Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2018 г. N 13АП-32284/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 7 мая 2018 г. N Ф07-4169/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

29 января 2018 г.

Дело N А56-23524/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Несмияна С.И.

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Шалагиновой Д.С.

при участии:

от истца Васильев И.А. (дов. от к/у Александрова С.И. от 24.11.2017

от ответчика: Киселева И.В. (дов. от 18.01.2018), Серебрянная Л.В. (дов. от 18.01.2018)

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-32284/2017) ", ООО "АРЕАЛ-С на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.11.2017 по делу N А56-23524/2017 (судья Евдошенко А.П.), принятое

по иску ОО "АРЕАЛ-С "

к ООО "СПОРТИВНЫЙ КЛУБ ДЗЮДО "ЯВАРА-НЕВА"

о расторжении договора и взыскании

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ареал-С" (адрес: Россия 197110, Санкт-Петербург, наб. Мартынова 4/А/4-Н; Россия 197022, Санкт-Петербург, ул. проф. Попова 37, лит Щ, оф. 401, ОГРН: 1117847287656; 1117847287656, далее - ООО "Ареал-С", Общество) обратилось в Арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" (адрес: Россия 197022, Санкт-Петербург, пр-кт Каменноостровский 68/лит.А, ОГРН: 1087800004710, далее - ООО "СКД "Явара-Нева", Клуб) о расторжении договора генерального подряда N 9/СПБ-Б/2013 от 27.05.2013 и взыскании 189 119 584,86 рублей, в том числе:

- 170 053 352 руб. задолженности, из которой 24 238 276,90 рублей задолженности за выполненные работы в рамках договора подряда; 28 542 817,64 рублей задолженности за выполненные дополнительные работы; 117 363 726,00 рублей задолженности по возврату 5%-ого гарантийного удержания;

- 17 005 335,00 рублей неустойки за просрочку платежа на основании пункта 7.6 договора;

- 1 969 429,32 рублей убытков в виде расходов, понесенных в связи с приостановлением работ.

В обоснование заявленных требований Общество представило следующие доказательства.

По факту выполнения работ по договору Обществом представлены акты:

- КС-2 N N 262-292 от 31.08.2015, N N 294-299 от 31.08.2015, N N 301-315 от 31.08.2015, включенные в сводную справку КС-3 N 145 от 31.08.2015 на общую сумму 114 568 649,81 рублей;

- КС-2 N 293 от 30.09.2015, N 297 от 30.09.2015, N N 316-351 от 30.09.2015, включенные в сводную справку КС-3 N 146 от 31.08.2015 на общую сумму 53 340 899,96 рублей;

- КС-2 N N 352-377 от 31.10.2015, включенные в сводную справку КС-3 N 147 от 31.10.2015 на общую сумму 28 425 947,81 рублей;

- КС-2 N N 378-379 от 30.11.2015, N N 381-396 от 30.11.2015, включенные в сводную справку КС-3 N 148 от 31.11.2015 на общую сумму 19 382 730,98 рублей

подписанные ответчиком без замечаний по объему и качеству работ, всего на сумму 215 718 228,56 рублей.

Обществом представлены акты КС-2, КС-3 N N 397-414 от 31.01.2016, N N 417-419 от 31.01.2016, N N 423, 424, 426 от 31.01.2016, подписанные ООО "Ареал-С" в одностороннем порядке на сумму 23 992 484,38 рублей.

Сопроводительным письмами исх.N 557 от 21.12.2015 (получено 22.12.2015), исх.N 572 от 29.01.2016 (получено 29.01.2016) работы, указанные в односторонних актах, переданы Обществом заказчику для приемки. В отсутствие мотивированного отказа заказчика от подписания направленных в его адрес актов КС-2, истец полагает, что работы считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате.

Истцом начислена договорная неустойка в сумме 17 005 335,00 рублей в виде пени в размере 10% от стоимости выполненных работ на сумму 170 053 352,00 рублей. Период просрочки по каждому неисполненному денежному обязательству заказчика истцом не указан.

ООО "Ареал-С" указало, что по просьбе заказчика для возможности выполнения смежных работ в соответствии с проектно-сметной документацией, общая сметная стоимость которой составляет 53 553 171,05 рублей, ООО "Ареал-С" были выполнены дополнительные работы.

В подтверждение выполнения дополнительных работ Общество сослалось на переписку сторон, а также представило акты КС-2 N 239/1 от 30.06.2015, N 261/1, N 261/2 от 31.07.2015, N 315/1, N 315/2, N 315/3, N 315/4 от 31.08.2015, N 353/1, N 353/2, N 353/3, N 353/5, N 353/6, N 353/7 от 30.09.2015, N 361/1, N 361/3 от 31.10.2015, N 396/2, N 396/3 от 30.11.2015, N 423/1, N 423/3 от 31.12.2015 на сумму 28 542 817,64 рублей, подписанные в одностороннем порядке, локальные сметы и исполнительную документацию, письма N 426 от 30.09.2015, N 459 от 15.10.2015, N 480 от 02.11.2015, N 771 от 17.08.2016 с просьбой подписать дополнительные соглашения на дополнительный объем работ, а также письма о направлении в адрес ответчика исполнительной документации на спорные работы.

ООО "Ареал-С" полагает наличие на стороне ООО "СКД "Явара-Нева" обязанности выплатить истцу сумму 5% гарантийного удержания, составляющую 117 363 726,00 рублей, а также возместить убытки в сумме 1 969 429,32 рублей, возникшие в результате ненадлежащего исполнения ответчиком своих обязательств по договору и невозможностью выполнения истцом работ в период с 01.01.2016 по 31.05.2016, в связи с чем, Обществом были понесены дополнительные расходы по оплате коммунальных услуг (водообеспечение и энергоснабжение объекта строительства), по охране и содержанию строительной площадки с сохранением мест пребывания и обслуживания для персонала на объекте строительства.

По требованию суда первой инстанции сторонами была осуществлена сверка расчетов. Акт сверки по состоянию на 19.10.2017 приобщен к материалам дела (т.28, л.д.11-32).

По результатам проведенной сверки расчетов истец уточнил исковые требования (т.28, л.д.1-4, 28), и просил суд:

- расторгнуть договор генерального подряда N 9/СПБ-Б/2013 от 27.05.2013;

- взыскать с ответчика 137 470 052,89 рублей, в том числе:

- 20 247 209,00 рублей задолженности по оплате выполненных работ, которая состоит из 14 031 282,14 рублей стоимости выполненных работ по подписанным актам КС-2 по состоянию на 30.11.2015,

- 22 792 860,16 рублей стоимости выполненных работ по односторонним актам КС-2,

- 23 282 323,58 рублей стоимости дополнительных работ, с учетом выплаченного и неотработанного аванса в размере 39 859 256,33 рублей (14 031 282 руб. 14 коп. + 22 792 860 руб. 16 коп. + 23 282 323 руб. 58 коп. - 39 859 256 руб. 33 коп. = 20 247 209 руб.);

