Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2018 г. N 12АП-10201/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Поволжского округа от 22 мая 2018 г. N Ф06-32019/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Саратов

31 января 2018 г.

Дело N А06-11562/2014

Резолютивная часть постановления объявлена "24" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "31" января 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Макарова И.А.,

судей Грабко О.В., Самохваловой А.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Стриганковой М.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании жалобы общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Астрахань" (г. Астрахань, ИНН 3015108355, ОГРН 1163025054499) и Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области о признании ненадлежащим исполнение обязанностей внешним управляющего муниципального унитарного предприятия г. Астрахани "Коммунэнерго" Березиным Олегом Геннадьевичем, возмещении ущерба и его отстранении

в рамках дела N А06-11562/2014 о признании несостоятельным (банкротом) муниципального унитарного предприятия г. Астрахани "Коммунэнерго" (414006 г. Астрахань, ул. Пушкина, д.46/2, ИНН 3018010781, ОГРН 1023000828861), рассматриваемые с переходом рассмотрения по правилам первой инстанцииг. Волгоград, пр. им. В.И. Ленина, д.110; ИНН 3442050780; ОГРН 1023402633132)

при участии в судебном заседании: представителя Березина О.Г., - Великанова В.А., действующего на основании доверенности от 16.05.2017, представителя ФНС России - Спирочкиной Е.В., действующей на основании доверенности от 01.06.2017

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 10 июня 2015 года в отношении должника - муниципального унитарного предприятия г.Астрахани "Коммунэнерго" (далее - МУП г. Астрахани "Коммунэнерго", должник) введена процедура банкротства - наблюдение.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 04 марта 2016 года в отношении МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" введена процедура банкротства - внешнее управление. Внешним управляющим утвержден Березин О.Г.

Конкурсный кредитор ООО "Газпром межрегионгаз Астрахань", а также Федеральная налоговая служба России в лице Управления ФНС России по Астраханской области обратились в арбитражный суд с жалобой на ненадлежащее исполнение обязанностей внешним управляющего МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" Березиным О.Г., возмещении ущерба и его отстранении.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 15.06.2017 года рассмотрение жалоб объединено в одно производство.

Определением Арбитражного суда Астраханской области от 25.07.2017 жалоба ООО "Газпром межрегионгаз Астрахань" частично удовлетворены, признано незаконным бездействие внешнего управляющего МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" Березина О. Г., выразившееся - в нарушении порядка проведения собрания кредиторов; - в нарушении порядка ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов 02.02.2017 года; - в не исполнении обязанности по заключению дополнительного обязательного страхования ответственности по возмещению убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. В удовлетворении жалобы ФНС России в лице Управления ФНС России по Астраханской области на внешнего управляющего МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" Березина О.Г. отказано.

ООО "Газпром межрегионгаз Астрахань", ФНС России в лице Управления ФНС России по Астраханской области, не согласившись с выводами суда первой инстанции, обратились в суд с апелляционной жалобой, в которой просили отменить определение Арбитражного суда Астраханской области от 25.07.2017 по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Определением от 27.09.2017 арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А06-11562/2014 по рассмотрению жалобы ООО "Газпром межрегионгаз Астрахань", ФНС России в лице УФНС России по Астраханской области на его действия (бездействие) внешнего управляющего МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" Березина О.Г. по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

ФНС России в лице Управления ФНС России по Астраханской области представлены дополнительные пояснения по рассматриваемому делу.

Березиным О.Г. представлены объяснения по жалобе УФНС России по Астраханской области.

В судебном заседании представитель ФНС России доводы жалобы поддержала, представитель Березина О.Г. возражала против удовлетворения жалоб.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом в порядке статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Двенадцатого арбитражного апелляционного суда.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Законность и обоснованность принятого определения проверяются арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке и по основаниям, установленным статьями 266-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Рассмотрев представленные материалы и оценив доводы жалоб в совокупности с исследованными доказательствами по делу, арбитражный апелляционный суд считает определение Арбитражного суда Астраханской области от 25.07.2017 подлежащим отмене по следующим основаниям.

