Постановление Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 14АП-9445/17

г. Вологда

01 февраля 2018 г.

Дело N А13-3819/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

В полном объеме постановление изготовлено 01 февраля 2018 года.

Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Зайцевой А.Я., судей Черединой Н.В. и Шадриной А.Н. при ведении протокола секретарем судебного заседания Макаровской Т.Н.,

при участии от производственного кооператива "Асфальт" представителя Лукичевой Н.В. по доверенности от 15.01.2018 N 9, от общества с ограниченной ответственностью "Антарес 35" представителя Харламовой Н.А. по доверенности от 09.01.2017 N 03-17,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Антарес 35" на решение Арбитражного суда Вологодской области от 15 сентября 2017 года и дополнительное решение Арбитражного суда Вологодской области от 05 октября 2017 года по делу N А13-3819/2017 (судья Алимова Е.А.),

установил:

производственный кооператив "Асфальт" (место нахождения: 162611, Вологодская область, город Череповец, улица Промышленная, дом 13; ИНН 3528005073, ОГРН 1023501238936; далее - Кооператив) обратился в Арбитражный суд Вологодской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Антарес 35" (место нахождения: 162602, Вологодская область, город Череповец, проспект Московский, дом 49; ИНН 3528129230, ОГРН 1073528011040; далее - Общество) о взыскании 5 152 691 руб. 58 коп., в том числе 4 912 221 руб. 27 коп. долга по договору строительного подряда от 22.08.2016 N 05-04/207 и 63 858 руб. 86 коп. неустойки за несвоевременную оплату выполненных и принятых работ, 166 876 руб. 96 коп. долга по договору поставки от 28.09.2016 N 31 и 9734 руб. 49 коп. неустойки за несвоевременную оплату поставленного товара (с учетом уточнения иска, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)).

Определением от 16.08.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Промстройэкспертиза" (место нахождения: 162602, Вологодская область, город Череповец, улица Социалистическая, дом 40, офис 8; ИНН 3528065932, ОГРН 1033500323020, далее - ООО "Промстройэкспертиза").

Решением от 15.09.2017 суд взыскал с Общества в пользу Кооператива 5 152 691 руб. 58 коп., в том числе 4 912 221 руб. 27 коп. долга по договору строительного подряда, 63 858 руб. 86 коп. неустойки, 166 876 руб. 96 коп. долга по договору поставки, 9734 руб. 49 коп. неустойки, а также 48 763 руб. в возмещение расходов на уплату государственной пошлины, возвратил Кооперативу из федерального бюджета 2 руб. 90 коп. государственной пошлины.

Определением от 14.09.2017 суд перечислил обществу с ограниченной ответственностью научно-производственного центра "ОНИКС" с депозитного счета 27 000 руб. за проведение экспертизы по делу.

Дополнительным решением от 05.10.2017 суд взыскал с Общества в пользу общества с ограниченной ответственностью научно-производственного центра "ОНИКС" 16 660 руб. за проведение экспертизы по делу.

Общество с решением и дополнительным решением суда не согласилось, в апелляционной жалобе просило их отменить, принять по делу новый судебный акт, уменьшив взыскиваемую сумму до 1 772 139 руб. 63 коп. с налогом на добавленную стоимость (далее - НДС).

