Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 17АП-19328/17

г. Пермь

02 февраля 2018 г.

Дело N А60-19882/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 02 февраля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назаровой В.Ю.,

судей Бородулиной М.В., Яринского С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Ватолиной М.В.,

при участии:

от истца, ООО "ТАГИЛТЕПЛОСБЫТ": Ёлкина Л.А. на основании доверенности N ТТС-15-12 от 25.07.2017, Желябовская М.В. на основании доверенности N ТТС-15-29 от 01.01.2018, Никитченко А.И. на основании доверенности ТТС-15-01 от 09.01.2018,

от ответчика, ЗАО "ЖЕЛЕЗОБЕТОННЫЕ ИЗДЕЛИЯ-1": Шипулина Е.В. на основании доверенности N 01 от 01.02.2017, Сухих С.В. на основании доверенности от 06.09.2017,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, закрытого акционерного общества "Железобетонные изделия-1",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 октября 2017 года

по делу N А60-19882/2017, принятое судьей И.В. Евдокимовым

по иску общества с ограниченной ответственностью "ТагилТеплоСбыт" (ОГРН 1127747254722, ИНН 7731438233)

к закрытому акционерному обществу "Железобетонные изделия-1" (ОГРН 1026602087302, ИНН 6648020368)

о взыскании задолженности по договору теплоснабжения, неустойки,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ТагилТеплоСбыт" (далее - ООО "ТагилТеплоСбыт", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с исковым заявлением о взыскании с учетом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ с закрытого акционерного общества "Железобетонные изделия-1" (далее - ЗАО "Железобетонные изделия-1", ответчик) долга в сумме 392 550 руб. 86 коп., пени в размере 61 122 руб. 15 коп. и пени с 16.09.2017 по день оплаты долга.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30 октября 2017 года (резолютивная часть от 23.10.2017, судья И.В. Евдокимов) исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с принятым решением, подал апелляционную жалобу, в доводах которой указал на то, что фактическая подача теплоносителя ООО "ТагилТеплоСбыт" осуществлена 21.11.2016 при температуре воздуха минус 12° с предшествующими морозами до минус 29°, в результате чего, при запуске теплоносителя из-за промерзания здания АБК произошло размораживание отопительной системы в помещениях площадью 2769,4 кв.м., что составляет 65% от общей площади здания, и 100% системы отопления гаражей. Судом не учтен п. 4.1.6 Договора теплоснабжения, согласно которому Потребитель имеет право отказаться от части тепловой нагрузки при технической возможности ее отключения. Техническая возможность отключения части помещений здания АБК и гаражей у ЗАО "ЖБИ-1" имелась. Обращает внимание на то, что истцом не рассмотрено письмо ответчика от 21.12.2016 N 318 с просьбой произвести пломбировку задвижек теплоснабжения, т. е. корректировку величины теплопотребления; истцом не исполнен п. 3.1.6. Договора, которым предусмотрена обязанность ТСО по письменной заявке Потребителя проводить совместно с представителями Потребителя обследование с целью корректировки установленной договором величины теплопотребления. 29.12.2016 ЗАО "ЖБИ-1" в одностороннем порядке составило акт о закрытии задвижек на трубопроводах для подачи тепловой энергии в данные помещения; также указывает на то, что в связи с поздней подачей теплоносителя, вышел из строя узел учета тепловой энергии, допущенный к эксплуатации до 26.06.2017. В спорном периоде прибор учета допущен к эксплуатации только 11.01.2017, в то время, как заявка от ответчика направлена 29.12.2016, при этом, п.5.1. Договора предусмотрена обязанность установить и ввести в эксплуатацию узел учета тепловой энергии и теплоносителя в течение двух месяцев с момента подписания настоящего договора, т.е. до 25.12.2016. Учитывая уменьшение отапливаемых площадей из-за повреждения части отопительной системы, а также факт поломки узла учета тепловой энергии, 17.01.2017 истцу направлено письмо с просьбой скорректировать объем потребленной ЗАО "ЖБИ-1" тепловой энергии. Признанный ЗАО "ЖБИ-1" объем тепловой энергии, поставленной в ноябре, декабре 2016 года, оплачен. Аналогичная ситуация со счетом за январь 2017 года. ЗАО "ЖБИ-1" произведены контррасчеты, с нормативным указанием применяемых данных и параметров, из которых следует, что: за ноябрь-декабрь 2016 года: по данным истца: начислено 223911 руб. 38 коп., по расчету ЗАО "ЖБИ-1" 83405 руб. 98 коп., за январь 2017 года: по данным истца без сверхнормативных потерь: начислено 71078 руб. 89 коп. по расчету ЗАО "ЖБИ-1" 39703 руб. 09 коп. Не согласен заявитель со взысканием стоимости сверхнормативных потерь. Анализируя п. 75, 76, 77 Методики N 99/пр указывает на то, что потери тепловой энергии на теплосетях (трубопроводах) возлагаются на владельца (собственника) тепловой сети (трубопровода), однако, стороны не являются владельцем (собственниками) тепловых сетей. Суд первой инстанции не привлек к участию в деле теплосетевую организацию в качестве третьего лица при рассмотрении настоящего дела, для выяснения существенных обстоятельств, имеющих значение для дела, при этом, между ООО "ТагилТеплоСбыт" и МУП "Тагилэнерго" заключены: договор N 25ТТС14 от 03.10.2014 оказания услуг по передаче тепловой энергии, договор от 01.01.2016 на компенсацию потерь тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях, в соответствии с условиями которых, объем потерь тепловой энергии и теплоносителя, возникающие в тепловых сетях теплосетевой организации компенсируется в полном объеме истцу. Предъявление к оплате истцом любых видов потерь, является незаконным и недопустимым злоупотреблением правом, со стороны ООО "ТагилТеплоСбыт". Также указывает на то, что решение суда не содержит мотивов отклонения доводов ответчика; решение содержит вывод о неприемлемости доводов отзыва, ввиду неисполнения ответчиком предусмотренной договором обязанности по предоставлению истцу показаний приборов учета, однако соответствующее указание на пункт договора в решении отсутствует, при этом такая обязанность договором не предусмотрена. Вывод суда первой инстанции о не оспаривании ответчиком полученного ГВС, также не соответствует действительности. Контррасчет по полученному ГВС представлен в материалы дела и оспаривался в дополнении к отзыву.

В судебном заседании представители ответчика доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда отменить.

От истца поступил письменный отзыв, находя решение суда законным и обоснованным, просит решение оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители истца доводы письменного отзыва поддержали.

От ответчика поступило ходатайство, просит приобщить к материалам дела копию договора N 25ТТС14 от 03.10.2014, дополнительного соглашения от 15.01.2016.

Представители истца возражали против удовлетворения заявленного ходатайства.

Согласно ч. 2 ст. 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде апелляционной инстанции", суд апелляционной инстанции при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного ч. 4 ст. 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Таким образом, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность принятого судебного решения на основании доказательств, которые существовали к моменту вынесения оспариваемого судебного решения, были предоставлены сторонами в суд первой инстанции либо не были предоставлены по уважительным причинам.

Документы, о приобщении которых к материалам дела заявлено ходатайство, в суд первой инстанции ответчиком, своевременно извещенным о судебных заседаниях, представлены не были. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ответчика не назвали причин, препятствующих им представить документы в суд первой инстанции.

Учитывая, что апелляционным судом не установлено уважительных причин для непредставления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ в удовлетворении заявленного ходатайства отказано.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, ООО "ТагилТеплоСбыт" является теплоснабжающей организацией, поставляющей потребителям тепловую энергию и теплоноситель. Истец осуществляет теплоснабжение и горячее водоснабжение Ответчика на условиях заключенного договора теплоснабжения N 0859/ТТС-ТС16 от 24.10.2016 (далее - Договор) на объекты - АБК, гараж, расположенные по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Индустриальная, д.62.

Согласно п. 1.1 Договора теплоснабжения ТСО обязуется подавать Потребителю через присоединенную сеть тепловую энергию и теплоноситель до границы балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности, определенной актом, а Потребитель обязуется своевременно оплачивать принятую тепловую энергию и теплоноситель, а также соблюдать предусмотренный договором режим потребления энергии, обеспечить безопасность эксплуатации находящихся в его ведении тепловых сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением тепловой энергии и теплоносителем.

Пунктом 4.2.16. Договора теплоснабжения установлено, что при наличии приборов учета предоставлять ежемесячно в ТСО отчет о потребленной тепловой энергии и теплоносителя в виде распечатки архивных значений регистрируемых параметров.

Получение водоснабжение ответчиком тепловой энергии в количестве, указанном в счетах-фактурах, последним не оспаривалось. Счета-фактуры с актами выполненных работ были под роспись вручены представителю Потребителя.

Ответчик принял на себя обязательство производить оплату за тепловую энергию в полном объеме и в установленные договором сроки. Согласно абз. 4 п. 6.4. Договора, оплата за фактически потребленную в истекшем месяце тепловую энергию и теплоноситель с учетом платежей за первый и второй период, ранее внесенных Потребителем в качестве оплаты за энергию в расчетном периоде, осуществляется в срок до 15-го числа, следующего за расчетным месяцем (третий период платежа).

Согласно п. 10.1. Договора, договор считается заключенным с момента его подписания сторонами, и распространяет свое действие на отношения сторон, возникшие с 01.10.2016, и действует по 31.12.2016, а по расчетам до полного исполнения сторонами своих обязательств. В соответствии с п. 10.2. Договор считается продленным на очередной календарный год на тех же условиях, если ни одна из сторон не заявит о его расторжении или изменении не менее, чем за 30 дней до окончания.

Ответчик не выполнил свои обязательства перед истцом в полном объеме. В связи с этим за период с 01.12.2016 по 31.01.2017, за ответчиком по расчету истца числится долг в сумме 392 550 руб. 86 коп.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязанности по оплате стоимости тепловой энергии; наличие задолженности в указанном размере послужили истцу основанием для обращения в арбитражный суд с настоящим иском, в том числе с требованием о взыскании неустойки.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из доказанности факта поставки истцом ответчику тепловой энергии в спорный период, ее объема и стоимости; ненадлежащего исполнения ответчиком обязанности по оплате потребленных энергоресурсов; наличия задолженности в указанном истцом размере; правомерности применения меры гражданско-правовой ответственности за нарушение денежного обязательства в виде взыскания неустойки, правильности расчета ее размера.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон в судебном заседании, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

В силу ст. 548 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) правила, предусмотренные статьями 539-547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами; к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539-547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Согласно ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Факт поставки истцом на объекты ответчика тепловой энергии подтвержден материалами дела, не оспорен ответчиком.

В соответствии со ст. 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Вопреки доводам ответчика, то обстоятельство, что объект ответчика не имеет прямого (непосредственного) присоединения к сетям истца не исключает наличие у истца статуса теплоснабжающей организации в отношении объектов ответчика (п. 11 ст. 2 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" далее - Закон о теплоснабжении)).

Закон о теплоснабжении прямо не предусматривает обязательного наличия присоединенной сети с потребителем для признания организации теплоснабжающей. При этом указанный Закон предполагает возможность возникновения структуры договорных связей, когда теплопринимающие установки потребителя не имеют непосредственного присоединения к теплосетям теплоснабжающей организации.

В связи с изложенным апелляционный суд отклоняет довод ответчика о том, что правом на взыскание с него стоимости сверхнормативных потерь тепловой энергии имеет иное лицо (чьи сети непосредственно присоединены к сетям ответчика), учитывая, что указанное третье лицо данный объем тепловой энергии у истца не приобретает и оплату его не производит.

Из материалов дела следует, что расчет потребления за спорный период произведен истцом пропорционально договорным величинам расчетным методом на основании требований Постановления Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Правила N 1034), Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" (далее - Методика N 99/пр).

Проанализировав представленный истцом расчет объема потребленной тепловой энергии, суд апелляционной инстанции, признает его не противоречащим ч. 1, 2 ст. 19 Закону о теплоснабжении, п. 114 Правил N 1034, п. 77,78, 80 Методики N 99/пр.

Доводы жалобы ответчика судом апелляционной инстанции состоятельными признаны быть не могут на основании следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 19 Закона о теплоснабжении, количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, подлежит коммерческому учету.

Согласно п. 2 ст. 19 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется путем их измерения приборами учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии не определена иная точка учета.

Коммерческий учет поставляемых потребителям тепловой энергии (мощности), теплоносителя может быть организован как теплоснабжающими организациями, так и потребителями тепловой энергии (пункт 6 статьи 19 Закона о теплоснабжении).

Пунктом 3 ст. 19 Закона о теплоснабжении предусмотрено, что осуществление коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в следующих случаях: 1) отсутствие в точках учета приборов учета; 2) неисправность приборов учета; 3) нарушение установленных договором теплоснабжения сроков представления показаний приборов учета, являющихся собственностью потребителя.

В силу п. 7 ст. 19 Закона о теплоснабжении коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов.

Согласно п. 114 Правил N 1034 определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (в том числе расчетным путем) производится в соответствии с Методикой N 99/пр.

Пунктом 65 Методики N 99/пр предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем допускается в случае отсутствия в точках учета средств измерений.

Согласно п. 8 Методики N 99/пр метод осуществления коммерческого учета фиксируется сторонами договора теплоснабжения (поставки; оказания услуг по передаче тепловой энергии по тепловым сетям).

В силу п. 115 Правил N 1034 при отсутствии в точках учета приборов учета или работы приборов учета более 15 суток расчетного периода определение количества тепловой энергии, расходуемого на отопление и вентиляцию, осуществляется расчетным путем и основывается на пересчете базового показателя по изменению температуры наружного воздуха за весь расчетный период.

Нераспределенная тепловая энергия (сверхнормативные потери) распределяется теплоснабжающей организацией на всех потребителей, не имеющих приборов учета.

Согласно п. 77 Методики N 99/пр распределение потерь тепловой энергии, теплоносителя между частями тепловой сети при отсутствии приборов учета на границах смежных частей тепловой сети производится расчетным путем. Расчет осуществляется на основе составления баланса передаваемой тепловой энергии по формуле, требующей величину нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя для смежных участков тепловых сетей.

В соответствии с п. 80 Методики N 99/пр в открытых системах теплоснабжения расчет основывается на составлении баланса передаваемой и реализуемой тепловой энергии, теплоносителя с учетом договорного потребления тепловой энергии, теплоносителя на горячее водоснабжение. Общее значение сверхдоговорного расхода горячей воды и сверхнормативных потерь теплоносителя рассчитывается как сумма сверхнормативных потерь в тепловой сети и сверхдоговорного расхода горячей воды потребителями и распределяется между тепловыми сетями и потребителями пропорционально объему трубопроводов тепловой сети и систем горячего водоснабжения потребителей.

Методика распределение потерь тепловой энергии содержится в п. 128 Правил N 1034.

Согласно п. 130 Правил N 1034 в случае передачи тепловой энергии, теплоносителя по участку тепловой сети, принадлежащему потребителю, при распределении потерь тепловой энергии, теплоносителя и сверхнормативных потерь тепловой энергии, теплоносителя указанные тепловые сети рассматриваются как смежные тепловые сети.

С учетом изложенного, иной владелец сети, которым является в спорной ситуации ответчик, несет расходы по оплате сверхнормативных потерь.

При этом, как следует из расчета истца (л.д. 2-4 т.2) период с 10.01.2017 объем тепловой энергии рассчитан на основании данных узла учета.

Доводы о нарушении прав ответчика истцом, подлежат отклонению.

Как следует из материалов дела, 16.11.2016 ответчик обратился к истцу с заявлением о подаче теплоносителя на объекты расположенные по адресу: г. Нижний Тагил, ул. Индустриальная, 62; из пояснений истца и материалов дела (отзыв от 29.05.2017) следует, что в отношении объекта, расположенного по адресу: ул. Индустриальная, 62 ввиду не исполнения прежним собственником обязательств по оплате услуг по договору N 0859/ТТС-ТС14 истцом, после предварительного предупреждения, введено полное ограничение режима теплопотребления путем закрытия и опломбирования запорной арматуры на подающем и обратном трубопроводе системы теплоснабжения. В этом случае Потребитель обязан принять меры к безаварийному прекращению технологического процесса и обеспечению сохранности оборудования и имущества в связи с введением полного ограничения режима теплопотребления.

Включение спорного объекта произведено 21.11.2016 в связи со сменой собственника с ООО "ЗЖБИ" на ЗАО "ЖБИ-1" по заявлению N ТТС-4-3732 от 16.11.2016 последнего, в котором Потребителем указано о готовности системы теплоснабжения к подаче теплоносителя и наличии узла учета. При этом, снятие пломб работниками теплоснабжающей и теплосетевой организаций, в присутствии представителей ЗАО "ЖБИ-1" произведено 18.11.2016, и 21.11.2016 произведено открытие запорной арматуры и прием теплоносителя.

Доводы о размораживании отопительной системы при запуске теплоносителя, не принимаются, в том числе учитывая, что о такой ситуации (размораживание) ответчик должен был немедленно сообщить истцу, обратившись с письменным подтверждением, направленным в течении 24 часов, с момента возникновения ситуации (п. 4.2.7 Договора), вместе с тем, из материалов дела следует, что ответчик спустя месяц, то есть 21.12.2016 направил заявление N 318 в адрес истца.

Данное условие договора согласуется с п. 89 Правил N 1034, в котором указано на то, что при выявлении каких-либо нарушений функционировании узла учета потребитель обязан в течение суток известить об этом обслуживающую организацию, теплоснабжающую организацию и составить акт, подписанные представителями потребителя и обслуживающей организации. Потребитель передает этот акт в теплоснабжающую организацию вместе с отчетом о теплопотреблении за соответствующий период сроки, определенные договором.

Ответчик, ссылаясь на условие п. 4.1.6. Договора, не учитывает полную редакцию данного пункта, которым стороны определи: "При этом Потребитель производит отключение своих сетей и теплоиспользующего оборудования от внешней сети на границе балансовой принадлежности Потребителя и теплосетевой организации, путем создания видимого разрыва на прямом и обратном трубопроводах, с одновременным составлением акта с представителем ТСО". Между тем, ответчик в нарушении указанного пункта Договора в одностороннем порядке составил акт закрытии задвижек на трубопроводах для подачи тепловой энергии в данные помещения.

При этом, в п. 4.2,19 Договора установлена обязанность Потребителя сообщать ТСО об отключении теплопотребления письменно не позднее суток момента отключения с указанием даты, времени, причин: отключения, а также дате и времени включения, что со стороны ответчика не сделано.

Доводы о том, что узел учета, допущенный к эксплуатации до 26.06.2017 вышел из строя в связи с поздней подачей теплоносителя, не принимаются, учитывая, что узел коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя принятый эксплуатацию у предыдущего собственника, был неисправен и по заявлению истца от 29.12.2016 после ремонта (замена расходомера 10.01.2017 принят в эксплуатацию), т.е. на 3-ий рабочий день после обращения ответчика к истцу. Иное в порядке ст. 65 АПК РФ ответчиком не доказано.

При этом, согласно п. 65 Правил N 1034 документы для ввода узла учета в эксплуатацию предоставляются в теплоснабжающую организацию для рассмотрения не менее чем за 10 рабочих дней до предполагаемого дня ввода в эксплуатацию, следовательно, со стороны истца сроки ввода узла учета в эксплуатацию не нарушены.

Заявитель указывает со ссылками на п. 5.1. Договора на обязанность установить и ввести в эксплуатацию узел учета тепловой энергии и теплоносителя в течении двух месяцев с момента подписания настоящего договора, т.е. до 25.12.2016, однако, ответчик не указывает, что в данном пункте договора установлена обязанность Потребителя установить ввести в эксплуатацию узел учета тепловой энергии и теплоносителя, а не истца.

Более того, учитывая, что заявка от ответчика на приемку в коммерческую эксплуатацию узла учета тепловой энергии поступила истцу 29.12.2016, он не мог ранее, т.е. до 25.12.2017 принять в эксплуатацию узел учета тепловой энергии и теплоносителя ответчика без указанной заявки.

Ответчик ссылается на уменьшение отапливаемых площадей из-за повреждения части отопительной системы, а также факт поломки узла учета тепловой энергии, при этом, как следует из материалов дела, соответствующее письмо направлено в адрес истца 17.01.2017 (т.1, л.д.82), в котором указана просьба пересмотреть (скорректировать) объем потребленной ЗАО "ЖБИ-1" тепловой энергии за ноябрь, декабрь 2016 года с указанием причин пересмотра.