- 117 222 843,34 рублей гарантийного удержания, включающего 114 797 833,67 рублей гарантийного остатка в размере 5% от стоимости всех выполненных и принятых работ по состоянию на 30.11.2015 на сумму 2 295 956 672,04 рублей, 1 199 624,00 рублей гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных работ по односторонним актам КС-2 за январь 2016 на сумму 23 992 484,38 рублей, 1 225 38545 рублей гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных дополнительных работ на сумму 24 507 709 руб. 04 коп. (114 797 833 руб. 67 коп. + 1 199 624 руб. + 1 225 385 руб. 45 коп. = 117 222 843 руб. 34 коп.);

- 17 005 335,00 рублей неустойки за просрочку платежа;

- 1 969 429,32 рублей

Уточнения приняты судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Санкт -Петербурга и Ленинградской области от 01.11.2017 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с решением суда, ООО "Ареал-С" обратилось с апелляционной жалобой, в которой указывает, что судом первой инстанции сделан неправомерный вывод о недоказанности выполнения истцом дополнительных работ с согласия заказчика в установленном порядке, а также об отсутствии их незамедлительного характера для выполнения в размере 23 282 323,58 рублей. О наличии предварительного одобрения заказчика на выполнение дополнительных работ, как полагает Общество, свидетельствует представленная в материалы дела переписка сторон и исполнительная документация, подписанная строительным контролем заказчика, а также акты скрытых работ.

Истец полагает, что отсутствие дополнительного соглашения к договору подряда не освобождает заказчика от оплаты дополнительных работ. Истец оспаривает вывод суда первой инстанции об отсутствии оснований для взыскания суммы гарантийного удержания, ссылается на то, что спорные условия договора генподряда являлись обременительными и влекли за собой нарушение баланса интересов сторон, поскольку генподрядчик не имел права изменить условия, представить протокол согласования разногласий в связи с вступлением в правоотношения на стадии строительства Объекта путем заключения соглашения о перемене лиц в обязательстве. Заявитель также ссылается на то, что в связи с длительной приостановкой работ и отсутствием консервации на объекте, а также привлечением заказчиком третьих лиц для выполнения работ, не представляется возможным определить объем и качество работ, выполненных ООО "Ареал-С". Действия заказчика, по мнению истца, не направлены на завершение строительства и получение разрешения на ввод в эксплуатацию ни в установленный договором срок, ни в разумный срок, что, как полагает податель жалобы, должно учитываться при решении вопроса о взыскании гарантийного удержания.

Истец оспаривает отказ суда первой инстанции в удовлетворении требования о расторжении договора генподряда, поскольку отказ истца от исполнения договора генподряда был вызван отсутствием исполнения заказчиком встречных обязательств, препятствующих выполнению работ (статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также отсутствием исполнения обязательств заказчика по оплате выполненных работ более 60 дней (пункт 8.2 договора генподряда). В связи с расторжением договора генподряда оснований для гарантийных удержаний, как полагает податель жалобы, также не имеется, поскольку обязательства прекратили свое действие. Кроме того, податель жалобы отмечает, что поскольку судом установлено надлежащее выполнение истцом работ, возможные гарантийные обязательства по выполненным в период действия договоров при выявлении каких-либо недостатков не применяются. Общество оспаривает отказ суда первой инстанции в удовлетворении исковых требований в части взыскания неустойки по договору генподряда, ссылаясь на то, что факт выполнения и сдачи работ заказчику, в том числе за ноябрь 2015 - январь 2016 установлен судом. Истец полагает правомерным начисление неустойки с учетом ограничения, установленного в пункте 7.6 договора от стоимости неоплаченных в срок работ. Податель жалобы указывает, что в отсутствие надлежащего исполнения заказчиком своих обязательств по договору генподряда, ООО "Ареал-С" вынуждено было нести расходы по оплате коммунальных услуг (водообеспечение и энергоснабжение объекта строительства), охране и содержанию строительной площадки с сохранением мест пребывания и обслуживания для персонала на объекте строительства, на котором фактически в период с 01.01.2016 по 31.05.2016 работы ООО "Ареал-С" не велись, в связи с чем, по мнению истца, данные расходы находятся в прямой причинно-следственной связи с неправомерными действиями ООО "СКД "Явара-Нева" в виде ненадлежащего исполнения обязательств по договору генподряда. Податель жалобы указывает, что Обществом представлены в материалы дела соответствующие документы по факту несения затрат в размере 1 969 429,32 рублей. Факт приостановления работ на объекте подтверждается материалами дела. Данное приостановление, по мнению подателя жалобы, вызвано исключительно действиями заказчика, что подтверждает, как полагает истец, наличие причинно-следственной связи в порядке статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

От ООО "СКД "Явара-Нева" поступил отзыв на жалобу с возражениями против удовлетворения апелляционной жалобы.

В настоящем судебном заседании представители сторон поддержали свои доводы и возражения, изложенные в жалобе и отзыве на неё.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Согласно материалам дела, 27.05.2013 ООО "Управляющая компания "Остров" (заказчик) и ОАО "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" (генподрядчик) заключен договор генерального подряда N 9/СПБ-Б/2013, по условиям которого генподрядчик обязался за обусловленную договором цену выполнить комплекс строительно-монтажных работ на строительном объекте: "Спортивно-развлекательный центр и яхт-клуб", расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Петроградский район, о.Бычий (на территории острова Бычий) и передать результат выполненных работ заказчику.

Договором предусмотрено поэтапное выполнение работ (пункт 1.2). Количество и наименование этапов работ определены в Приложении N 1 к договору "Перечень видов и объемов работ".

Стоимость работ в размере 2 200 000 000,00 рублей является ориентировочной (пункт 3.1), и в соответствии с пунктом 3.2 договора подлежит уточнению сторонами после утверждения заказчиком сметной документации на каждый этап работ, составленной генподрядчиком на основании проектной документации стадии "Р", разработанной и переданной ООО "Ингмар "Архитектурно-строительное бюро", согласно Графику передачи проектной документации" (Приложение N 4), путем подписания сторонами дополнительных соглашений.

Окончательная стоимость работ определяется согласно подписанным сторонами справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и прилагаемых к ним актами о приемке выполненных работ формы КС-2, составленными на основании фактически выполненных генподрядчиком объемов и видов работ в соответствии с утвержденной заказчиком сметной документацией (пункт 3.4).

Порядок расчетов определен сторонами в пункте 4.1 договора.

Расчеты по договору производятся в течение 10 рабочих дней после согласования сторонами стоимости работ по каждому этапу договора путем подписания соответствующего дополнительного соглашения. Заказчик перечисляет генподрядчику аванс в размере 30% от согласованной сторонами стоимости соответствующего этапа работ (пункт 4.1.1).

В течение 30 рабочих дней после выполнения и сдачи генподрядчиком очередного этапа работ по акту, заказчик перечисляет генподрядчику денежные средства в размере 65% от стоимости выполненных работ по данному этапу работ (пункт 4.1.2).

Согласно пункту 4.2 договора основанием для оплаты выполненных генподрядчиком работ очередного этапа в соответствии с условиями пункта 4.1.2 договора является подписанные сторонами акты о приемке выполненных работ по соответствующим этапам.

