Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2018 г. N 09АП-64934/17

г.Москва

31 января 2018 г.

Дело N А40-203950/16

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "КОРПОРАЦИЯ "КОМЕТА" на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2017 по делу N А40-203950/16, принятое судьей Козленковой О.В. (51-2048),

по иску ФГУП "ГВСУ N 12" (ОГРН 1025004058639; 125212, г. Москва, ул. адмирала Макарова, д.6, стр.1)

к АО "КОРПОРАЦИЯ "КОМЕТА" (ОГРН 1127746365670; 115280, г. Москва, ул. Велозаводская, д.5)

о взыскании по договору подряда N 1204-28-ПД от 27.04.2012 долга в размере 88 758 549,33 руб., законных процентов в размере 635 375,41 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Тимофеева Ю.С. по доверенности от 05.12.2017,

от ответчика: Федорова А.В. по доверенности от 12.10.2017, Чибритов В.В. по доверенности от 12.10.2017,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 12.10.2017 требования ФГУП "ГВСУ N 12" (далее - истец) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с АО "КОРПОРАЦИЯ "КОМЕТА" (далее - ответчик) по договору подряда N 1204-28-ПД от 27.04.2012 (далее - договор) долга в размере 88.758.549,33 рублей - удовлетворены.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства за выполненные истцом работы, указал на то, что спорный объем работ является дополнительным и в установленном порядке не согласовывался.

Истец в порядке ст.262 АПК РФ направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, поскольку: "в адрес Ответчика Истцом были направлены Акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 (исх. N38/3-3769 от 04.04.2016) на сумму 95 323 136,34 руб., а также локальные сметные расчеты на выполнение дополнительных работ.

В ответ от Ответчика поступило письмо исх. N 13/3/27 от 11.07.2016 с подтверждением стоимости выполненных работ на сумму 88 758 549,33 руб., а также Ответчик подписал ведомость дополнительных объемов работ.

21.07.2016 Ответчику повторно были направлены откорректированные Акты о приемке выполненных работ по форме N КС-2, Справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на сумму 88 758 549,33 руб. с просьбой принять и оплатить согласованные объемы работ (исх. N 35/3-8607 от 21.07.2016). Письмо было получено Ответчиком нарочно 21.07.2016.

В соответствии с п. 12.2.3 Договора Ответчик был обязан в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения указанных документов рассмотреть их и направить Истцу подписанный со своей стороны 1 (один) экземпляр указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных Работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения. При отсутствии замечаний производит их оплату.

В указанный срок мотивированного отказа от приемки выполненных Работ от Ответчика не поступило. Таким образом, работы считаются принятыми Ответчиком и подлежат оплате.

Согласно п.4.4 Договора оплата выполненных Генподрядчиком (Истцом) строительно-монтажных Работ производится Застройщиком (Ответчиком) ежемесячно в течение 20 (двадцати) банковских дней после подписания Застройщиком (Ответчиком) оформленных Генподрядчиком (Истцом) Актов о приемки выполненных работ по форме N КС-2, Справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, оригиналов счетов.

Следовательно, с учетом того, что Акты были направлены Ответчику 21.07.2016, в свою очередь, Ответчик подтвердил стоимость выполненных работ на сумму 88 758 549,33 руб., подписал ведомость дополнительных объемов работ, не направил в адрес Истца мотивированного отказа от приемки работ, а также доказательств, подтверждающих наличие у Ответчика замечаний к выполненным Истцом работам, срок оплаты по ним наступил 26.08.2016.

Довод Ответчика о том, что выполнение Истцом дополнительных объемов работ в отсутствие соответствующего соглашения согласно требованиям Закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - "Закон N 44-ФЗ") не может повлечь обязанность Ответчика по возмещению стоимости указанных работ, является необоснованным.

В соответствии с пп. "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов от цены контракта.

Таким образом, стоимость дополнительного объема выполненных работ менее десяти процентов от цены контракта, следовательно, допускается изменение цены контракта пропорционально дополнительному объему работ.

Как уже указывалось выше, ответчик подтвердил стоимость выполненных работ на сумму 88 758 549,33 руб., подписал ведомость дополнительных объемов работ, не направил в адрес Истца мотивированного отказа от приемки работ, а также доказательств, подтверждающих наличие у Ответчика замечаний к выполненным Истцом работам, следовательно, изменение цены контракта пропорционально дополнительному объему работ произошло по соглашению сторон.".

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель истца поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции полагает возможным отменить обжалованный судебный акт в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, на основании нижеследующего.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор подряда, на выполнение работ по реконструкции и техническому перевооружению корпуса ФГУП "ЦНИИ "Комета".

Цена договора составила 1 957 689 200 руб. 82 коп.

Работы, предусмотренные договором, выполняются в соответствии с графиком производства работ (приложение N 1 к договору): дата начала работ - май 2012 года, дата окончания работ - 20 декабря 2015 года.

Пунктом 4.4. договора предусмотрено, что оплата выполненных строительно-монтажных работ производится застройщиком ежемесячно в течение 20 банковских дней после подписания застройщиком оформленных генподрядчиком актов о приемки выполненных работ по форме N КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, оригиналов счета.

Пунктом 3.3. договора предусмотрено, что в случае возникновения дополнительных работ, не учтенных проектной и рабочей документацией, стороны будут действовать в соответствии со ст.ст.709, 743 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Как установлено судом первой инстанции, письмом исх. N 35/3-3769 от 04 апреля 2016 года истцом в адрес ответчика направлены акты о приемки выполненных работ по форме NКС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на общую сумму 95 323 136 руб. 34 коп., а также локальные сметные расчеты на выполнение дополнительных работ.

В ответ на вышеуказанное письмо, письмом исх. N 13/3/27 от 11.07.2016 ответчик подтвердил стоимость выполненных работ, подписал ведомость дополнительных объемов работ, которой утвердил объемы выполненных генподрядчиком работ на общую сумму 88 758 549 руб. 33 коп.

Письмом исх. N 35/3-8607 от 21.07.2016 истец направил в адрес ответчика откорректированные акты о приемки выполненных работ по форме N КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3 на общую сумму 88 758 549 руб. 33 коп. (получено ответчиком нарочно 21.07.2016).

Факт получения спорных форм КС-2, КС-3 ответчиком не оспаривался.

Пунктом 12.2. договора предусмотрено, что промежуточная приемка выполненных строительно-монтажных работ за отчетный месяц производится застройщиком по журналу учета выполненных работ (форма N КС-6а), акту о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3).

В соответствии с пунктом 12.2.3 застройщик в течение пяти рабочих дней с момента получения вышеуказанных документов рассматривает и направляет генподрядчику подписанный со своей стороны один экземпляр указанных документов или мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых к устранению недостатков и замечаний и сроков их устранения, при отсутствии замечаний производит их оплату.

Доказательств направления в адрес истца мотивированного отказа от приемки работ ответчик в материалы дела не представил.

Доказательств, подтверждающих наличие у ответчика замечаний к выполненным истцом работам, материалы дела не содержат.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что объем, качество и стоимость работ ответчиком подтверждены (письмо исх. N 13/3/27 от 11.07.2016), в связи с чем, суд первой инстанции признал работы принятыми застройщиком без претензий и замечаний, подлежащими оплате, в связи с этим удовлетворил требования истца (ст.ст.309, 310, 702, 709, 720, 743 ГК РФ, ст.ст.9, 65, 71 АПК РФ).

Суд апелляционной инстанции не может согласится с выводами суда первой инстанции о наличии оснований возникновения обязательств по оплате спорного объема работ по нижеследующим основаниям.

В соответствии со ст. 309 ГК РФ, Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Согласно пункту 1 статьи 702 ГК РФ по контракту подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с п.3 ст.743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной п.3 ст.743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

По смыслу упомянутой нормы права дополнительными работами являются работы, не учтенные в технической документации, необходимость проведения которых обнаруживается подрядчиком в ходе проведения строительных работ, без проведения которых продолжение строительства невозможно.