Доводы подателя жалобы сводятся к следующему. Выводы эксперта о том, что трещины на поверхности асфальтобетонного покрытия возникли в ходе эксплуатации покрытия, связаны с недостаточным объемом инженерно-геологических изысканий при проектировании конструкции дорожной одежды, носят предположительный характер. Эксперт не обладает достаточными знаниями в области инженерно-геологических изысканий, что подтверждается положительным заключением экспертизы, в том числе по инженерно-геологическим изысканиям, от 26.07.2016 N 35-2-1-3-0072-16. Общество не принимало объемы - участок верхнего слоя асфальтобетона с маркой мелкозернистый плотный тип В. В актах выполненных работ в нарушение проекта указана другая марка асфальтобетона мелкозернистый плотный тип Б. Поскольку эксперт установил, что по условиям спецификаций к договору для устройства покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей должна применяться асфальтобетонная смесь пористая крупнозернистая марки II, для устройства покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей должна применяться асфальтобетонная смесь плотная мелкозернистая Б марка II, суду следовало соразмерно уменьшить стоимость следующих работ: по акту выполненных работ от 30.09.2016 N 1 (позиция 4) - на 607 712 руб. 77 коп. без НДС; по акту выполненных работ от 10.10.2016 N 2 (позиция 4) - на 510 714 руб. 08 коп. без НДС; по акту выполненных работ от 28.10.2016 N 6 (позиция 4) - на 224 174 руб. 08 коп. без НДС; по акту выполненных работ от 28.10.2016 N 7 (позиция 4) - на 159 211 руб. 52 коп. без НДС. Судом не учтены пункт 1 статьи 711, статья 720, пункт 1 статьи 722, статья 723, часть 3 статьи 724, пункт 2 статьи 755 ГК РФ, пункты 12, 13 информационного письма от 24.01.2000 N 51 Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда". Денежная сумма в размер 16 660 руб. внесена на депозитный счет Арбитражного суда Вологодской области за проведение экспертизы (с указанием целевого назначения платежа) по платежному поручению от 12.07.2017 N 699. Оснований для ее взыскания с Общества у суда не имелось.

Определением от 23.11.2017 апелляционная жалоба Общества на решение и дополнительное решение принята к производству, судебное заседание назначено на 19.12.2017. Определением от 19.12.2017 рассмотрение жалобы отложено на 18.01.2018 по ходатайству ответчика в связи с необходимостью представления в суд дополнительных документов. В судебном заседании 18.01.2018 объявлен перерыв до 25.01.2018.

Общество заявило ходатайство о проведении дополнительной строительно-технической экспертизы с целью определения границ участка, где уложен асфальтобетон верхнего слоя мелкозернистый плотный тип В. Выполнение поручить тому же эксперту, ранее заявленному в суде первой инстанции, а именно обществу с ограниченной ответственностью научно-производственного центра "ОНИКС", поставить следующий вопрос: определить границы участка, где уложен асфальтобетон верхнего слоя мелкозернистый плотный тип В (не проектной марки), путем отбора проб (не менее двух) и определения зернового состава минеральной части асфальтобетонной смеси (на расстоянии от места предыдущего отбора) в стороны 5-15 м по ходу укладки смеси. Срок проведения исследования - 5 рабочих дней. Стоимость - 18 000 руб. Также ответчик заявил о поручении иной экспертной организации - ООО "УКС" проведение экспертизы по следующим вопросам: Какова оценочная стоимость устранения дефектов (трещин), возможно ли установить причины их возникновения? Если да, то какова причина возникновения дефектов асфальтобетонного покрытия? Какова стоимость работ в случае замены асфальтобетонного покрытия, уложенного в верхнем слое покрытия - мелкозернистый плотный тип В, на мелкозернистый плотный тип Б, что соответствует спецификации к договору строительного подряда и проектной марке, при условии, что известны границы участка, где уложен асфальт не проектной марки. Срок проведения такого исследования - 2 месяца. Стоимость 25 000 руб. Денежные средства (18 000 руб. и 25 000 руб.) перечислены на депозитный счет апелляционного суда.

Кооператив в отзыве на жалобу и возражениях на ходатайство о назначении экспертизы и его представитель в судебном заседании апелляционной инстанции возразили против изложенных в ней доводов и требований, ходатайства о назначении экспертизы, просили решение и дополнительное решение суда оставить без изменения, жалобу и ходатайство - без удовлетворения.

ООО "Промстройэкспертиза" надлежащим образом извещено о времени и месте рассмотрения жалобы, представителей в суд не направило, в связи с этим дело рассмотрено в их отсутствие в порядке, предусмотренном статьями 123, 156, 266 АПК РФ.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд отказал в его удовлетворении на основании статьи 87, части 2 статьи 268 АПК РФ, поскольку правовые основания для назначения по делу дополнительной экспертизы (по первому поставленному Обществом вопросу) не установлены, аналогичное ходатайство (по первому вопросу) было заявлено в суде первой инстанции, рассмотрено, судом отказано в его удовлетворении обоснованно. В отношении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы по второму и третьему вопросам такое ходатайство в суде первой инстанции Обществом не заявлено. Уважительные причины не заявления такого ходатайства не обозначены. Оснований для его удовлетворения на стадии апелляционного производства не имеется.

Выслушав представителей Кооператива и Общества, исследовав доказательства по делу, изучив доводы, приведенные в жалобе, отзыве на нее, письменные доказательства, апелляционная инстанция считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, апелляционную жалобу в этой части не подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, Кооператив (подрядчик) и Общество (заказчик) заключили договор строительного подряда от 22.08.2016 N 05-04/207.

В соответствии с пунктом 1.1 договора подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению строительно-монтажных (общестроительных) работ согласно спецификациям к договору и передаче их результата заказчику, а заказчик - создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ принять результат работ и произвести оплату выполненных работ в порядке, установленном настоящим договором. Работы выполняются на объекте заказчика: "Торговый комплекс в Череповецком. 1-я очередь строительства". расположенном по адресу: Вологодская область, Череповецкий район, Ирдоматский с/с, район деревни Борисово.

В соответствии с пунктом 2.1, 2.2 договора стоимость работ является твердой и согласована сторонами в спецификациях (либо смете), являющейся неотъемлемой частью настоящего договора. Обязательства по оплате считаются исполненными заказчиком в день перечисления денежной суммы на счет подрядчика. Стоимость работ включает в том числе все работы, выполняемые подрядчиком согласно договору (сметы, спецификации), включая затраты, связанные с подготовкой объекта к производству работ, использованием машин, механизмов, рабочей силы, инструментов, стоимость расходных материалов (за исключением материалов, предоставляемых заказчиком, о чем указывается в спецификации/смете), необходимых для выполнения строительно-монтажных работ, страхование работников подрядчика при выполнении строительно-монтажных и пуско-наладочных работ на объекте, затраты, связанные с консультированием персонала заказчика, использованием инструментов и дополнительного оборудования для проведения испытаний и комплексного опробования результата работ, тары (необоротной), упаковки, маркировки, транспортировки на объект необходимых для выполнения работ материалов и оборудования, погрузочно-разгрузочных работ, таможенного оформления (в случае ввоза оборудования по внешнеторговому контракту) на территории Российской Федерации, хранения оборудования при необходимости до завершения всех строительно-монтажных, и пуско-наладочных работ, затрат, связанные с организацией и обеспечением' приемки работ заказчиком и в случаях, предусмотренных действующим законодательством, с участием органов государственного контроля (надзора) и (или) муниципального контроля, затрат, связанных с оформлением и согласованием эксплуатационной документации, затраты, связанные с вывозом строительного мусора/отходов. Дополнительные работы оформляются дополнительным соглашением на основании сметы на дополнительные работы, на основании исполнительной схемы и акта выполненных работ.