Окончательный расчет за выполненные генподрядчиком работы в размере 5% от согласованной стоимости работ, производится заказчиком в течение 10 рабочих дней после истечения гарантийного срока, установленного договором (п. 5.2.31) или предоставления генподрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств гарантийного периода. Банковская гарантия должна быть выдана банком-эмитентом, согласованным с заказчиком (пункт 4.1.3).

В соответствии с пунктом 5.2.314 договора в обязанности генподрядчика входит обеспечение соответствия выполненных работ условиям договора о качестве в течение всего гарантийного срока на выполненные работы, который составляет два года с даты получения от СГСНиЭ СПб "Разрешения на ввод объекта".

Согласно пункту 6.15 договора генподрядчик 25 числа текущего месяц передает заказчику: акт о приемке выполненных работ формы КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, комплект исполнительной документации.

В соответствии с пунктом 6.16 договора заказчик в течение 5 рабочих дней проверяет достоверность сведений о фактически выполненных и отраженных в формах КС-2 объемах и видах работ, правильность оформления первичных отчетных документов, их соответствие утвержденной смете, а также правильность оформления и комплектность исполнительной документации. При отсутствии замечаний заказчик подписывает формы КС-2, КС-3 и возвращает генподрядчику 1 экземпляр подписанных первичных документов (ф. КС-2 и ф. КС-3).

Согласно пункту 6.17 договора в случае выявления заказчиком несоответствия сведений об объемах, содержании и/или стоимости работ, отраженных в документах, фактически выполненным работам и их стоимости, определенной в соответствии с договором, а также при наличии замечаний по исполнительной документации, заказчик в течение 5 рабочих дней при обнаружении этих несоответствий и замечаний уведомляет генподрядчика и не подписывает документы до внесения генподрядчиком в них соответствующих изменений.

В соответствии с пунктами 6.1, 6.2 договора работы должны выполняться генподрядчиком на основании утвержденной заказчиком сметной документации и после подписания сторонами дополнительного соглашения к договору.

Согласно пункту 6.7 договора в случае необходимости выполнения дополнительных работ, не предусмотренных договором, влекущих за собой превышение стоимости договора, генподрядчик обязан письменно известить об этом заказчика в течение 5 рабочих дней с момента выявления такого превышения. При этом к извещению должны быть приложены документы, обосновывающие необходимость увеличения объема работ, а также превышение стоимости, с этим связанной. Заказчик в течение 20 рабочих дней с момента получения извещения генподрядчика обязан направить генподрядчику соответствующий ответ о согласии с предложением генподрядчика или отказом от него. Неполучение генподрядчиком письменного ответа заказчика не является согласием заказчика.

Генподрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения стоимости договора в связи с необходимостью выполнения дополнительного объема работ обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работ по цене, определенной в настоящем договоре, обеспечивая при этом сроки выполнения работ по договору. В случае согласия заказчика на превышение стоимости по договору в связи с необходимостью выполнения дополнительных работ, стороны составляют соответствующее дополнительное соглашение (п.6.8).

Согласно пункту 3.5 договора превышение генподрядчиком объемов и стоимости работ, не подтвержденных соответствующим дополнительным соглашением сторон и сметой, выполняется (оплачивается) генподрядчиком за счет собственных средств. Аналогичное условие предусмотрено пунктом 6.9 договора.

Пунктом 7.6 договора установлена ответственность заказчика в случае нарушения им сроков оплаты выполненных работ в виде пени в размере 0,1% от стоимости неоплаченных в срок работ, но не более 10% от стоимости неоплаченных работ.

Пунктом 8.2 договора предусмотрена возможность досрочного расторжения договора, в том числе в случае просрочки оплаты заказчиком выполненных работ на срок более 60 календарных дней.

31.01.2014 ООО "Управляющая компания "Остров" (заказчик), ОАО "Главное всерегиональное строительное управление "Центр" (генподрядчик) и ООО "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" (новый заказчик) подписано Соглашение о замене стороны по договору (далее - Соглашение), по условиям которого все права и обязанности заказчика по спорному договору с 31.01.2014 переданы ООО "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" с согласия генподрядчика.

На дату подписания Соглашения сторонами оформлены 76 дополнительных соглашений, перечисленных в пункте 1.3 соглашения от 31.01.2014.

31.12.2014 ОО "Техинвест" (генподрядчик), ООО "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" (заказчик) и ООО "Ареал-С" (новый генподрядчик) заключено Соглашение о замене стороны по договору (далее - Соглашение о замене стороны по договору), по условиям которого права и обязанности генподрядчика по договору переданы ООО "Ареал-С".

В соответствии с пунктом 1.4.3 Соглашения о замене стороны по договору задолженность заказчика перед генподрядчиком составляет в общей сумме 163 437 879 руб. 89 коп., в том числе 75 804 479,93 рублей - задолженность за выполненные строительно-монтажные работы, 2 688 500,00 рублей - задолженность по возмещению понесенных затрат на передвижение ДЭС и воду, 84 944 899,96 рублей - гарантийное удержание в размере 5% от стоимости выполненных и принятых работ.

Согласно пункту 1.4.4 Соглашения о замене стороны по договору задолженность генподрядчика перед заказчиком по неотработанным авансам составляет 136 830 743,59 рублей.

Приложением N 2 к Соглашению о замене стороны по договору является подписанный ООО "Техинвест" и ООО "Спортивный клуб дзюдо "Явара-Нева" акт сверки взаимных расчетов (т.1, л.д.63-65), согласно которому задолженность заказчика перед генподрядчиком составила 26 607 136,30 рублей (1 739 356 706 руб. 19 коп. - 1 712 749 569 руб.89 коп.) либо (163 437 879 руб. 89 коп. - 136 830 743 руб. 59 коп.).

По условиям пунктов 1.5, 1.7, 1.8 Соглашения о замене стороны по договору, в течение 30 дней заказчик перечисляет генподрядчику часть задолженности в сумме 14 391 626,29 рублей; в остальной части задолженности генподрядчик передает новому генподрядчику права требования к заказчику оплаты задолженности в сумме 149 046 253,60 рублей и обязательство по выполнению в интересах заказчика работ на всю сумму неотработанного аванса по договору в размере 136 830 743,59 рублей.

В рамках исполнения договора сторонами заключено 187 дополнительных соглашений о согласовании перечня работ, их стоимости и сроков выполнения по каждому этапу, из которых 62 дополнительных соглашений были подписаны в рамках действующих договорных отношений между сторонами в 2015 году.

Письмами исх.N 459 от 15.10.2015, N 476 от 29.10.2015, N 480 от 02.11.2015, N 486 от 09.11.2015, N 534 от 02.12.2015, N 561 от 23.12.2015, N 564 от 24.12.2015, N 575 от 02.02.2016 Общество уведомило заказчика о переносе сроков сдачи этапов работ. Письмами N 512 от 20.11.2015, N 577 от 05.02.2016, N 662 от 20.06.2016 истец уведомил заказчика о приостановлении выполнения работ на объекте.

Письмом N 756 от 09.08.2016 Общество обратилось к ответчику с просьбой принять решение о консервации объекта с целью сохранения результата работ.