Исходя из заявленных исковых требований, в предмет доказывания по настоящему делу, в частности, входят следующие обстоятельства: предусмотрены ли спорные работы технической документацией; имелась ли необходимость в проведении спорных работ; исполнена ли подрядчиком обязанность по уведомлению заказчика о необходимости проведения спорных работ до их проведения и совершены ли им действия, предусмотренные ч.3 ст.743 ГК РФ, то есть получено ли согласие заказчика на проведение спорных работ, в установленном контрактом, Законом порядке, выполнены ли фактически спорные работы, их объем и стоимость.

Акты по формам N N КС-2 и КС-3 по своей сути не являются сообщением о выявлении необходимости проведения дополнительных работ в ходе строительства, а свидетельствуют об их окончании. Так же необходимо отметить, что отчетным периодом (периодом выполнения работ) в направленных Ответчику актах является период с 11 января по 31 марта 2016 года, то есть после окончания работ по договору.

Письмо Ответчика от 11.07.2016 N 13/3/27 не является согласием на выполнение Истцом дополнительного объема работ, а также не свидетельствует о намерении Ответчика оплатить дополнительный объем работ.

Следовательно, из материалов дела не усматривается согласование Истцом с Ответчиком конкретных видов, перечня и цены дополнительных работ в порядке, предусмотренном п.3 ст.743 ГК РФ.

Доказательств необходимости проведения заявленных Истцом дополнительных работ и факт того, что выполненные им работы влияют на безопасность Объекта Ответчиком не представлено.

Кроме этого, работы выполнялись в рамках Федеральной целевой программой "Развитие оборонно-промышленного комплекса Российской Федерации на период на 2011-2020 годы" и договора об инвестиционной деятельности, осуществляемой в форме капитальных вложений, между Застройщиком и Федеральным космическим агентством РФ от 24 февраля 2012 года N 099-Д083/12 за счет бюджетных инвестиций.

В связи с чем договор между истцом и Ответчиком был заключен в соответствии с Федеральным законом от 21 июля 2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", действовавшего в период заключения и исполнения договора (ссылка в преамбуле договора на распоряжение Правительства Российской Федерации от 14 ноября 2011 года N 2016-р).

Согласно ст.767 ГК РФ изменения условий договора, заключенного для обеспечения государственных нужд, в одностороннем порядке или по соглашению сторон допускаются в случаях, предусмотренных законом.

Статьей 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрен закрытый перечень оснований изменения существенных условий договора. Истец при рассмотрении дела не представил доказательств, которые в силу статьи 767 ГК РФ и статьи 95 Закона N 44-ФЗ допускают изменение существенных условий договора, а именно стоимости и срока выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора допускалась возможность изменения объема выполняемой работы и цены договора путем подписания дополнительного соглашения.

Вместе с тем, в нарушение п.1 ст.452 ГК РФ дополнительное соглашение об увеличении объема и цены выполняемых работ по договору в письменной форме между сторонами не заключалось, доказательств обратного материалы дела не содержат.

С учетом вышеизложенного, суд апелляционной инстанции полагает, что выполнение Истцом дополнительных объемов работ в отсутствие соответствующего соглашения согласно требованиям Закона N 44-ФЗ не может повлечь у ответчика возникновение обязанности по их оплате.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, а в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено. Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.10.2017 по делу N А40-203950/16 в удовлетворенной части иска отменить и принять в этой части новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Решение суда в части возврата ФГУП "ГВСУ N 12" из федерального бюджета государственной пошлины по иску в сумме 1 422 (одна тысяча четыреста двадцать два) руб. отменить.

В остальной части решение арбитражного суда оставить без изменения.

Взыскать с ФГУП "ГВСУ N 12" в пользу АО "КОРПОРАЦИЯ "КОМЕТА" судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по апелляционной жалобе, в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев