Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2018 г. N 06АП-7149/17

г. Хабаровск

31 января 2018 г.

А73-12580/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 31 января 2018 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кейбал М.С.,

при участии в заседании:

от ФКУ "Дальуправтодор": Ямалиева В.В., представитель по доверенности от 09.01.2018 N 02;

от АО "Примавтодор": Ладыгина А.С., представитель по доверенности от 05.05.2016 N 92/16,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Примавтодор"

на решение от 24.10.2017

по делу N А73-12580/2017

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Збарацкой Л.А.,

по иску федерального казенного учреждения "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства"

к акционерному обществу "Приморское автодорожное ремонтное предприятие"

о взыскании 6 245 560,20 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральное казенное учреждение "Федеральное управление автомобильных дорог "Дальний Восток" Федерального дорожного агентства" (ОГРН 1022701405726, место нахождения: г. Хабаровск, далее - ФКУ "Дальуправтодор") обратилось в арбитражный суд Хабаровского края с иском к акционерному обществу "Приморское автодорожное ремонтное предприятие" (ОГРН 1062538079856, место нахождения: г. Владивосток, далее - АО "Примавтодор") о взыскании неустойки в сумме 5 877 002,67 руб. за период с 29.11.2014 по 26.11.2015 (с учетом уточнения исковых требований, принятых судом в порядке статьи 49 АПК РФ).

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, предусмотренных пунктом 11.4.2. государственного контракта от 10.01.2014 N 3-14/КРД.

Решением от 24.10.2017 иск удовлетворен в сумме 4 541 319,12 руб. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В апелляционной жалобе АО "Примавтодор" считает судебный акт подлежащим отмене.

В обоснование указано на неверный вывод суда о том, что истец, принимая и оплачивая результат работ за период с 24.09.2014 по 27.11.2015, согласовал ответчику выполнение работ без геосетки, обращая внимание на акты КС-2 от 23.10.02014 N 7 на сумму 34 418 487 руб., КС-2 от 21.11.2014 N 8 на сумму 15 515 851 руб., в которых указано на применение геосетки; акты КС-2 от 23.06.2015 N 9 на сумму 9 586 047 руб. от 22.07.2015 N 10 на сумму 4 453 483 руб. от 20.08.2015 N 11 на сумму 17 357 853 руб., от 27.11.2015 N 12 на сумму 6 021 923 руб. также предусматривали применение геосетки, но выполнены и приняты без ее применения.

Указывая на то, что работы приостанавливались по вине заказчика в период с 24.09.2014 по 20.11.2015 (423 дня), изменение которых согласовано заказчиком в дополнительном соглашении от 20.11.2015 к государственному контракту, считает, что вина ответчика в просрочке выполнения работ отсутствует, однако судом положения пункта 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ не применены.

В отзыве на апелляционную жалобу ФКУ "Дальуправтодор" выразило несогласие с ее доводами, указав на отсутствие оснований для ее удовлетворения.

В судебном заседании представитель ответчика поддержала доводы апелляционной жалобы, представитель истца возражала по доводам жалобы, дав соответствующие пояснения.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав пояснения представителей сторон, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Согласно материалам дела 10.01.2014 между ФКУ "Дальуправтодор" (заказчик) и ОАО "Примавтодор" (подрядчик) заключен государственный контракт N 3-14/КРД, по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту действующей сети автомобильных дорог общего пользования федерального значения. Автомобильная дорога М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока на участке км 280+000 -км 284+000, км 286+000 - км 289+000 в Приморском крае.

Заказчик со своей стороны обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Дополнительным соглашением от 22.12.2014 к контракту предусмотрено, что в соответствии с изменением бюджетных обязательств, доведенных главным распорядителем бюджетных средств по причине неисполнения подрядчиком условий контракта (в части срока ввода Объекта в эксплуатацию) и в соответствии с разделом 17 контракта внести изменения в раздел 3 контракта (стоимость контракта) и читать его в редакции: "Общая стоимость работ по контракту составляет 279 491 820 руб., с учетом НДС 18%, в том числе по годам: - 2014 г. - 232 568 010 руб.; - 2015 г. - 46 923 810 руб.

Дополнительным соглашением от 20.11.2015 к контракту предусмотрено, что в соответствии с разделом 17 контракта, протоколом заседания технического совета при главном инженере ФКУ "Дальуправтодор" от 13.11.2015 N 10/695 внесены изменения в раздел 3 контракта (стоимость контракта) и читать его в следующей редакции: "Общая стоимость работ по контракту составляет 276 722 790 руб., с учетом НДС 18%, в том числе по годам: - 2014 г. - 232 568 010 руб.; - 2015 г. - 44 154 780 руб.

Согласно пункту 5.1. контракта календарные сроки выполнения работ по Объекту и сроки завершения отдельных видов работ определяются Календарным графиком производства работ финансирования (Приложение 1):

начало работ - май 2014 г.;

окончание работ - 28 ноября 2014 г.

В силу пункта 5.2. объем работ по контракту должен быть исполнен в соответствии Календарным графиком производства работ и финансирования.