15.03.2017 ООО "Ареал-С" заявило о зачете встречных однородных требований (т.28, л.д. 5-6).

Письмом от 15.03.2017 исх.N 960 (т.9, л.д.207-216) Общество уведомило заказчика о расторжении договора подряда по основанию наличия просрочки по оплате выполненных работ более чем на 60 календарных дней (пункт 8.2 договора), а также потребовало перечислить задолженность по договору генподряда в размере 170 053 352,07 рублей, убытки в сумме 1 969 429,32 рублей и неустойку в порядке пункта 7.6 договора.

Отсутствие со стороны ответчика удовлетворения требования послужило основанием для обращения ООО "Ареал-С" в арбитражный суд с настоящим иском.

Исходя из проведенной сторонами сверки расчетов, стороны не оспаривают следующие обстоятельства.

В связи с частичной оплатой заказчиком работ по подписанным последним без замечаний актам КС-2 у ООО "СКД "Явара-Нева" имеется задолженность перед истцом в размере 14 031 282,14 рублей.

Указанная задолженность с учетом 5% гарантийного удержания заявлена истцом ко взысканию.

Согласно сведениям истца, стоимость работ по актам КС N N 398, 399, 400, 401, 402, 403, 404, 405, 406, 407, 408, 409, 410, 411, 412, 413, 414, 417, 418, 419, 423, 424, 426 за январь 2016, направленных в адрес ответчика для проверки и подписания, составляет 23 992 484,38 рублей, в т.ч. задолженность ООО "СКД "Явара-Нева" с учетом ранее внесенных заказчиком авансов, без учета гарантийного удержания (5 %) составляет 10 338 529,78 рублей; гарантийного удержания по работам января 2016 составляет 1 199 624,22 рублей.

ООО "СКД "Явара-Нева" считает, что поскольку соответствующие акты ООО "СКД "Явара-Нева" не подписаны, сумма задолженности ООО "СКД "Явара-Нева" в размере 10 338 529,78 руб., а также гарантийное удержание в размере 1 199 624,22 руб.ООО "СКД "Явара-Нева" не признаются.

По сведениям истца стоимость выполненных им дополнительных работ составляет 24 507 709,03 рублей, в т.ч. стоимость работ без учета гарантийного удержания составляет 23 282 323,58 рублей, сумма гарантийного удержания (5 %) составляет 1 225 385,45 рублей.

Указанная ООО "Ареал-С" стоимость дополнительных работ на сумму 24 507 709,03 рублей, в т.ч. стоимость работ без учета гарантийного удержания 23 282 323,58 рублей и сумма гарантийного удержания 1 225 385,45 рублей ООО "СКД "Явара-Нева" не признается, поскольку в отношении данных работ между ООО "СКД "Явара-Нева" и ООО "Ареал-С" не подписаны дополнительные соглашения к договору генподряда N 9/СПБ-Б/2013 от 27.05.2013, объем работ и их стоимость сторонами не согласованы.

Стороны не оспаривают, что сумма гарантийного удержания (5 % от стоимости выполненных и принятых работ по договору подряда) по состоянию на 30.11.2015 составляет 114 797 833,67 рублей.

Истом заявлено ко взысканию 117 222 84334 рублей гарантийного удержания, из которых 114 797 833,67 рублей гарантийного остатка в размере 5% от стоимости всех выполненных и принятых работ по состоянию на 30.11.2015, 1 199 624,00 рублей гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных работ по односторонним актам КС-2 за январь 2016, 1 225 385,45 рублей гарантийного остатка в размере 5% от стоимости выполненных дополнительных работ.

Ответчик полагает, что срок оплаты суммы гарантийного удержания по условиям договора подряда не наступил.

Стороны также не оспаривают, что сумма неотработанных авансов по состоянию на 30.11.2015 составляет 39 859 256,33 рублей.

Истец указывает, что сумма неотработанного аванса по состоянию на 31.01.2016 составляет 27 404 925,95 рублей. Сумма неотработанного аванса была заявлена ООО "Ареал-С" к зачету в полном объеме письмом от 15.03.2017.

Ответчик считает, что сумма неотработанных авансов по состоянию на 19.10.2017 не изменилась и составляет 39 859 256,33 рублей.

Установив, что в подтверждение исполнения своих обязательств по выполнению и сдаче результатов работ заказчику за период с 01.08.2015 по 30.11.2015 истец представил подписанные ответчиком акты о приемке выполненных работ КС-2 и справки о стоимости выполненных работ и затрат КС-3, согласно которым работы по договору были выполнены истцом и приняты ответчиком без возражений относительно их объема и качества на общую сумму 215 718 228,56 рублей, при этом оплата выполненных работ произведена заказчиком не в полном объеме, руководствуясь нормами статей 328, 702, 711, 720, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, разъяснениями, изложенными в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - Информационное письмо N 51), в их взаимосвязи с условиями пунктов 4.1.2, 4.2 договора, суд первой инстанции признал наличие на стороне ООО "СКД "Явара-Нева" задолженности по оплате поименованных в вышеуказанных актах работ в размере 14 031 282,14 рублей.

Установив, что по факту выполнения работ за период с 01.01.2016 по 31.01.2016 истец представил акты о приемке выполненных работ КС-2 N N 397-414 от 31.01.2016, N N 417-419 от 31.01.2016, N N 423, 424, 426 от 31.01.2016, включенные в сводную справку КС-3 N 149 от 31.01.2016 на общую сумму 23 992 484 руб. 38 коп., что выполненные истцом по договору работы, указанные в указанных формах КС-2, были переданы ответчику для приемки письмами исх.N 557 от 21.12.2015, исх.N 572 от 29.01.2016, однако в нарушение пункта 6.16 договора заказчик от подписания указанных документов уклонился без обоснования причин, мотивированный отказ в приемке предъявленных к сдаче работ в соответствии с пунктом 6.17 договора истцу своевременно не направил, руководствуясь нормами пункта 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также разъяснениями, изложенными в пункте 14 Информационного письма N 51, в их взаимосвязи с условиями пунктов 6.15, 6.16, 6.17 договора, суд первой инстанции признал наличие на стороне ООО "СКД "Явара-Нева" задолженности по оплате указанных в односторонних актах работ на сумму 22 792 860,16 рублей.

Судом был установлен факт отсутствия по спорным работам существенных недостатков по их качеству. В подтверждение факта выполнения работ и отсутствия по данным работам существенных недостатков по качеству судом были приняты в качестве доказательств:

1) Техническое заключение N 13643-0-ИГ-Э-БН от 29.11.2016, подготовленное специалистом ООО "Межрегиональный центр экспертиз "Северо-Запад" Михайловой Г.Ю.,

2) Отчет о проведении строительно-технического исследования объекта, подготовленный специалистами ООО "Ай Би Девелопмент" с приложениями, расчетными таблицами, дефектными ведомостями.

Суд указал, что ответчик не воспользовался в порядке пункта 5 статьи 720 ГК РФ правом заявления ходатайства о проведении строительно-технической экспертизы на предмет определения фактического объема выполненных спорных работ и их качества.

