Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 13АП-33075/17

г. Санкт-Петербург

01 февраля 2018 г.

Дело N А26-7881/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Смирновой Я.Г.

судей Жуковой Т.В., Несмияна С.И.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шалагиновой Д.С.,

при участии:

от истца: не явился, извещен

от ответчика: представителя Петрик М.А., доверенность от 27.11.2017

от 3-го лица: представителя Парамоновой Е.С., доверенность от 27.12.2017

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-33075/2017) ИП Волнухина А.Е. на решение Арбитражного суда Республики Карелия от 07.11.2017 по делу N А26-7881/2017 (судья Богданова О.В.), принятое

по иску акционерного общества "ТНС энерго Карелия"

к индивидуальному предпринимателю Волнухину Алексею Евгеньевичу

3-е лицо: акционерное общество "Прионежская сетевая компания"

о взыскании

установил:

Акционерное общество "ТНС энерго Карелия", место нахождения: г. Петрозаводск, б. Интернационалистов, 17а, (далее - истец, Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Карелия с иском к индивидуальному предпринимателю Волнухину Алексею Евгеньевичу (далее - ответчик, Предприниматель) о взыскании 545 118 руб. 71 коп. стоимости объема безучетного потребления электроэнергии за период с 25.04.2016 по 25.04.2017.

Определением от 03.10.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне истца, - акционерное общество "Прионежская сетевая компания" (далее - третье лицо, АО "ПСК").

Представитель истца в судебном заседании 30.10.2017 в связи с произведённым сетевой организацией перерасчетом, согласно которому количество безучетно потребленной электроэнергии составляет 25379 кВтч, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявил ходатайство об уменьшении суммы иска до 212 807 руб. 34 коп. Требования в указанном размере поддержал по основаниям, изложенным в иске.

Суд в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации удовлетворил ходатайство истца, принял к рассмотрению иск в сумме 212 807 руб. 34 коп.

Решением Арбитражного суда Республики Карелия от 07.11.2017 исковые требования полностью удовлетворены.

Ответчик обжаловал решение в апелляционном порядке, считая его незаконным, необоснованным и подлежащим отмене в связи с нарушением судом норм материального и процессуального права.

По мнению ответчика, акт о безучетном потреблении электроэнергии составлен с нарушением норм действующего законодательства, поскольку при проведении проверки и составлении акта ни ответчик, ни его представитель не присутствовали, а расписавшийся в акте в качестве представителя ответчика Денисов В.П. ответчику не знаком и не допускался ответчиком в арендуемое помещение; ответчик о проверке не уведомлялся, представить объяснения ему не предлагали; в заседание не предоставлен магнит, указанный в акте проверки, возможность его воздействия на электросчетчик не исследована; видеофиксация безучетного потребления также суду не предъявлена; наименование прибора учета указано в акте неправильно.

Ответчик ссылается на то, что истец не проводил проверку прибора учета путем инструментального контроля, а только указал, что нарушение выявлено визуальным путем.

Кроме того, по мнению ответчика, суд должен был привлечь к участию в деле администрацию Кондопожского муниципального района как собственника прибора учета.

В заседании суда апелляционной инстанции ответчик поддержал доводы жалобы.

Третье лицо возражало против удовлетворения жалобы, считая решение законным и обоснованным.

В поступившем от истца письменном отзыве на жалобу содержатся возражения против ее удовлетворения.

Согласно частью 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В ответчик заявляет ходатайства, изложенные в апелляционной жалобы, поддержанные представителем ответчика в судебном заседании, об истребовании магнита, исследовании магнитной индукции, истребований видеозаписи по факту безучетного потребления электрической энергии, привлечении к участию в деле в качестве третьего лица администрации Кондопожского муниципального района, при этом, не указывая уважительные причины, по которым данные ходатайства не были заявлены в ходе рассмотрения в суде первой инстанции.

Представитель третьего лица возражал против удовлетворения данных ходатайств, по доводам изложенным в отзыве. Вместе с тем пояснил, что в Тринадцатый арбитражный апелляционный суд им направлен диск с видеозаписью проверки 24.04.2017 (поступил в канцелярию суда апелляционной инстанции 31.01.2018), из которой видно, что осмотр проводился на объекте ответчика и в присутствии работников ответчика.

Видеозапись подтверждает, что проверка осуществлялась как визуально, так и инструментально (использованы токоизмерительные клещи N 84005178 ВАФ N 11567 - указаны в акте инструментальной проверки N 470/ВБ).

Из материалов дела следует, что ответчик не участвовал в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции, не заявлял соответствующих ходатайств и не оспаривал составленный в отношении него акт безучетного потребления электрической энергии N 469УВБ от 25.04.2017 года.