Дела о несостоятельности (банкротстве) в силу части 1 статьи 223 АПК РФ и пункта 1 статьи 32 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве предусмотрено, что арбитражный суд рассматривает жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действиями арбитражного управляющего.

По смыслу данной нормы права, основанием для удовлетворения жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов действием (бездействием) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом фактов несоответствия этих действий (бездействия) законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Основной круг обязанностей (полномочий) внешнего управляющего определен в статьях 20.3, 99 Закона о банкротстве, невыполнение которых является основанием для признания действий и бездействия арбитражного управляющего незаконными.

Предметом спора является вопрос о недобросовестном бездействии внешнего управляющего внешнего управляющего МУП г. Астрахани "Коммунэнерго" Березина О.Г. выразившихся в нарушении очередности удовлетворения требований уполномоченного органа по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, подлежащих удовлетворению во вторую очередь текущих платежей, нарушение очередности удовлетворения требований подлежащих удовлетворению в пятой очереди текущих платежей в размере 4 367 427,52 руб. (с учетом уточнения), о признании ненадлежащим исполнение внешним управляющим своих обязанностей, выразившихся в неисполнении обязанностей по составлению заключения о наличии оснований для оспаривания сделок и не принятии мер по сохранению имущества должника, необоснованном начислении командировочных расходов за период с 01.03.2016 по 01.03.2017 в размере 239 356,03 руб., кроме того о признании ненадлежащим исполнение своих обязанностей выразившихся в нарушении порядка проведения собрания кредиторов должника, в нарушении и порядка ознакомления с материалами дела, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов от 02.02.2017, в неисполнении обязанностей по заключению дополнительного обязательного страхования ответственности по возмещению убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве. Также ФНС России просит о взыскании с Березина О.Г. 239 356,03 руб. в качестве убытков.

Рассмотрев материалы дела и пояснения сторон, апелляционная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения жалобы ФНС России.

Относительно нарушения очередности удовлетворения требованиям второй очереди по основному долгу по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование, апелляционная коллегия приходит к следующему:

Правовая позиция об относимости ко второй очереди удовлетворения не только реестровых, но и текущих требований об уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование была сформулирована в Обзоре судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 3 (2017), утвержденном Президиумом Верховного Суда РФ 12.07.2017.

Настоящий обособленный спор является спором по жалобе на действия внешнего управляющего.

По смыслу правовых позиций, изложенных в пунктах 4 и 12 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" и в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.12.2013 N 10481/13, не могут быть признаны незаконными действия (бездействие) арбитражного управляющего, совершенные им в ситуации и в период правовой неопределенности, которая может быть обусловлена, в том числе, отсутствием единообразия в применении законодательства.

В связи с этим, незаконными могут быть признаны действия внешнего управляющего по совершению платежей более низкой очередности по отношении к требованиям об уплате страховых взносов на обязательное пенсионное страхование в период после 12.07.2017, когда относимость этих требований ко второй очереди была разъяснена высшей судебной инстанцией.

Однако, как следует из материалов дела и не оспаривается ФНС России, Березин О.Г. был освобожден от исполнения обязанностей внешнего управляющего должника еще 16.05.2017.

В связи с этим, оснований для удовлетворения жалобы ФНС России в данной части не имеется.

Относительно довода уполномоченного органа о нарушении очередности удовлетворения текущих требований на сумму 4 367 427,52 руб. в связи с осуществлением платежей, не относимых к эксплуатационным, приоритетно перед более ранней задолженностью по обязательным платежам, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно позиции ФНС России, изложенной в многократных уточнениях, уполномоченный орган относит к нарушающим очередность текущих платежи, совершенные в первом и втором квартале 2017 на обеспечение продолжения хозяйственной деятельности, преимущественно перед задолженностью по НДС и налогу на имущество за налоговые периоды 2016 года.