Суд первой инстанции отклонил доводы ответчика о завышении стоимости работ, предъявленных к оплате по подписанным актам КС-2 в 2015 году на сумму 1 265 9614 рублей, а также о завышении стоимости работ, предъявленных к оплате по односторонним актам КС-2 от 31.01.2016 на сумму 2 204 095,48 рублей, на основании инженерных записок, составленных ООО "ИК "2К" по результатам аудиторской проверки.

Суд отклонил представленный ответчиком в качестве доказательства некачественно выполненных работ, завышения стоимости и объемов отчет ООО "ИК "2К" N ИК- 487/16 от 06.07.2016, указав, что указанный отчет не свидетельствует о том факте, что выявленные в ходе строительно-технического аудита множественные недостатки по качеству выполненных работ, имеют критический, неустранимый характер; часть замечаний, указанных в отчете, относятся к результатам работ, выполненных за весь период строительства, как по спорному договору, так и по прямым договорам заказчика с третьими лицами; часть несоответствий, определенных инжиниринговой компанией как дефекты результатов выполненных истцом работ, на дату обследования являлись незавершенными работами, которые фактически еще не сдавались заказчику.

Суд также не принял во внимание инженерные записки в качестве обоснования качества работ, поскольку они были составлены ООО "ИК "2К" в одностороннем порядке без участия генподрядчика. Суд установил, что аудиторская проверка проводилась 06.07.2016, тогда как выполненные истцом работы были предъявлены к сдаче еще в декабре 2015 г., январе 2016, то есть за рамками установленных договором сроков для предъявления соответствующих претензий по объему выполненных работ (статья 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Таким образом, суд первой инстанции признал наличие на стороне ответчика задолженности за фактически выполненные работы на общую сумму 36 824 142,30 рублей (14 031 282 руб. 14 коп. + 22 792 860 руб. 16 коп.) и наличие неосвоенного аванса на стороне генподрядчика по договору в размере 39 859 256,33 рублей (что истцом не оспаривалось и подтверждается проведенной сторонами сверкой расчетов).

Суд признал указанные суммы однородными требованиями в денежном выражении, а также, что установленная судом сумма задолженности по оплате выполненных работ в размере 36 824 142,30 рублей покрывается выданным авансом в размере 39 859 256,00 рублей.

Суд первой инстанции отказал в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика стоимости дополнительно выполненных работ.

Судом установлено, что истец в обоснование довода о выполнении дополнительных работ представил акты КС-2 N 239/1 от 30.06.2015, N 261/1, N 261/2 от 31.07.2015, N 315/1, N 315/2, N 315/3, N 315/4 от 31.08.2015, N 353/1, N 353/2, N 353/3, N 353/5, N 353/6, N 353/7 от 30.09.2015, N 361/1, N 361/3 от 31.10.2015, N 396/2, N 396/3 от 30.11.2015, N 423/1, N 423/3 от 31.12.2015 на сумму 28 542 817,64 рублей, подписанные в одностороннем порядке, локальные сметы и исполнительную документацию, письма N 426 от 30.09.2015, N 459 от 15.10.2015, N 480 от 02.11.2015, N 771 от 17.08.2016 с просьбой подписать дополнительные соглашения на дополнительный объем работ, а также письма о направлении в адрес ответчика исполнительной документации на спорные работы.

Согласно уточненной позиции, сформулированной истцом по результатам проведенной сторонами сверки расчетов, истцом приняты возражения ответчика в части двойного предъявления к оплате работ по актам КС-2 N 396/1 от 30.11.2015, N 423/2 от 31.12.2015, N 361/2 от 31.10.2015 на сумму 4 035 108,60 рублей, в связи с чем, задолженность ответчика по оплате дополнительных работ по расчету истца составила 24 507 709,03 рублей, с учетом 5% гарантийного удержания 1 225 385,45 рублей.

Отклоняя исковые требования в указанной части, суд первой инстанции правомерно руководствовался нормами статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также условиями договора пунктами 3.5, 6.1, 6.2, 6.7, 6.8 договора, указав, что истец не доказал, что производство предъявленных к оплате дополнительных работ было согласовано с заказчиком в установленном порядке, и, что дополнительные работы должны были выполняться немедленно в интересах заказчика, а сообщение ответчику в установленный срок о необходимости их выполнения и ожидание ответа повлекло бы неустранимый вред его интересам. Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец не представил доказательства достижения сторонами соглашения о проведении дополнительных работ и увеличения в связи с этим цены договора в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации, основания для оплаты дополнительных работ отсутствуют.

Суд первой инстанции не принял в качестве надлежащего согласования сторонами объема фактически выполненных работ исполнительную документацию и акты КС-2, подписанные истцом в одностороннем порядке, указав, что поименованные документы не порождают обязанности заказчика оплатить данные работы сверх установленной договором цены без надлежащего их согласования. В случае, если подрядчик на свой страх и риск выполнил дополнительные работы, не известив об этом заказчика, он лишается права на получение их стоимости даже в виде неосновательного обогащения.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции в указанной части.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В силу пункта 5 статьи 709 и пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение о необходимости выполнения дополнительных работ в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика (абзац 2 пункта 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

В соответствии с пунктом 10 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда" подрядчик, не выполнивший предусмотренной пунктом 3 статьи 743 Кодекса обязанности, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ даже в тех случаях, когда такие работы были включены в акт приемки.

Следовательно, изложенные нормы обуславливают возникновение у заказчика обязанности по оплате дополнительных работ фактом согласования таких работ с заказчиком либо наличием немедленных действий в интересах заказчика.

Генподрядчиком не соблюден предусмотренный статьей 743 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок согласования выполнения дополнительных работ.

Генподрядчик не получил согласие заказчика на выполнение работ, дополнительное соглашение на выполнение спорных видов и объемов работ, не охваченных договором, между генподрядчиком и заказчиком не заключалось.

Ссылки подателя жалобы на переписку сторон, наличие исполнительной документации, подписанной строительным контролем заказчика, а также на акты скрытых работ как на фактическое одобрение заказчика выполнения истцом дополнительных работ, отклоняются судом апелляционной инстанции.

В данном случае, договором четко прописана процедура согласования и порядок выполнения генподрядчиком дополнительных работ. Дополнительные работы, выполненные генподрядчиком, подлежат оплате заказчиком только при наличии соответствующего дополнительного соглашения, подписанного заказчиком. Пунктом 6.9 договора прямо предусмотрено, что превышение генподрядчиком объемов и, как следствие - стоимости работ, неподтвержденных соответствующим дополнительным оглашением сторон, выполняется (оплачивается) генподрядчиком за счет собственных средств.

По условиям пункта 6.14 договора, приемка отдельных ответственных конструкций и скрытых работ не является приемкой работ по договору и не приравнивается к ней.

Таким образом, вопреки доводам жалобы, подписание руководителем группы строительного контроля заказчика актов на скрытые работы, либо заместителем генерального директора ответчика исполнительной документации на дополнительные работы не являются доказательством заключения сторонами дополнительных соглашений на выполнение спорных работ.

Суд апелляционной инстанции также отклоняет ссылки подателя жалобы на то, что выполнение спорных дополнительных работ являлось следствием необходимости выполнения собственно работ по контракту и их выполнение носило незамедлительный характер.

Исходя из исковых требований в стоимость дополнительных работ на сумму 28 542 817,64 рублей входят работы:

- Устройство электрообогрева кровель "зеленый газон" и водосточных систем 10-ти коттеджей и яхт-клуба;

* 97-й вид Устройство гидроизоляции цокольной части и дверных порогов въездной группы на отметке -3.300;

* Укладка керамогранита на отм. - 3.300 и в помещениях вспомогательного назначения выше отм. 0.000 зоны МФЗ;

* Корректировка вертсвязей несущего стального каркаса в зрительном зале (пом 226) МФЗ;

* Устройство опорных кронштейнов для гранитного мощения входных групп на отм 0,000 в АДЗ;

* Дополнительные работы по 126-ому.виду "Расключение 4-х распределительных щитов";

* Монтаж надстенных желобов ротонды;

* Монтаж дополнительного ограждения кровли;

* Заглубление внутринапольных конвекторов на отметке 0,000 в A3 и УТЗ на 25 мм;

* Сплошное выравнивание потолков зона УТЗ;

* Исполнительная смета по 87 виду работ "Устройство перегородок из аквапанелей, пазогребневых плит, штукатурка стен и потолков, отделка технических помещений в учебно-тренировочной зоне спортцентра" Монтаж перегородок из Аквапанели по профилю 100 мм;

* Исполнительная смета по 87 виду работ "Устройство перегородок из аквапанелей, пазогребневых плит, штукатурка стен и потолков, отделка технических помещений в учебно-тренировочной зоне спортцентра" Окраска стен и потолков холла, укладка керамогранита на отм. - 3.300 и в помещениях вспомогательного назначения выше отм. 0.000 в УТЗ;

ООО "Ареал-С" не представило доказательства того, что без выполнения поименованных выше работ отсутствовала возможность выполнения предусмотренных непосредственно договором работ на объекте. Вопреки доводам истца, указанные работы не носят незамедлительный характер, обратного истцом в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что ответчик письмами уведомлял истца о наличии замечаний по представленным истцом сметам на выполнение дополнительных работ (т.28 л.д.84-87).

Исходя из изложенного у ответчика отсутствует обязанность по оплате дополнительных работ.

Суд первой инстанции отказал в признании обоснованным требования истца о взыскании с ответчика суммы гарантированного удержания в размере 5 %.

В обоснование иска о взыскании с ответчика 117 222 843,34 рублей гарантийного удержания истец сослался на то, что условия договора (пункты 4.1.3, 5.2.31) о выплате гарантийного удержания не соответствуют требованиям статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку указанный срок не отвечает признакам события, которое должно неизбежно наступить, поэтому не может считаться условием о сроке наступления обязательства.

Отклоняя исковые требования в указанной части, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу статьи 190 Гражданского кодекса Российской Федерации установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Вместе с тем согласно пункту 1 статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации исчисление срока исполнения обязательства допускается в том числе с момента исполнения обязанностей другой стороной или наступления иных обстоятельств, предусмотренных законом или договором.

В силу статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязанностей, а равно и осуществление, изменение и прекращение определенных прав по договорному обязательству, может быть обусловлено совершением или несовершением одной из сторон обязательства определенных действий либо наступлением иных обстоятельств, предусмотренных договором, в том числе полностью зависящих от воли одной из сторон.

С учетом положений статьи 327.1 Гражданского кодекса Российской Федерации встречное предоставление за уже полученное ранее исполнение может быть обусловлено совершением определенных действий либо наступлением обстоятельств, зависящих от воли кредитора, должника, от взаимодействия должника с третьими лицами или иных обстоятельств. Следовательно, стороны договора вправе установить порядок оплаты выполненных работ по своему усмотрению, в частности предусмотреть в нем окончательную оплату выполненных работ по договору, связав ее с истечением гарантийного срока после введения объекта в эксплуатацию.

Суд принял во внимание правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении Президиума ВАС РФ от 23.07.2013 N 4030/13, согласно которой включение в договор подряда такого положения об оплате работ, согласно которому подрядчик обязан уплатить субподрядчику обусловленную цену лишь после подписания акта приемки законченного строительством объекта, не противоречит пункту 2 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, изложенную в Определении Верховного суда Российской Федерации от 25.08.2016 N301-ЭС16-4469, согласно которой, предусмотренный статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок оплаты работ (после окончательной сдачи результатов) применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции признал, что условие договора о том, что сумма гарантийного обеспечения подлежит возврату генподрядчику через 2 года после сдачи объекта в эксплуатацию, не противоречит положениям статей 190, пункта 1 статьи 314, 327.1, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции исходил из того, что истец не доказал наличие обстоятельств, с наступлением которого у ответчика возникает встречное обязательство произвести окончательную оплату работ; доказательств того, что заказчик недобросовестно воспрепятствовал наступлению обстоятельства, предусмотренного пунктом 5.2.31 договора, либо способствовал ненаступлению данного обстоятельства в целях извлечения имущественной выгоды, с которым связано начало течения срока исполнения обязательства по выплате гарантийного удержания, истцом не представлено. С учетом изложенного, у истца отсутствуют основания для взыскания истребуемой суммы гарантийного удержания.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

Предусмотренный статьей 711 Гражданского кодекса порядок оплаты работ (после окончательной сдачи результатов) применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Такой вывод следует из содержания нормы и разъяснений, изложенных в пунктах 2 - 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N16 "О свободе договора и ее пределах".

В данном случае стороны, отступив от диспозитивных положений статьи 711 Гражданского кодекса, согласовали условие, отличное от закрепленного в ней в качестве общего правила.

В пункте 4.1.3 договора подряда стороны предусмотрели порядок оплаты выполненных работ, согласно которому оплата работ производится не в полном объеме: пять процентов подлежат возврату в течение 10 рабочих дней после истечения гарантийного срока, установленного договором в два года (п. 5.2.31) или предоставления генподрядчиком банковской гарантии исполнения обязательств гарантийного периода.

Согласно пунктам 1 и 4 статьи 421 Кодекса юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иным правовым актом.

По условиям договора обязательным условием наступления для заказчика момента исполнения обязательства по оплате выполненных работ является соответствие выполненных истцом работ условиям договора о качестве в течение гарантийного срока, который составляет два года с даты получения от СГСНиЭ СПб "Разрешения на ввод объекта", то есть после приемки законченного строительством объекта в целом, а не отдельных его частей или этапов.

Из материалов дела следует, что соответствующее разрешение СГСНиЭ СПб не получено, акт приемки законченного строительством объекта сторонами, как то предусмотрено пунктом 6.20.1 договора не подписан, соответствующие документы на объект, предусмотренные пунктами 6.20.2 - 6.20.6 генподрядчиком заказчику не переданы.

Поскольку порядок оплаты работы определен сторонами в договоре подряда, а срок окончательной оплаты не наступил, у заказчика не возникла обязанность по оплате выполненных работ в полном объеме.