На основании и в соответствии с переданным заказчиком проектом подрядчик должен разработать проект производства работ, включающий технологические карты, регламентирующие технологию отдельных видов работ, с целью обеспечения их надлежащего качества (пункт 6.1. контракта).

Приемка законченного Объекта в эксплуатацию осуществляется приемочной комиссией, создаваемой Росавтодором или, по его поручению, заказчиком (пункт 9.4).

Пунктом 11.2. контракта предусмотрено, что подрядчик несет ответственность, в том числе имущественную, за реализацию в натуре проектных решений, за качество и объем выполненных работ, сроки, оговоренные контрактом.

Согласно пункту 11.4.2. контракта за нарушение сроков выполнения работ в соответствии с пунктом 5.1. предусмотрено начисление пени в размере 1/300 действующей ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый календарный день просрочки исполнения обязательств от стоимости контракта.

Ведомостью объемов и стоимости работ (Приложение N 7 к контракту) предусмотрено наименование работ: N 03.01.08, наименование работ: укладка геосетки, общей стоимостью в размере 3 211 543 руб.; N 03.01.08, наименование работ: укладка геосетки, общей стоимостью в размере 891 750 руб.

Установлено, что при выполнении подрядчиком работ по устройству нижнего слоя покрытия из пористого асфальтобетона с применением геосетки началось разрушение нижнего слоя покрытия из пористого асфальтобетона.

Из журнала входного контроля, сертификата соответствия и маркировки на рулонах геосетки (в месте складирования на базе филиала "Пожарский") следует, что в дорожную одежду уложена геосетка марки E'GRID 3030L.

Проектом предусмотрена укладка в дорожную одежду геосетки E'GRID.

Актом от 18.09.2014 б/н зафиксировано, что на объекте на участках нижнего слоя покрытия из пористого асфальтобетона, уложенного с применением геосетки ПКО+00- ПК 1+19. ПКЗ+400- ПК 5+85, ПК 7+45- ПК 10+10. ПК 12+95- ПК 13+71, ПК 15+87,35 -ПК 16+56, ПК 18+56- ПК20+00, имеются дефекты в виде трещин, выкрашивания, выбоин, а так же плохое сцепление между слоями.

Письмом от 22.09.2014 N 2657 подрядчик просил заказчика информировать о принятии решения относительно уложенного участка асфальтобетонного покрытия с применение геосетки и о дальнейшем применении геосетки на оставшихся участках объекта.

Письмом от 24.09.2014 N 2698 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ до получения ответа относительно уложенного участка асфальтобетонного покрытия с применение геосетки и о дальнейшем применении геосетки на оставшихся участках объекта.

В адрес истца направлены письма: от 03.10.2014 N 2801, от 10.10.2014 N 2890, от 31.10.2014 N 2838, от 17.11.2014 N 2979, от 25.03.2016 N 527 с целью решения вопроса по уложенному согласно проекту нижнему слою асфальтобетонного покрытия с применение геосетки E'GRID 3030L.

ООО "Прогресс" (генеральный проектировщик объекта) письмом от 14.10.2014 N 157/ПО сообщило о необходимости исключения геосетки при реализации проекта. При этом указало, что согласно проведенному расчету данное изменение не влияет на безопасность дорожного движения и прочность дорожной одежды.

В этой связи заказчик известил подрядчика о возможности выполнения работ по капитальному ремонту Объекта без применения спорной геосетки.

Подрядчиком выполнены работы на сумму 276 722 790 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ формы КС-2: от 24.04.2014 N 1 на сумму 5 201 146 руб., от 21.05.2014 N 2 на сумму 6 851 684 руб., от 21.06.2014 N 3 на сумму 23 331 849 руб., от 21.07.2014 N 4 на сумму 47 429 404 руб., от 21.08.2014 N 5 на сумму 44 522 045 руб., от 21.09.2014 N 6 на сумму 19 821 068 руб., от 23.10.2014 N 7 на сумму 34 418 487 руб., от 21.11.2014 N 8 на сумму 15 515 851 руб., от 23.06.2015 N 9 на сумму 9 586 047 руб., от 22.07.2015 N 10 на сумму 4 453 483 руб., от 20.08.2015 N 11 на сумму 17 357 853 руб., от 27.11.2015 N 12 на сумму 6 021 923 руб..

Кроме того, подписаны справки о стоимости выполненных работ формы КС-3: от 24.04.2014 N 1 на сумму 6 137 352 руб., от 21.05.2014 N 2 на сумму 8 084 987 руб., от 21.06.2014 N 3 на сумму 27 531 582 руб., от 21.07.2014 N 4 на сумму 55 966 697 руб., от 21.08.2014 N 5 на сумму 52 536 013 руб., от 21.09.2014 N 6 на сумму 23 388 860 руб., от 23.10.2014 N 7 на сумму 40 613 815 руб., от 21.11.2014 N 8 на сумму 18 308 704 руб., от 23.06.2015 N 9 на сумму 11 311 535 руб., от 22.07.2015 N 10 на сумму 5 255 110 руб., от 28.08.2015 N 11 на сумму 20 482 267 руб., от 27.11.2015 N 12 на сумму 7 105 868 руб.,

Указанные документы подписанные сторонами без замечаний.