Заказчик оплачивает подрядчику авансовый платеж в размере 30 % от цены договора, полную стоимость работ, указанную в пункте 2.1 договора, в течение 30-ти календарных дней с момента подписания акта приемки выполненных работ на основании следующих документов (в зависимости от вида выполняемых работ): счет на оплату; счет-фактура, оформленная в соответствие с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации (не применяется в случаях, когда подрядчик применяет налоговые режимы, не предусматривающие уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС)); акт сдачи-приемки выполненных работ, подписанный сторонами формы КС-2; справка о стоимости выполненных работ формы КС-3; акт формы КС-2; журнал производства работ (специальные журналы: журнал сварочных работ, журнал бетонных работ, журнал изоляционных работ) при необходимости; подписанные сторонами акты предварительных испытаний результата работ, подтверждающие соответствие результата работ требованиям технической документации, установленным законодательством Российской Федерации требованиям и требованиям, производителей оборудования и материалов, использованных при производстве работ; акты освидетельствования скрытых работ; заверенные органами по сертификации копии сертификатов соответствия, выданных органами по сертификации, на все материалы и оборудование, использованные при производстве работ (если требование сертификации применимо к соответствующим материалам и оборудованию); сертификат качества (декларация) завода-изготовителя на все материалы и оборудование, использованные при производстве работ; разрешение на применение Ростехнадзора на все материалы и оборудование, использованные при производстве работ (если требование применимо к соответствующим материалам и оборудованию); эксплуатационная документация результата работ; свидетельства о допуске подрядчика к выполнению работ в течение всего срока их выполнения, а также на период устранения выявленных недостатков работ.

В силу пунктов 3.1, 3.2 договора конкретные сроки выполнения работ устанавливаются спецификациями к договору. Сроки выполнения работ согласованы в календарном графике, который предоставляется подрядчиком, являющемся неотъемлемой частью договора

Разделом 11 договора с учетом протокола разногласий предусмотрена ответственность за нарушение сроков оплаты в виде пени в размере 0,1 % за каждую неделю просрочки.

Стороны подписали акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2016, 10.10.2016, 14.10.2016, 28.10.2016, 31.10.2016, 11.11.2016, 14.11.2016 на общую сумму 7 512 646 руб. 26 коп.

Общество по платежным поручениям с 25.08.2016 по 21.12.2016 перечислило Кооперативу 2 600 424 руб. 99 коп., полную оплату не внесло.

Кооператив (поставщик) и Общество (покупатель) заключили договор поставки от 28.09.2016 N 31.

В соответствии с пунктами 1.1 - 1.2 договора поставщик принял обязательство поставить товар в согласованном количестве, ассортименте и сроки на основании оформленной заявки, и на условиях, согласованных в договоре. Предметом поставки являются щебень из доменного и сталеплавильного шлака.

В пункте 4.1 договора отпускная цена за 1 тонну товара с НДС и доставкой составляет: щебень из сталеплавильного шлака фракции 40-120 - 250 руб.; щебень из сталеплавильного шлака фракции 40-120 - 320 руб.; щебень из доменного шлака фракции 20-40 - 500 руб.; песчано-гравийная смесь - 350 рyб. Данная/цена указывается в товарной накладной и счете-фактуре на отгруженный товар, являющихся неотъемлемой частью договора.

Пунктом 6.4 договора поставки предусмотрена ответственность за нарушение сроков оплаты в виде пени в размере 1/300 ставки рефинансирования, действующей на момент предъявления иска, за каждый день просрочки.

Поставщик передал товар по товарной накладной от 30.09.2016 на 49 472 руб. 50 коп., от 31.10.2016 - 26 487 руб. 33 коп., от 11.11.2016 - 49 499 руб. 13 коп., от 11.11.2016 - 41 418 руб., всего на 166 876 руб. 96 коп.

Оплата за поставленный товар не внесена.

Кооператив 25.11.2016 просил Общество погасить задолженность.

В гарантийном письме от 30.12.2016 Общество обязалось исполнить обязательства по оплате не позднее 31.03.2017.

По расчету истца задолженность ответчика составила 4 912 221 руб. 27 коп. по договору строительного подряда от 22.08.2016 N 05-04/207 и 166 876 руб. 96 коп. долга по договору поставки от 28.09.2016 N 31.

Истец также начислил и предъявил 63 858 руб. 86 коп. неустойки по договору строительного подряда от 22.08.2016 N 05-04/207 и 9734 руб. 49 коп. неустойки за несвоевременную оплату поставленного товара.

Ненадлежащее выполнение ответчиком договорных обязательств явилось основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим иском.

Рассматривая заявленные требования, суд первой инстанции признал их обоснованными по праву и по размеру, требования удовлетворил.

Апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения решения суда по доводам жалобы.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

При этом односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности, и одностороннее изменение условий такого обязательства допускаются также в случаях, предусмотренных договором, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

В соответствии со статьей 486 ГК РФ покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено указанным Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства. Если покупатель своевременно не оплачивает переданный товар, продавец вправе требовать оплаты товара.

Согласно статье 516 ГК РФ покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотренных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и форма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платежными поручениями.

Если договором поставки предусмотрено, что оплата товаров осуществляется получателем (плательщиком) и последний неосновательно отказался от оплаты либо не оплатил товары в установленный договором срок, поставщик вправе потребовать оплаты поставленных товаров от покупателя.

Как правильно указал суд первой инстанции, задолженность Общества по договору поставки от 28.09.2016 N 31 подтверждается представленными в дело товарными накладными, ответчиком не оспорена.

Расчет долга по договору поставки суд первой инстанции проверил, признал правильным.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 статьи 706 ГК РФ определено, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Аналогичный вывод содержится в пункте 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда".

Согласно статье 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Суд первой инстанции установил, что выполнение работ по договору подряда подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ и справками о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2016, 10.10.2016, 14.10.2016, 28.10.2016, 31.10.2016, 11.11.2016, 14.11.2016 на 7 512 646 руб. 26 коп. Акты о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ и затрат подписаны со стороны заказчика без замечаний.

Расчет долга суд первой инстанции проверил, признал его правильным.

Из материалов дела видно, что Общество в суде первой инстанции указало на выявление после приемки работ недостатков, указало, что проявились видимые недостатки: трещины, проседание асфальта, деформация верхнего слоя асфальта.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В связи с доводом Общества о необходимости снижения цены работ путем исключения цены работ с использованием асфальтобетонных смесей определением суда от 21.06.2017 по ходатайству ответчика по делу назначено проведение строительно-технической экспертизы, проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "ОНИКС" Макарову Николаю Николаевичу.

На разрешение экспертизы поставлены следующие вопросы: имеются ли дефекты асфальтобетонного покрытия по адресу: Череповецкий р-н, Ирдоматское сельское поселение, деревня Борисово (объект "Торговый комплекс 1-ая очередь строительства"); по результатам отбора одной пробы определить, соответствует ли качество покрытия условиям договора строительного подряда от 22.08.2016 N 05-04/207 (том 1, лист 13-20), спецификаций к договору (том 2, листы 14-21), проекту (том 2, листы 23-29), исполнительной документации (том 2, листы 30-33), ГОСТ 9128-2013; ГОСТ 9128-97; пробу отбирать в месте покрытия, которое не имеет недостатков; при наличии дефектов определить причины их возникновения: нарушение технологии выполнения работ, применение некачественных материалов, возникли в ходе эксплуатации, в результате естественного износа.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы от 12.07.2017 на объекте имеются дефекты на первом участке асфальтобетонного покрытия в виде трещин протяженностью от 0,4 м до 2,6 м. Ровность покрытия на первом участке имеет отклонения от требуемых в 1,8 % измерений. Ровность покрытия на втором участке имеет отклонения от требуемых в 1,6 % измерений.