Доводы жалобы о том, что условия пунктов 4.1.3, 5.2.31 договора являлись обременительными и влекли за собой нарушение баланса интересов сторон, поскольку генподрядчик не имел права изменить условия, представить протокол согласования разногласий в связи с вступлением в правоотношения на стадии строительства Объекта путем заключения соглашения о перемене лиц в обязательстве, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Действующее законодательство исходит из того, что результат работ о качестве должен соответствовать условиям договора в течение всего гарантийного срока. Поэтому заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работ, обнаруженными в течение гарантийного срока (пункт 1 статьи 722, пункт 3 статьи 724 Гражданского кодекса).

Последствия выполнения работ с недостатками установлены статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что по общему правилу в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда. Согласно пункту 3 этой же статьи, если недостатки результата работы существенны или неустранимы, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Пункты 4.1.3, 5.2.31 договора направлены на обеспечение надлежащего исполнения Обществом подрядных гарантийных обязательств.

Имущественный интерес заказчика, настаивающего на проведении расчетов после истечения гарантийного срока на объект, заключается в использовании не противоречащего закону способа минимизации собственных предпринимательских рисков, связанных с устранением выявленных в течение гарантийного срока недостатков, путем закрепления возможности получить исполнение либо из суммы гарантийного удержания либо от банка - гаранта максимально быстро, не опасаясь возражений компании о доброкачественности работ, относительно которых возможны длительные споры, в том числе судебные.

В свою очередь, генподрядчик на стадии подписания Соглашения о замене стороны по договору не заявил каких-либо возражений по поводу условий пунктов 4.1.3, 5.2.31 договора. Действуя своей волей и в своем интересе, Общество заключило сделку на таких условиях.

Указанные условия не являются явно обременительными и не повлекли за собой нарушение баланса интересов сторон, поскольку у генподрядчика, добровольно вступившего в обязательственные отношения, имелось право выбора того, как получить оплату: исполнить в соответствии с требованиями статьи 309 Гражданского кодекса обязательство по предоставлению банковской гарантии либо дождаться истечения гарантийного срока.

Ссылки подателя жалобы на то, что действия заказчика не направлены на завершение строительства и получение разрешения на ввод в эксплуатацию ни в установленный договором срок, ни в разумный срок, противоречат фактическим обстоятельствам дела и условиям договора.

В данном случае обязанность по оформлению и подписанию акта приемки объекта по завершении всех работ по договору, а также представление заключения СГСНиЭ СПб возложена на генподрядчика (пункты 6.20.1, 6.20.5 договора). Доказательств исполнения истцом указанных условий договора последним в материалы дела не представлены.

Таким образом, следует признать отсутствующей у ответчика обязанности по перечислению истцу суммы гарантийного удержания.

Суд первой инстанции, руководствуясь нормами статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, отказал в удовлетворении исковых требований Общества о взыскании с ответчика 17 005 335,00 рублей неустойки за просрочку платежа на основании пункта 7.6 договора.

Отказывая в иске, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что размер задолженности, на сумму которой подлежит начислению неустойка, истцом не доказан, и у суда отсутствуют необходимые условия для самостоятельного расчета неустойки; об уточнении неустойки в размере фиксированной ее суммы исходя из конкретного периода просрочки исполнения обязательства по каждому этапу (виду) работ, выполненных в рамках дополнительных соглашений, истец не заявлял.

Согласно пункту 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой. В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Из материалов дела следует, что неустойка начислена истцом на основании п.7.6 договора с учетом установленного ограничения в размере 10 % от стоимости неоплаченных в срок работ, исходя из расчета: 170 053 352,00 руб. х 10%=17 005 335 руб., где задолженность в сумме 170 053 352,00 рублей состоит из:

- 24 238 276,90 рублей задолженность за выполненные текущие работы;

- 28 542 817,64 рублей задолженность за выполненные дополнительные работы;

- 117 363 726,00 рублей задолженность по возврату 5%-ого гарантийного удержания.

Согласно доводам апелляционной жалобые, Общество полагает правомерным начисление неустойки за период ноябрь 2015 - январь 2016 за работы, факт выполнения и сдачи которых установлен судом.

Исходя из уточнений исковых требований сумма задолженности ООО "СКД "Явара-Нева" перед ООО "Ареал-С" составляет:

- 14 031 282,14 рублей за принятые работы по подписанным актам КС-2 по состоянию на 31.11.2015;

- 23 992 484,38 рублей по актам КС-2 за январь 2016, направленных в адрес заказчика и не возвращенных последним.

При этом, сумма неотработанного ООО "Ареал-С" аванса, перечисленного заказчиком составила 39 859 256,33 рублей, что превышает сумму задолженности, заявленную истцом ко взысканию. ООО "Ареал-С" не представлены доказательства обоснованности начисления ответчику неустойки, исходя из конкретного периода просрочки исполнения обязательства по каждому этапу (виду) работ с учетом перечисленного ответчиком авансового платежа.

Суд апелляционной инстанции, что в рамках рассмотрения настоящего дела, арбитражным судом признана отсутствующей на стороне ответчика обязанность по оплате истцу дополнительных работ и по возврату 5%-ого гарантийного удержания, и, как следствие, наличие задолженности в размере 28 542 817,00 рублей и 117 363 726,00 рублей.

Таким образом, материалами дела опровергается факт наличия у ООО "СКД "Явара-Нева" задолженности перед ООО "Ареал-С", что препятствует признанию обоснованным требования истца о применении к ответчику ответственности за нарушение обязательств по договору в порядке статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 7.6 договора.

ООО "Ареал-С" заявлено требование о взыскании с ответчика 1 969 429,32 рублей убытков.

В обоснование заявленных убытков истец ссылается на невозможность выполнения работ в период с 01.01.2016 по 31.05.2016 в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств по договору, в связи с чем, истец понес дополнительные расходы в размере 1 969 429,32 рублей по оплате коммунальных услуг (водообеспечение и энергоснабжение объекта строительства), по охране и содержанию строительной площадки с сохранением мест пребывания и обслуживания для персонала на объекте строительства).

В подтверждение несения расходов истец представил служебные записки, акты с показаниями приборов учета, расчетные ведомости, акты сдачи-приемки выполненных работ по договору аренды теплой кабины за период январь-март 2016, акты оказанных услуг по перемещению контейнеров и услуг крана, шаланды Камаз за период январь-май 2016.

ООО "Ареал-С" указывает, что в письмах N 512 от 20.11.2015, N 577 от 05.02.2016, N 662 от 20.06.2016 сообщал ответчику о приостановлении работ с 20.12.2015, указывая на отсутствие фронта работ в связи с неподписанием с июля 2015 года соглашений на дополнительные виды работ, необходимость выполнения которых была предусмотрена проектом, а также на отсутствие проектных решений, необходимых для дальнейшего производства работ. Когда срок для приостановления работ превысил 6 месяцев, истец письмом N 756 от 09.08.2016 просил ответчика принять решение о консервации объекта с целью сохранения результата работ.

В отсутствие со стороны ответчика принятия соответствующих решений и действий, ООО "Ареал-С" уведомлением исх.N 960 от 15.03.2017 предложило расторгнуть договор.

Отказывая в удовлетворении требования истца в части взыскания с ответчика убытков, суд первой инстанции, правомерно руководствуясь нормами статей 15, 393, 752 Гражданского кодекса Российской Федерации и положениями статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, исходил из того, что требование о взыскании дополнительных расходов не подтверждается совокупностью доказательств, достаточных и необходимых для установления обстоятельств ответчика по возмещению истцу указанных им расходов в качестве убытков, предусмотренных статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации. Расчет требований, документы о фактическом несении расходов в рамках спорного договора, истцом в материалы дела не представлены. Материалы дела не дают оснований для вывода о непосредственной причинно-следственной связи между заявленной суммой убытков истца и неправомерными действиями ответчика, не содержат сведений, свидетельствующих о наличии обстоятельств, которые могли бы служить основанием для привлечения к гражданско-правовой ответственности последнего, и как следствие - о доказанности возникновения на стороне истца спорных убытков.

Суд апелляционной инстанции признает выводы суда первой инстанции обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно пунктам 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков.

ООО "Ареал-С" не доказаны вина ответчика и причинно-следственная связь понесенных истцом расходов с исполнением договора генерального подряда.

Из материалов дела следует, что в спорный период, за который истцом заявлено требование о возмещении убытков, истцом на объекте истца выполнялись дополнительные работы, на выполнение которых не было заключено соответствующее соглашение с ответчиком. Истцом не доказана относимость необходимости проведения дополнительных работ для выполнения обязательств по договору к заявленным убыткам, а также обоснованность заявленных сумм.

Более того, часть заявленных истцом убытков является расходами истца по выплате заработной плате своим сотрудникам.

Между тем, согласно правовой позиции, изложенной в Определении Верховного Суда РФ от 26.02.2015 N301-ЭС14-6365 по делу N 82-6156/2013, убытки носят компенсационный характер и представляют собой санкцию за восстановление нарушенного права конкретного лица. Выплата же работодателем заработной платы своим работникам является его обязанностью, что вытекает из трудовых правоотношений, следовательно, заработная плата, выплаченная работникам за период простоя, напрямую не относится к убыткам.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что возражая по расходам истца на коммунальные услуги, ответчик представил договоры на поставку электроэнергии N 015029 от 25.09.2015, договор оказания услуг по передаче (транспортировке) электроэнергии N 101/15/С от 08.09.2015, договор холодного водоснабжения N 07-008279-ПП-ВС от 15.04.2015, заключенные ответчиком в отношении объекта непосредственно с АО "Петербургская сбытовая компания", АО "Санкт-Петербургские электрические сети" и ГУП "Водоканал Санкт-Петербурга". По указанным договорам ответчик самостоятельно производил оплату, в том числе за январь - май 2016 года, о чем представил соответствующие документы (л.д.38-77 том 28).

Таким образом, учитывая изложенные выше выводы, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении исковых требований истца в указанной части.

Суд апелляционной инстанции также не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении требования истца о расторжении договора.

В обоснование требования о расторжении договора истец ссылается на следующие обстоятельства:

1) отсутствие исполнения встречных обязательств заказчика, препятствующих выполнению работ (в порядке статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации), а именно: в связи с отсутствием проектных решений генподрядчик был вынужден приостановить работы, а по прошествии срока более 6 месяцев приостановления работ, а равно отсутствия действий заказчика по консервации Объекта, генподрядчик был вынужден отказаться от договора при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

2) отсутствие исполнения обязательств заказчика по оплате выполненных работ более 60 дней в порядке пункта 8.2 договора генподряда.

Истец полагает, что указанные обстоятельства являются основанием для требования о расторжении договора в судебном порядке согласно пункта 8.2 договора и статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (статья 702 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как предусмотрено пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (часть 2 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 8.2. договора предусмотрено, что договор может быть расторгнут досрочно по соглашению сторон, либо на основании судебного решения, в том числе, в случае просрочки оплаты выполненных работ на срок более 60 календарных дней.

Письмом исх.N 960 от 15.03.2017, ссылаясь на не устранение ответчиком обстоятельств, явившихся основанием для приостановления работ ввиду неисполнения ответчиком своих обязательств, в том числе, по оплате выполненных работ, ООО "Ареал-С" сообщило о расторжении договора.

Между тем, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доводы истца о нарушении ответчиком сроков оплаты выполненных работ на срок более 60 календарных дней не подтверждены надлежащим доказательствами.

Арбитражным судом установлено, что сумма перечисленного ответчиком аванса превышает стоимость работ, выполненных истцом и подлежащих оплате, заявленные истцом к оплате дополнительные работы не были согласованы с заказчиком в порядке, предусмотренном договором, в связи с чем, у ответчика отсутствует задолженность по их оплате, равно как обязанность по перечислению истцу суммы гарантийного удержания.

Таким образом, истцом не доказаны основания для расторжения договора в порядке пункта 8.2 договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной, а также в иных случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или договором (пункт 2 статьи 450 ГК РФ).

В данном случае, истцом не доказаны обстоятельства существенного нарушения заказчиком условий договора.

Из договора не следует, что нарушение сроков оплаты работ является существенным условием договора, и, что просрочка по оплате работ заказчиком является препятствием для исполнения обязательства генподрядчиком.

Указанное в пункте 4.5 договора условие о том, что в случае задержки оплаты работ по соответствующему этапу на срок более 40 рабочих дней, генподрядчик имеет право остановить работы и возобновить их только после поступления денежных средств от заказчика, представляет собой право генподрядчика приостановить выполнение не всех работ, а только той части, которая обусловливает исполнение обязательств заказчика, но не право на его расторжение в судебном порядке.

В данном случае неоплата этапов работ не является существенным нарушением условия договора в целом, неисполнение которого влечет наступление правовых последствий в виде расторжения договора.

Таким образом, истец не доказал обоснованность требования о расторжении договора генерального подряда N 9/СПБ-Б/2013 от 27.05.2013.

Принимая во внимание, что обоснованность требования о взыскании стоимости дополнительных работ истцом не доказана, обязанность заказчика по выплате генподрядчику гарантийного удержания не наступила, основания для расторжения договора судом не установлены, а выданный аванс в размере 39 859 256,33 рублей превышает установленную судом сумму задолженности по оплате выполненных работ - 36 824 142,30 рублей, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ООО "Ареал-С".

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

С учетом вышеизложенных обстоятельств и имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела, влияли бы на оценку законности и обоснованности обжалуемого решения либо опровергали выводы арбитражного суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

По существу доводы заявителя апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают лишь несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, выраженной в постановлении от 23.04.2013 N 16549/2012, исходя из принципа правовой определенности, судом апелляционной инстанции не может быть отменено решение (определение) суда первой инстанции, основанное на полном и всестороннем исследовании обстоятельств дела, исключительно по мотиву несогласия с оценкой указанных обстоятельств, данной судом первой инстанции.

Поскольку судом полно исследованы обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не установлено, суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе подлежат оставлению на заявителе.

Руководствуясь статьями 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 01.11.2017 по делу N А56-23524/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова С.И. Несмиян