Никаких возражений от ответчика ни до судебного разбирательства, ни во время разбирательства, не поступало.

Таким образом, ответчик отказался от реализации прав, предоставленных ему процессуальным законодательством.

Более того, действия ответчика до судебного разбирательства также свидетельствовали о том, что он согласен с выявленным нарушением: получив акт безучетного потребления электрической энергии и ознакомившись с ним, ответчик вместо заявлений о несогласии с актом, в письме N 14282 от 23.05.2017 года, адресованном АО "ПСК", просит АО "ПСК" произвести перерасчёт безучетного потребления, исходя из максимальной мощности в 3 кВт.

Согласно позиции Верховного суда РФ, отраженной в Определение Верховного Суда РФ от 25.07.2017 N 18-КГ17-68у изменение процессуальной позиции может быть признано недобросовестным поведением стороны.

Заявление в апелляционной жалобе возражений и ходатайств, ранее не приводимых в суде первой инстанции, следует расценить как недобросовестное поведением ответчика, с учетом того, что стороны в силу ч. 2 ст. 9 АПК РФ несут риски наступления последствий несовершения процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица администрации Кондопожскрго муниципального района, поскольку истом при подаче иска приложен договор энергоснабжения N 05483 от 01.01.2017 года, заключенный с ответчиком. Согласно условиям данного договора именно ответчик несет ответственность за все случаи выявленных нарушений в работе прибора учета.

Следовательно, нет оснований привлекать администрацию Кондопожского муниципального района к участию в деле.

Истец, извещенный о времени и месте судебного заседания в соответствии со статьей 123, абзацем 2 части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса РФ с учетом пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание не явился.

В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в отсутствие представителя истца.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между правопредшественником истца (АО "Карельская энергосбытовая компания") и ответчиком 01.01.2007 был заключен договор энергоснабжения N 5483 (в настоящее время - N 05483), на основании которого истец до настоящего времени осуществляет поставку электроэнергии Предпринимателю.

При проведении 25.04.2017 сотрудниками АО "ПСК" проверки измерительного комплекса ответчика на объекте шиномонтаж по адресу: г.Кондопога, Онежская набережная, составлен акт о проведении инструментальной проверки технических средств измерительного комплекса электрической энергии, используемых для расчета за потребленную электроэнергию N 470/ВБ от 25.04.2017, согласно которому установлено, что установлен магнит, тормозящий считывающий механизм.

По факту выявленного безучетного потребления составлен акт N 469/ВБ от 25.04.2017, в котором указаны данные о потребителе, способе и месте осуществления выявленных нарушений, содержатся описания прибора учета на момент составления акта.

Объем безучетного потребления за период с 25.04.2016 по 25.04.2017 составил 25379 кВтч (с учетом предоставленных ответчиком сетевой организации документов, подтверждающих величину максимальной мощности), стоимость выявленного объема безучетного потребления электрической энергии взыскивается гарантирующим поставщиком (энергосбытовой организацией) с потребителя по договору энергоснабжения на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

Неоплата ответчиком в добровольном порядке стоимости потребленной энергии в сумме 212 807 руб. 34 коп. (с учетом уточненных требований) явилась основанием для обращения АО "ТНС энерго Карелия" с настоящим иском в суд.

Удовлетворяя исковые требования, суд исходил из того, что акт о неучтенном потреблении электрической энергии N 469/ВБ от 25.04.2017 содержит всю предусмотренную законодательством информацию о выявленном факте безучетного потребления; акт составлен в присутствии представителя предпринимателя, что подтверждается подписью представителя в акте с указанием на отсутствие претензий к составленному акту; акт соответствует требованиям Основных положений N 442.

Ознакомившись с материалами дела и доводами апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и отклоняет доводы апелляционной жалобы по следующим основаниям.

Согласно положениям статей 541 и 544 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу статей 539 и 543 ГК РФ на абонента возложена обязанность по обеспечению исправности используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

В соответствии с пунктом 2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442), безучетным потреблением является потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения и Основными положениями порядка учета электрической энергии со стороны потребителя, выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя, в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем иных действий (бездействия), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии.

Согласно пункту 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления электрической энергии на розничных рынках, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики и сетевые организации, проверяют соблюдение потребителями требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного потребления электрической энергии. Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки (пункт 172 Основных положений N 442).

Согласно пункту 176 Основных положений N 442 результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную на розничных рынках электрическую энергию, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным.