При этом, уполномоченный орган руководствуется правовой позицией, сформулированной в Определениях Верховного суда РФ от 29.08.2016 по делам N 306-ЭС16-1979, N 307-ЭС14-8417 и включенной в пункт 4 "Обзора практики Верховного суда РФ N 3 (2016)", утв. Президиумом Верховного суда РФ 19.10.2016 о том, что цель конкурсного производства заключается в последовательном проведении мероприятий по формированию конкурсной массы и ее реализации для проведения расчетов с кредиторами. Поэтому срок, в течение которого может сохраняться производственная деятельность должника в данной процедуре, должен соотноситься с периодом времени, необходимым и достаточным для выполнения эффективным арбитражным управляющим упомянутых процедур, направленных на выявление и реализацию имущества. При этом по смыслу пункта 2 статьи 134 Закона о банкротстве к эксплуатационным платежам могут быть отнесены расходы на сохранение имущества должника и поддержание его в надлежащем состоянии до момента продажи. Иные затраты подлежат включению в состав пятой очереди текущих платежей. Отнесение всех расходов, непосредственно формирующих цепочку технологического процесса по производству и реализации продукции должника, к эксплуатационным платежам и придание им приоритета перед обязательными платежами противоречит принципам очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Вместе с тем, в отношении Должника на момент осуществления платежей, относимых уполномоченным органом к совершенным с нарушением очередности, осуществлялось не конкурсное производство, а внешнее управления. При этом, ФНС России не представлено мотивированного обоснования выхода оспариваемых платежей за пределы плана внешнего управления в рамках хозяйственной деятельность, продолжение которой не оспаривается.

Относительно довода жалобы уполномоченного о необоснованном начислении командировочных расходов за период с 01.03.2016 по 01.03.2017 в размере 239 356,03 руб. судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Согласно полученной информации, расходы, который уполномоченный орган посчитал неподтверждеными, являются командировочными и суточными расходами, в материалы дела представлен расчет, первичные документы, подтверждающие соответствующие расходы.

С учетом конкретных обстоятельств дела, изложенных Березиным О.Г. в своих пояснениях и не оспариваемых уполномоченным органом, согласия основных конкурсных кредиторов с их осуществлением, апелляционная коллегия не находит оснований для безусловного признания действий управляющего противоречащими закону, поскольку соответствующие расходы осуществлялись вследствие: сокращения в процедуре всего руководящего персонала с возложением соответствующих функций на внешнего управляющего; масштабов деятельности должника (Должник является социально значимым предприятием Астраханской области, представляет собой имущественный огромный комплекс, расположенный в нескольких территориально удаленных районах, обеспечивающий население теплоснабжением). Должник осуществляет хозяйственную деятельность, в результате которые работники предприятия, включая внешнего управляющего, вынуждены нести командировочные расходы.

С учетом изложенного последовательно не имеется оснований для взыскания с Березина О.Г. заявленной суммы в качестве убытков.

Кроме того, уполномоченный орган требует признать ненадлежащим исполнением внешним управляющим Березиным О.Г. обязанностей, выразившихся в неисполнении обязанностей по составлению заключения о наличии оснований для оспаривания сделок и непринятии мер по сохранению имущества должника.

В качестве непроанализированных сделок и не сохраненного имущества ФНС России указывает на распоряжение от 09.12.2014 N 1349-р о прекращении права хозяйственного должника на основании которого был зарегистрирован переход права на три здания.

Уполномоченный орган считает, что внешний управляющий Березин О.Г. в течение двух лет скрывал от кредиторов сделки по отчуждению имущества. При этом ФНС России указывает, что эти сделки не были отражены в Анализе финансового состояния должника, Заключении о выявлении признаков фиктивного и преднамеренного банкротства, отчетах внешнего управляющего.

Вместе с тем, Березин О.Г. был утвержден внешним управляющим 04.03.2016, в связи с чем, заведомо не мог обеспечить сохранность (предотвратить отчуждение) имущества с учетом даты принятия распоряжения от 09.12.2014 N 1349-р и даты регистрации перехода права.

Как пояснил Березин О.Г. о недобросовестности бывшего руководителя должника Мищенко И.Н. ему стало известно лишь в 2017 году из приговора Трусовского районного суда г.Астрахани. До этого о совершенных должником сделках ему не было известно, согласие на их совершение в период наблюдения он не давал, его о сделках никто не уведомлял.

Судом апелляционной инстанции также установлено, что еще в период исполнения обязанностей временного управляющего Березин О.Г. запрашивал выписку из ЕГРП о правах должника на недвижимое имущество, в которой объекты значились собственностью должника.

На основании изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу, что уполномоченным органом не доказал факт, что арбитражному управляющему Березину О.Г. было известно об указанных им сделках должника, тем более, что он принимал меры к их сокрытию.

Также суд учитывает, что впоследствии названные сделки были оспорены.

При этом суд апелляционной инстанции удовлетворяет доводы жалобы ООО "Газпром межрегионгаз Астрахань" и признает ненадлежащими исполнение обязанностей внешнего управляющего Березина О.Г., выразившееся в нарушении порядка проведении собрания кредиторов в силу следующего.

Внешним управляющим Березиным О.Г. с момента введения процедуры внешнего управления (04.03.2016) до 02.02.2017 собрание кредиторов МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" не проводилось. В указанный период лишь по требованию кредиторов Березин О.Г. созывал собрания кредиторов на 17.05.2016 и

06.07.2016, которые не состоялись из-за отсутствия кворума.

С 16.07.2016 по 02.02.2017 за период более шести месяцев собрания кредиторов не собирались и не проводились.

Оспаривая данный довод, Березин О.Б. и кредиторы указывают, что необходимость проведения собрания кредиторов через три месяца не предусмотрена главой 6 Закона о банкротстве. Кроме того, решением собрания кредиторов о 13.04.2017 года была отменена указанная периодичность проведения собраний кредиторов.

Действительно, статья 117 Закона о банкротстве предусматривает обязанность внешнего управляющего представлять на рассмотрение собрания кредиторов отчет внешнего управляющего. Данная норма закона не содержит обязанности проводить собрание кредиторов один раз в три месяца.

Однако, в силу положений статьи 12, 14 и 20.3 Закона о банкротстве арбитражный управляющий, в том числе и внешний, обязан проводить собрание кредиторов по требованию кредиторов и в сроки, установленные собранием кредиторов.

Собрание кредиторов от 25.11.2015 года обязало внешнего управляющего МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" проводить собрание кредиторов не реже одного раза в три месяца.

Данную обязанность внешний управляющий Березин О.Г. не исполнял в период с 16.07.2016 по 02.02.2017, чем нарушил положения п.1 ст.117 Закона о банкротстве, предусматривающий обязанность созывать собрание кредиторов по требованию лиц, имеющих право на созыв собрания кредиторов, а также положения п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве, предусматривающей необходимость добросовестного исполнения своих обязанностей.

Возражения на жалобу, что в дальнейшем решением собрания кредиторов от 13.04.2017 года данная периодичность проведения собрания кредиторов была отменена, не являются состоятельными, поскольку указанное решение собрания кредиторов действует на период после 13.04.2017 и не может устранить факта ненадлежащего исполнения обязанностей в предыдущий период.

Также заявитель указывает на нарушение порядка ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов.

Собрания кредиторов, созываемые 06.06.2016 и 27.07.2016, не состоялись, в связи с чем, отсутствуют нарушения по представлению отчета внешнего управляющего.

Из сообщения, размещенного внешним управляющим Березиным О.Г. в ЕФРСБ от 16.01.2017 о проведении собрания кредиторов 02.02.2017, следует, что с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов, можно ознакомиться с 25.01.2017.

В силу пункта 2 статьи 118 Закона о банкротстве, внешний управляющий обязан предоставить кредиторам возможность предварительного ознакомления с отчетом внешнего управляющего не менее чем за сорок пять дней до истечения установленного срока внешнего управления или не менее чем за десять дней до установления даты созыва собрания кредиторов.

Возражения на жалобу основаны на том, что собрания кредиторов собирались не в порядке главы 6 Закона о банкротстве. Однако, эти возражения могут относиться только к соблюдении. 45-дневного срока. Обязанность по соблюдению 10-дневного срока для ознакомления с отчетом внешнего управляющего не исключается.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что указанный десятидневный срок при созыве собрания кредиторов 02.02.2017 внешним управляющим Березиным О.Г. был нарушен.

В части соблюдения отчета внешнего управляющего требованиям ст.117 Закона о банкротстве, суд признает доводы жалобы не подлежащими удовлетворению.

Действительно, как следует из материалов дела к отчету внешнего управляющего от 26.01.2017 года был приложен бухгалтерский баланс МУП г.Астрахани "Коммунэнерго" по состоянию на 31.12.2015. Учитывая, что срок сдачи годовой отчетности за 2016 года - до 31.03.2017, внешний управляющий не мог приобщить отчет за 2016 год.

Остальные доводы жалобы о неполноте и не достоверности сведений в отчете внешнего управляющего носят предположительный и вероятный характер, не основаны на конкретных фактах и не могут быть бесспорно установленными.

Доводы жалобы о не исполнении обязанности, предусмотренной ст.24.1 Закона о банкротстве по заключению дополнительного обязательного страхования ответственности по возмещению убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве, установлены бесспорно и фактически признаны арбитражным управляющим Березиным О.Г.

Указанная обязанность должна была быть исполнена внешним управляющим Березиным О.Г. в течение десяти дней с даты его утверждения 04.03.2016, то есть до 14.03.2016 года.

Судебная коллегия учитывает возражения арбитражного управляющего Березина О.Г., что не исполнение данной обязанности не повлекло причинение убытков кредиторам и другим лицам, участвующим в деле о банкротстве, однако нарушение требований ст.24.1 Закона о банкротстве имело место.

На основании изложенного, определение Арбитражного суда Астраханской области от 25 июля 2017 года по делу N А06-11562/2014 подлежит отмене с признанием ненадлежащим исполнением обязанностей внешним управляющим муниципального унитарного предприятия г.Астрахани "Коммунэнерго" Березиным Олегом Геннадьевичем, выразившееся в нарушении порядка проведения собрания кредиторов; в нарушении порядка ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов 02.02.2017 года; в неисполнении обязанности по заключению дополнительного обязательного страхования ответственности по возмещению убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

Руководствуясь статьями 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Астраханской области от 25 июля 2017 года по делу N А06-11562/2014 отменить.

Жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Астрахань" на ненадлежащее исполнение обязанностей внешнего управляющего муниципального унитарного предприятия г. Астрахани "Коммунэнерго" Березина Олега Геннадьевича удовлетворить частично.

Признать ненадлежащим исполнение обязанностей внешним управляющим муниципального унитарного предприятия г. Астрахани "Коммунэнерго" Березиным Олегом Геннадьевичем, выразившееся:

- в нарушении порядка проведения собрания кредиторов;

- в нарушении порядка ознакомления с материалами, подлежащими рассмотрению собранием кредиторов 02.02.2017 года;

- в неисполнении обязанности по заключению дополнительного обязательного страхования ответственности по возмещению убытков лицам, участвующим в деле о банкротстве.

В удовлетворении остальной части жалобы общества с ограниченной ответственностью "Газпром межрегионгаз Астрахань" отказать.

В удовлетворении жалобы Федеральной налоговой службы России в лице Управления Федеральной налоговой службы по Астраханской области на ненадлежащее исполнение обязанностей внешнего управляющего муниципального унитарного предприятия г. Астрахани "Коммунэнерго" Березина Олега Геннадьевича отказать.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в кассационном порядке в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции, принявший определение.

Председательствующий судья

И.А. Макаров

Судьи

О.В. Грабко А.Ю. Самохвалова