Пунктом 90 Правил N 1034 определено, что при несвоевременном обращении потребителя о нарушениях функционирования узла учета расчет расхода тепловой энергии, теплоносителя за отчетный период производится расчетным путем, следовательно, основания для корректировки объемов поставленной тепловой энергии отсутствовали. Кроме того, ответчик самовольно без составления соответствующе акта с участием ТСО уменьшил отапливаемые площади и на основании чего произвел расчет тепловой энергии. В свою очередь, учитывая представленные доказательства, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, обоснованно указал на то, что доказательств уменьшения отапливаемой площади в установленном договором порядке, с участием истца, ответчиком не представлено. Из материалов дела следует, что ответчиком составлены односторонние акты, которые доказательствами, подтверждающими уменьшение объема отапливаемых площадей, являться не могут, при этом, ответчиком не представлено доказательств надлежащего уведомления истца о необходимости участия в составлении таких актов в сроки ранее тех, в которые соответствующие документы составлены (акт допуска от 11.01.2017). Иное из материалов дела не следует.

Доводы о том, что поскольку необоснованно узел учета тепловой энергии после ремонта не принят во время в эксплуатацию за период с 01.01.2017 по 10.01.2017 истец предъявил объем тепловой энергии, рассчитанный из площади здания АБК и гаражей, без уменьшения площади, не отапливаемых помещений, неправомерно, подлежат отклонению.

В соответствии с пп. "д" п. 64 Правил N 1034 для ввода узла учета в эксплуатацию владелец узла учета представляет комиссии проект узла учета, согласованный с теплоснабжающей организацией, выдавшей технические условия и паспорт узла учета или проект паспорта, который включает в себя: почасовые (суточные) ведомости непрерывной работы узла учета в течение 3 суток (для объектов с горячим водоснабжением - 7 суток). Кроме того, на монтаж узла учета необходим один день, при этом, в январе 2017 года первые 8 дней праздничные (т.е. с 31.12.2016 по 08.01.2017), т.е., учитывая дату обращения ответчика к истцу, сроки истцом не нарушены.

Из материалов дела не следует, что ответчик передавал показания узла коммерческого учета тепловой энергии и теплоносителя в соответствии с п. 4.2.16.Договора, поэтому, истцом правомерно за декабрь 2016 года в соответствии с п. 5.17 Договора и Методикой 99/пр в счет-фактуре предъявлены объемы по компоненту на теплоноситель и тепловой энергии по фактической поставке энергии от источников ТСО в пропорции к договорным величинам, указанным в Разделе 2 договора.

Вопреки доводам ответчика, суд сделал верный вывод о том, что доказательств оплаты долга ответчиком не представлено.

Апелляционный суд исходит из того, что надлежащих доказательств прекращения подачи истцом тепла на какие-либо объекты ответчика (части объектов) не представлено.

Оснований для принятия контррасчетов ответчика не имелось, учитывая, что в них не учтен весь объем помещений, не учтены положения Методики N 99/пр.

Заявляя свои возражения ответчик ссылается на то, что оплату сверхнормативных потерь ответчик производить не должен, ссылаясь на то, что владельцем тепловых сетей в соответствии с актом разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности тепловых сетей между ЗАО "ЖБИ-1" и МУП "Тагилэнерго", согласованным ООО "ТагилТеплоСбыт" - является МУП "Тагилэнерго" (теплосетевая организация); аварийных утечек не имелось.

Согласно подписанному акту балансовой и эксплуатационной ответственности ЗАО "ЖБИ-1", к потребителю отнесена теплотрасса от ответственных фланцев головных задвижек Ду=100 мм и теплотрасса до теплоузла здания АБК, а также внутренняя система отопления и ГВС. Из акта и приложенной схемы, видно, что ответчик является владельцем участка смежной тепловой сети, которая имеет опосредованное технологическое присоединенной к сетям ООО "ТагилТеплоСбыт". При этом, в п.п. 75,76,77 Методики N 99/пр не указано, что сверхнормативные потери должны оформляться актами, поэтому доводы ответчика в данной части, отклоняются.