В адрес истца выставлены счета-фактуры на сумму 276 722 790 руб., которые оплачены.

Согласно акту приемочной комиссии от 27.11.2015 б/н объект капитального ремонта "Автомобильная 7 дорога М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока на участке км. 280+000; км. 286+000 - км. 289+000" в Приморском крае принят в эксплуатацию - 27.11.2015.

В связи с нарушением подрядчиком срока окончания выполнения работ (пункт 5.1 контракта) заказчиком в адрес подрядчика направлено требование от 22.12.2015 N 3/8912 об уплате пени в размере 6 245 560,20 руб., в удовлетворении которого отказано (письмо от 02.03.2017 N 416/006).

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Поскольку отношения сторон возникли из контракта на выполнение работ для государственных нужд, применению подлежат нормы главы 37 Гражданского кодекса РФ, а также общие нормы данного Кодекса об ответственности за нарушение обязательств.

В силу статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 9 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017, стороны контракта не вправе дополнительным соглашением изменять сроки выполнения работ по государственному (муниципальному) контракту, если иное не установлено законом и заключенным в соответствии с ним контрактом.

В соответствии с пунктом 2 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95.

При этом, пунктом 1 статьи 95 указанного Закона временная невозможность исполнения обязательств исполнителем в числе случаев, в которых возможно изменение существенных условий контракта, не предусмотрена.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе, неустойкой.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Частью 7 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В пункте 38 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденной Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017 разъяснено, что при расчете пени, подлежащей взысканию в судебном порядке за просрочку исполнения обязательств по государственному контракту в соответствии с частями 5 и 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, суд вправе применить размер ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации, действующей на момент вынесения судебного решения.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, применив указанные нормы, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об обоснованности требования о взыскании неустойки.

По расчету истца неустойка за период с 29.11.2014 по 26.11.2015 составила 5 877 002,67 руб.

Судом расчет неустойки произведен, с учетом указанных выше разъяснений Верховного Суда РФ, которая за этот же период составила 4 541 319,12 руб., исходя из ставки рефинансирования, установленной ЦБ РФ (8,5%) от стоимости не выполненных в срок работ на сумму 4 415 478 руб.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на ошибочный вывод суда относительно того, что принимая и оплачивая результат работ за период с 24.09.2014 по 27.11.2015, истец согласовал ответчику выполнение работ без геосетки.

Данный довод апелляционным судом отклоняется, как противоречащий материалам дела.

Так, судом установлено, что в период с 24.09.2014 по 27.11.2015 ответчиком выполнялись работы по контракту от 10.01.2014 N 3-14/КРД, что следует из актов о приемке выполненных работ формы КС2: от 23.10.2014 N7, от 21.11.2014 N8 на сумму, от 23.06.2015 N9, от 22.07.2015 N10, от 20.08.2015 N11, от 27.11.2015 N12; справок о стоимости выполненных работ формы КС-3: от 23.10.2014 N7, от 21.11.2014 N8, от 23.06.2015 N9, от 22.07.2015 N10, от 28.08.2015 N11, от 27.11.2015 N12.

Поскольку истец, принимал и оплачивал результат работ в период с 24.09.2014 по 27.11.2015, суд пришел к выводу о согласовании ответчику выполнение работ без геосетки.

При этом, ответчиком за указанные периоды выставлялись счета-фактуры, что также подтверждает согласованность действий сторон в отношении производства работ без геосетки.

Таким образом, указанное подтверждает факт продолжения выполнения подрядчиком работ в соответствии с объемами, определенными ведомостью объемов и стоимости работ.

Довод ответчика о том, что выполнение работ в период с 24.09.2014 по 20.11.2015 (423 дня) приостанавливалось по вине заказчика, что не учтено судом, апелляционным судом не принимается.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника.

Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу положений статей 65, 67, 68 АПК РФ обстоятельства, на которые ссылаются участники арбитражного процесса, подлежат доказыванию надлежащим с точки зрения закона и относимыми к спорным правоотношениям доказательствами.

Между тем, допустимых доказательств фактического приостановления работ, а также доказательств, что заказчик своими действиями содействовал неисполнению подрядчиком принятых на себя обязательств не представлено.

Так, в связи с необходимостью уменьшения стоимости работ по контракту (исключение стоимости работ по устройству геосетки - 2 769 030 руб.) дополнительным соглашением от 20.11.2015 внесены изменения в цену контракта, которая составила 276 722 790 руб.

Этим же соглашением скорректирована ведомость объемов и стоимости работ, из которой исключен только один вид работ - укладка геосетки и ее стоимость. При этом, остальные видны работ по капитальному ремонту Объекта остались неизменными.

В этой связи довод заявителя жалобы относительно неприменения судом пункта 9 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ подлежит отклонению.

С учетом установленного, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Согласно статье 110 АПК РФ при отклонении заявленных требований расходы по оплате государственной пошлины относятся на сторону, обратившуюся в суд.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24.10.2017 по делу N А73-12580/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев