Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2018 г. N 09АП-68772/17

г. Москва

31 января 2018 г.

Дело N А40-140398/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Марковой Т.Т., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Расходные Материалы"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.10.2017 по делу N А40-140398/17, принятое судьей Каменской О.В.

по заявлению ООО "Расходные материалы" (ИНН 7714522397)

к Московскому УФАС России

третьих лиц: 1. Департамент городского имущества города Москвы, 2. ПАО "Сбербанк России", 3. ЗАО "Сбербанк-АСТ"

о признании незаконным решения по делу N 2-57-7503/77-17

при участии:

от заявителя:	Токина Л.А. по дов. от 19.01.2018, Братищев Д.Н. по дов. от 19.01.2018;
от заинтересованного лица:	Дмитриев П.Б. по дов. от 26.12.2017;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен; 2. Батов А.Ю. по дов. от 06.03.2017; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу N А40-140398/17 ООО "Расходные Материалы" отказано в признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы России по городу Москве по N 2-57-7503/77-17 от 04.07.2017 года.

С таким решением не согласилось общество и обратилось с жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд. В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает на тот факт, что обязанность по предоставлению банковской гарантии была исполнена заявителем.

В судебном заседании апелляционного суда представитель общества, третьего лица - ПАО "Сбербанк России поддержали доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал оспариваемый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьих лиц - Департамента городского имущества города Москвы, ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей сторон, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, оспариваемое решение антимонопольного органа принято по результатам рассмотрения жалобы заявителя на действия Департамента городского имущества города Москвы (далее - заказчик, Учреждение) при проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку расходных материалов для средств вычислительной техники Департамента (реестровый номер закупки 0173200004517000050).

23.06.2017 Учреждением опубликован протокол об отказе от заключения контракта (далее - протокол от 23.06.2017) с ООО "Расходные материалы" в связи с тем, что обществом представлена ненадлежащая банковская гарантия для обеспечения исполнения контракта, несоответствие которой требованиям законодательства о контрактной системе и документации заказчика выразилось по двум основаниям. Так, обеспечительный документ содержал условие, ограничивающее право заказчика по направлению требования в банк об уплате денежных средств исключительно на бумажном носителе, а также возлагал на заказчика обязанность возвратить оригинал банковской гарантии по истечении указанного в ней срока.

ООО "Расходные материалы", оспаривая названный протокол, обратилось в контрольный орган с жалобой на действия заказчика. Решением Московского УФАС России от 04.04.2017 по делу N 2-57-3248/77-17 она признана необоснованной.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его незаконным.

В соответствии со ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт. решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

11.05.2017 Заказчиком опубликовано извещение о проведении электронного аукциона, по результатам которого ООО "Расходные материалы" признано победителем

Согласно ст. 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В силу ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 закона. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт самостоятельно.

Во исполнение указанного требования, обществом представлено обеспечение в форме банковской гарантии.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать установленный постановлением Правительства от 08.11.2013 N 1005 перечень документов.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 45 Закона о контрактной системе, основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является: несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2, 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, а также ее несоответствие требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Согласно требованию постановления Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013 банковская гарантия должна в обязательном порядке закреплять право заказчика представлять письменное требование об уплате денежной суммы и (или) ее части по банковской гарантии в случае ненадлежащего выполнения или невыполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, обеспеченных банковской гарантией.

Согласно приложению к форме требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной указанным Постановлением, требование заказчика к банку с направляемыми документами оформляется в письменной форме на бумажном носителе или в форме электронного документа в порядке, предусмотренном законодательством РФ.

Таким образом, постановлением Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013 установлена возможность предъявления заказчиком требования к банку об уплате денежных средств как в письменной, так и в электронной форме. Вместе с тем, представленная заявителем банковская гарантия напрямую ограничивает право заказчика по направлению такого требования в электронной форме.

Как усматривается из материалов дела, ООО "Расходные материалы" представило заказчику банковскую гарантию от 20.06.2017, выданную ПАО "Сбербанк".

Условиями представленного обществом обеспечительного документа предусмотрено, что требование должно быть получено Гарантом в письменной форме в месте выдачи гарантии заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу: 127006, г. Москва, Оружейный пер., дом 41.

Указанное условие подлежит буквальному толкованию в силу ст. 431 ГК РФ и предусматривает конкретный порядок направления требования: заказным письмом по указанному в банковской гарантии почтовому адресу, что предполагает направление требования к банку исключительно на бумажном носителе. Иной порядок, предполагающий возможность заказчику направить требование в электронной форме, в банковской гарантии отсутствует.