Как указано в пункте 192 Основных положений N 442, по факту выявленного безучетного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес гарантирующего поставщика, обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление, а также лица, осуществившего бездоговорное потребление. Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен в том числе при проведении проверки состояния приборов учета, а также в ходе проведения осмотра прибора учета перед его демонтажем.

Согласно пункту 193 Основных положений N 442 в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета; объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление. Отказ лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии двух незаинтересованных лиц.

В соответствии с пунктом 194 Основных положений N 442 расчет объема безучетного потребления электрической энергии осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктом 195 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета).

Из приведенных правовых норм следует, что факт безучетного потребления электроэнергии выявляется при проведении проверки, по результатам которой делается заключение о пригодности прибора учета для осуществления расчетов за потребленную электроэнергию, а также о наличии либо отсутствии безучетного потребления.

Довод жалобы о том, что при составлении акта безучетного потребление электрической энергии допущены нарушения, поскольку ответчик не был приглашен на составление акта, несостоятельны по следующим основаниям.

Факт безучетного потребления электрической энергии может быть выявлен при проведения проверки приборов учета, а также в ходе осмотра прибора учета перед его демонтажем (абз. 4 п 192 Основных положений) и оформляется актом о неучтенном потреблении электрической энергии в соответствии, с требованиями п. 193 Основных положений. При этом законодательством не предусмотрена обязанность сетевой организации уведомлять потребителя о проведении проверки на предмет выявления факта безучетного потребления электрической энергии, равно как это не предусмотрено договором энергоснабжения.

Согласно абзацу 3 пункта 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда, Российской Федерации от 23.10,2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг его служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Сложившаяся судебная практика признает в качестве надлежащих представителей потребителя - юридического лица работников данного потребителя, присутствовавших при составлении актов безучетного потребления и допустивших представителей сетевой организации к измерительному комплексу.

Обстановка, в которой действует представитель, как фактор, подтверждающий его полномочия и заменяющая собой выданную в установленном порядке доверенность, представляет собой опровержимую презумпцию наличия таких полномочий у представителя.

Лицо, оспаривающее их наличие, обязано доказать отсутствие обстановки, порождающей у добросовестного контрагента впечатление о существовании полномочий представителя, в противном случае они предполагаются.

Следовательно, присутствующий при составлении акта и допустивший инспекторов АО "ПСК" к прибору учет Денисов Владимир Павлович в силу п. 182 ГК РФ являлся уполномоченным представителем ответчика.

Довода ответчика о том, что он не знает кем является Денисов Владимир Павлович, является голословным и опровергается фактическими обстоятельствами, а именно: фактом осуществления указанным лицом работы в помещении ответчика (данный факт зафиксирован проводившими проверку сотрудниками АО "ПСК" на видеозаписи).

Кроме того, ответчик, осуществляя предпринимательскую деятельность, несет всю полноту ответственности за действия допущенных на его объект лиц.

Подлежит отклонению довод ответчика о необходимости исследования величины магнитной индукции магнита и его влиянии на прибор учета.

Установка магнита на прибор учета, очевидно является прямым вмешательством в работу прибора учета, из чего следует, что при выявлении данного нарушения судом не требуется устанавливать какие-либо дополнительные последствия, связанные с достоверностью показаний прибора учета после его совершения, включая указанные ответчиком действия по определению величины магнитной индукции установленного магнита.

Все приборы учета имеют некую величину защиты от воздействия постоянных магнитных полей. Заводы-изготовители и иные фирмы, продающие приборы ТРИО указывают в качестве характеристики "усиленную защиту от воздействия постоянных магнитных полей" для сравнения с приборами учета иных марок. Тот факт, что спорный прибор учета ТРИО У 141 DВ имеет некую защиту от постоянных магнитных полей не отменяет того факта, что установка магнита на прибор учета влечёт искажение данных. В паспорте прибора учета в п. 5.3.2 в разделе "эксплуатация" прямо запрещено помещать посторонние предметы на прибор учета.

Как следует из объяснений третьего лица и видеозаписи (направленной суду и сторонам по делу), обнаруженный в ходе проверки магнит находился в пустой пачке из-под сигарет, лежащей на приборе учета, сотрудниками третьего лица не изымался.

При указанных выше обстоятельствах судом первой инстанции правомерно удовлетворены исковые требования.

Учитывая, что судом первой инстанции не нарушены нормы материального и процессуального права, а изложенные в решении выводы соответствуют актическим обстоятельствам дела, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Карелия от 07.11.2017 по делу N А26-7881/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Я.Г. Смирнова

Судьи

Т.В. Жукова С.И. Несмиян