Не принимаются доводы ответчика со ссылкой на договор между ООО "ТагилТеплоСбыт" и МУП "Тагилэнерго", учитывая, что данный договор не представлен в материалы дела, более того, наличие (отсутствие) в истца договорных отношений с сетевой организаций по поводу оказания услуг по передаче тепловой энергии и компенсации потерь тепловой энергии, теплоносителя в тепловых сетях, не относится к предмету спора по настоящему делу.

Доводы о несогласии с отклонением довода отзыва ввиду неисполнении ответчиком предусмотренной договором обязанности по предоставлению истцу показаний приборов учета не принимаются, учитывая, что в п. 4.2.16. Договора установлена обязанность Потребителя при наличии приборов учета предоставлять ежемесячно в ТСО отчет о потребленной теплоэнергии и теплоносителя в виде распечатки архивных значений регистрируемых параметров. Также в п. 5.5. Договора указано на то, что Потребитель снимает показания приборов учета тепловой энергии и теплоносителя, передает их в ТСО в письменном виде до 25 числа расчетного месяца по согласованной в Приложении N 6 к настоящему Договора форме.

При передаче показаний приборов учета через средства связи Потребитель обязан в срок до 10 числа месяца, следующего за расчетным, предоставить в ТСО на бумажном носителе отчет о потребленной тепловой энергии и теплоносителя в виде распечатки архивных значений регистрирующих параметров.

Относительно доводов ответчика о неверном указании судом его позиции в части полученного водоснабжения (ГВС), апелляционный суд отмечает следующее.

Пунктом 4.2.23. Договора установлена обязанность Потребителя в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения, подписать и возвратить ТСО Акт о количестве потребленной тепловой энергии и теплоносителя по настоящему договору, представленный ТСО. В случае неполучения и (или) не возврата подписанного Акта в установленный срок (при не предоставлении мотивированных возражений) количество отпущенной тепловой энергии и теплоносителя, указанные в Акте, считаются принятыми Потребителем.

Согласно абз. 2 п. 5.26. Договора в случае невозврата Потребителем Акта о количестве потребленной тепловой энергии и теплоносителя в течении 5 (пяти) рабочих дней с момента получения или непредставления ТСО в этот же срок мотивированного отказа от подписания данного акта. Акт о количестве потребленной тепловой энергии и теплоносителя считается принятым Потребителем в редакции ТСО без замечаний и возражений.

В свою очередь, ответчик в нарушение указанных условий договора не предоставил ТСО в установленный срок Акт о количестве потребленной тепловой энергии и теплоносителя. Поэтому суд верно указал, что количество тепловой энергии, указанное в счетах-фактурах, ответчиком не оспаривалось.

Кроме того, ответчику начислены пени в соответствии со ст. 15 Закона о теплоснабжении. Размер пени, подлежащей уплате за период с 17.01.2017 по 23.10.2017 по расчету истца составляет 61479 руб. 64 коп.

В силу п. 1 ст. 329 ГК РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

В соответствии с п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 1 ст. 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

Согласно ч. 9.1 ст. 15 Закона N 190-ФЗ потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Поскольку материалами дела подтвержден факт просрочки исполнения обязательства по оплате потребленных ресурсов, истцом обоснованно заявлено требование о взыскании неустойки.

Основания для принятия довода о том, что к участию в деле в качестве третьего лица подлежала привлечению теплосетевая организация, отсутствуют.

В соответствии с ч. 1 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Из содержания ч. 1 ст. 51 АПК РФ следует, что привлечение к участию в деле третьих лиц является правом, а не обязанностью суда.

Между тем, вопреки доводам ответчика, решение не содержит выводов о правах и обязанностях указанного лица, не влияет на его законные интересы, следовательно, необходимость в его привлечении к участию в деле отсутствует.

Иных доводов, влекущих отмену (изменение) решения, апелляционная жалоба не содержит.

Предусмотренные статьей 270 АПК РФ основания для изменения или отмены судебного акта отсутствуют.

Учитывая изложенное, решение суда первой инстанции следует оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказано.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 октября 2017 года по делу N А60-19882/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Ю. Назарова

Судьи

М.В. Бородулина С.А. Яринский