При этом, как следует из содержания банковской гарантии, банк (Гарант) освобождается от всех своих обязательств, если требование заказчика (Бенецифицара) не получено банком до 01.10.2018 или на эту дату. Таким образом, обязанность выплаты денежных средств по представленной обществом банковской гарантии напрямую зависит от даты получения требования банком. В связи с чем, ограничение права заказчика по направлению такого требования в банк в электронной форме, которая предполагает получение документов в срок их направления, существенным образом затрагивает права заказчика и ставит под угрозу возможность удовлетворения банком требований по спорной банковской гарантии.

В связи с чем, Московское УФАС России правомерно сделало выводы о том, что указанные условия банковской гарантии напрямую обязывают заказчика направлять требование по банковской гарантии исключительно на бумажном носителе заказным письмом, исключая тем самым возможность направления требования в электронной форме.

Таким образом, банковская гарантия, представленная ООО "Расходные материалы", предусматривает условие, ограничивающее право заказчика в части формы предоставления требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, а именно исключительно в письменной форме на бумажном носителе, без возможности подачи такого требования в электронной форме.

Ограничение же формы требования предоставлением его в письменной форме только на бумажном носителе является нарушением положений постановления Правительства РФ N 1005 от 08.11.2013.

Государственный заказчик правомерно отклонил представленное заявителем обеспечение контракта, поскольку требования к банковской гарантии, предусмотренные ст. 45 Закона о контрактной системе, а также постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005, направлены на защиту имущественных интересов государственных заказчиков и восстановление публично-правовых интересов. Расходование бюджетных средств по государственному контракту должно быть надлежащим способом обеспечено и исключать возможность его утраты.

Требования к банковским гарантиям, предусмотренные законодательством о закупках, являются обязательными и безальтернативными, а их несоблюдение влечет за собой возможность отказа заказчика от заключения договора.

Следует отметить, что спорная банковская гарантия также содержала заведомо неисполнимое требование к заказчику, а именно по окончании срока ее действия на заказчика возложена обязанность возвратить оригинал банковской гарантии в банк. Однако, спорная закупка, по результатам которой общество и было признано победителем, проводилась заказчиком в форме электронного аукциона, что в силу ч. 3 ст. 70 Закона о контрактной системе исключает возможность получения заказчиком оригинала банковской гарантии от победителя закупки. Требование же о предоставлении исполнителем контракта оригинала банковской гарантии в документации и проекте контракта отсутствует. В связи с чем, указанное условие банковской гарантии является заведомо неисполнимым для заказчика, что повлекло правомерный отказ Учреждения от признания такой гарантии соответствующей требованиям документации.

Довод заявителя о принятии банковской гарантии с аналогичными условиями заказчиком по иным закупкам не свидетельствует об ошибочности оспариваемого решения или неправильности выводов антимонопольного органа.

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Принимая решение об участии в аукционе и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

Действуя в рамках заключения и исполнения государственного контракта, участник должен осознавать то обстоятельство, что он вступает в правоотношения по расходованию публичных финансов на общественные социально-экономические цели, что требует от него большей заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей.

В связи с чем, вступая в правоотношения по заключению договора по итогам конкурентной процедуры, принимая на себя правовые обязательства по предоставлению, в том числе, надлежащего обеспечения исполнения договора, участник одновременно принимает на себя и ответственность за действия (бездействие) своих контрагентов, выбор которых также является самостоятельным риском такого участника, поскольку ответственность за итоговый результат (заключение договора) возложена на победителя аукциона.

Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Учитывая изложенное, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя.

Статьей 2 АПК РФ предусмотрено, что задачами судопроизводства в арбитражных судах являются защита нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Целью обращения в суд является именно восстановление нарушенного права, в связи с чем ст. 201 АПК предусмотрена необходимость указания в резолютивной части решения суда на обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Как следует из сведений, опубликованных в единой информационной системе закупок, по итогам рассматриваемой закупочной процедуры заказчиком заключен государственный контракт.

На основании изложенного, коллегией поддерживается вывод суд первой инстанции о том, что оспариваемый акт соответствует положениям Закона о контрактной системе, не нарушает прав и законных интересов Заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, способствует восстановлению законности в сфере регулируемых правоотношений и прав государственного заказчика.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не свидетельствуют о нарушении или неправильном применении судом первой инстанции норм материального права, правовых оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 30.10.2017 по делу N А40-140398/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

Т.Т. Маркова Д.Е. Лепихин