергосбыт" и Министерство обороны Российской Федерации согласовали перечень точек поставки электрической энергии организаций Минобороны России на территории Челябинской области, и перечень средств измерений и мест их установки.

Средства измерения электрической энергии в спорный период были установлены не в точках поставки электрической энергии потребителям Министерства обороны Российской Федерации, а фактически находились в точках разграничения балансовой принадлежности между сетевой организацией АО "Оборонэнерго" и другими смежными сетевыми организациями.

Пунктом 7.4 государственного контракта от 19.12.2011 N 156/8747 было установлено, что отделение поставщика на основании полученных показаний приборов учета и сведений о тарифах, установленных в регионе, формирует акт первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности), отдельно по каждому районному представителю заказчика по субъектам Российской Федерации, подписывает его и направляет районному представителю заказчика.

Согласно пункту 7.3 государственного контракта, источником сведений о потребленной электрической энергии (мощности) для отделения поставщика являются акты первичного учета по точкам поставки.

Пунктом 7.5 государственного контракта от 19.12.2011 N 156/8747 предусмотрено, что отделение поставщика несет ответственность за объективность, полноту и своевременность представления акта первичного учета и приема-передачи, электрической энергии (мощности) районному представителю государственного заказчика, соответствие фактически поставленного количества электрической энергии (мощности) предъявленным документально в актах первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности).

В период с 01.02.2012 по 31.12.2013 филиалом "Уральский" АО "Оборонэнергосбыт" в актах первичного учета и приема-передачи электрической энергии не исключалась величина нормативных потерь электрической энергии в сетях Челябинских РЭС филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнерго", из объемов электрической энергии, предъявляемых районным представителям государственного заказчика (командирам войсковых частей) по военным городкам N 11 (п. Шагол, в/ч 69806), N 2 (п. Упрун, в/ч 45123-2), N 3 (г. Троицк, в/ч 45123-2).

Таким образом, объемы потерь электрической энергии в сетях, находящихся на балансе РЭС "Челябинский" филиала "Уральский" ОАО "Оборонэнерго", в период с 01.02.2012 по 31.12.2013 по указанным военным городкам, Минобороны России ежемесячно оплачивало по тарифам, утвержденным на электрическую энергию в Челябинской области на соответствующий уровень напряжения.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что объем учтенной в актах первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) в период с 01.02.2012 по 31.12.2013 подлежал уменьшению на величину потерь электроэнергии, указанных в актах первичного учета по точкам поставки.

Между тем, в ходе проверки установлено, что с 01.02.2012 по 31.12.2013 филиал "Уральский" АО "Оборонэнергосбыт" необоснованно предъявляло к оплате Министерству обороны Российской Федерации, понесенные потери электроэнергии, включая их в акты первичного учета и приема-передачи электрической энергии (мощности) по военным городкам, поднадзорным военной прокуратуре Челябинского гарнизона, что привело к возникновению вышеупомянутого ущерба.

В этой связи арбитражный суд первой инстанции правомерно указал на то, что возложение на потребителей электрической энергии обязанности по оплате энергии, которую они не получали, противоречит нормам п. 143 Основных положений N 530, п. п. 28, 29, 144 Основных положений N 442, п. 1 ст. 539, ст. 541, п. 1 ст. 544 ГК РФ, и положениям государственного контракта от 19.12.2011 N 156/8747, обязывающим абонента (потребителя, покупателя) оплатить потребленное им (за исключением вышеуказанных объемов) количество энергии.

Доводы апелляционной жалобы фактически повторяют доводы заявления общества, которые были предметом надлежащей оценки со стороны арбитражного суда первой инстанции; оснований для переоценки выводов арбитражного суда первой инстанции у суда апелляционной инстанции не имеется.

При таких обстоятельствах арбитражный суд первой инстанции на законных основаниях отказал обществу в удовлетворении заявленных требований.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Поскольку при принятии апелляционной жалобы не было разрешено ходатайство общества о зачете государственной пошлины, в силу условий ч. 1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, п. 6 ст. 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежит зачету за подачу апелляционной жалобы, государственная пошлина в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, уплаченная акционерным обществом "Оборонэнергосбыт" по платежному поручению от 30.10.2016 N 6296 в составе суммы 8993 руб., и подлежащей возврату акционерному обществу "Оборонэнергосбыт" из федерального бюджета в сумме 6993 руб., согласно справке Арбитражного суда Челябинской области от 20.04.2017 по делу N А76-27842/2016.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 07 ноября 2017 года по делу N А76-1301/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества "Оборонэнергосбыт" - без удовлетворения.

В связи с подачей акционерным обществом "Оборонэнергосбыт" апелляционной жалобы на решение Арбитражного суда Челябинской области от 03 ноября 2017 года по делу N А76-1301/2017, произвести зачет государственной пошлины в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей, уплаченной акционерным обществом "Оборонэнергосбыт" по платежному поручению от 30.10.2016 N 6296 в составе суммы 8993 руб., и подлежащей возврату акционерному обществу "Оборонэнергосбыт" из федерального бюджета в сумме 6993 руб., согласно справке Арбитражного суда Челябинской области от 20.04.2017 по делу N А76-27842/2016

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

Н.Г. Плаксина В.Ю. Костин