На второй вопрос эксперт указал следующее. Верхний слой асфальтобетонного покрытия: коэффициент уплотнения и показатель водонасыщения верхнего слоя асфальтобетонного покрытия соответствует требованиям СНиП III-10-75 в двух отобранных пробах. Фактическая толщина верхнего слоя покрытия в каждой отобранной пробе выше спецификации к договору строительного подряда (проектная толщина верхнего слоя - 4 см). Толщина в пробе N 1 - 4,1 см, в пробе N 2 - 5,5 см. По показателю водонасыщения и зерновому составу минеральной части асфальтобетон верхнего слоя покрытия в пробе N 1 классифицируется по ГОСТ 9128-2009 как мелкозернистый плотный тип В, с низким содержанием частиц менее 0,071 мм. Асфальтобетон, уложенный в верхнем слое покрытия в точке N 1, не соответствует спецификации к договору строительного подряда (проектная марка - мелкозернистый плотный тип Б). Для определения границ участка, где уложен асфальтобетон верхнего слоя мелкозернистый плотный тип В необходимо сделать как минимум два испытания на определение зернового состава минеральной части на расстоянии от места отбора в стороны 5-15 м по ходу укладки смеси. Нижний слой асфальтобетонного покрытия: коэффициент уплотнения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия соответствует требованиям СНиП III-10-75 в двух отобранных пробах. Показатель водонасыщения нижнего слоя асфальтобетонного покрытия соответствует требованиям ГОСТ 9128-2009 в двух отобранных пробах. Фактическая толщина нижнего слоя покрытия в каждой отобранной пробе выше спецификации к договору строительного подряда (проектная толщина нижнего слоя - 5 см). Толщина в пробе N 1 - 6,2 см, в пробе N 2 - 5,9 см. По показателю водонасыщения и зерновому составу минеральной части асфальтобетон нижнего слоя покрытия в пробе N 1 классифицируется по ГОСТ 9128-2009 как крупнозернистый пористый. Асфальтобетон, уложенный в нижнем слое покрытия в точке N 1, соответствует спецификации к договору строительного подряда (проектная марка - крупнозернистый пористый).

Относительно причин возникновения дефектов эксперт указал, что наличие трещин на поверхности асфальтобетонного покрытия на первом участке может быть обусловлено близостью грунтовых вод, залеганию пучинистых грунтов в основании покрытия. В момент наступления отрицательных температур происходит замерзание воды в порах грунта основания, что вызывает их пучение (увеличение объема) и как следствие трещины на поверхности асфальтобетонного покрытия. Для предотвращения дальнейшего разрушения покрытия трещины необходимо очистить от пыли и грязи, залить битумом или битумной эмульсией и присыпать песком. Эксперт отразил, что данный тип дефекта возник в ходе эксплуатации покрытия (связан с недостаточным объемом инженерно-геологических изысканий при проектировании конструкции дорожной одежды).

Эксперт указал, что наличие незначительных отклонений от требований СНиП III-10-75 пункт 1.17 (допускается просвет под трехметровой рейкой на покрытиях из асфальтобетона - 5 мм) при измерении ровности покрытия на всей площади связан с особенностью вертикальной планировки (переломов уклонов на поверхности покрытия для обеспечения отвода поверхностных вод), поэтому не является дефектом.

В заключении указано, что то, что в верхнем слое покрытия в точке N 1 (участок N 2) фактически уложен мелкозернистый плотный тип В, говорит о каком-либо сбое в работе АБЗ при выпуске смеси в данный конкретный момент. Утверждать о том, что весь верхний слой покрытия не соответствует спецификации к договору нельзя (необходимо дополнительные испытания). Данный асфальтобетон также применяется для благоустройства территории и качество работ в данном месте соответствует требованиям СНиП III-10-75. Отличие типа В от типа Б в содержании щебня (гравия) в составе смеси, что, возможно, повлияет на стоимость выпускаемой смеси.

Исходя из содержания заключения видно, что эксперт мотивированно ответил на все поставленные судом вопросы. Неточностей, неясностей либо противоречивых выводов в заключении не содержится

Имеющиеся в деле заключение эксперта содержит подробное описание поставленных перед ним вопросов, описания процесса исследования. Выводы мотивированы, со ссылкой на конкретные источники получения исходной информации.

Поэтому все возражения подателя жалобы по данному заключению (аналогичные заявлены в суде первой инстанции) правомерно не приняты судом первой инстанции.

Довод подателя жалобы о том, что суд неправомерно отказал в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, опровергается материалами дела, из которых видно, что данное ходатайство судом рассмотрено, в его удовлетворении отказано в связи с отсутствием оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ.

В данном случае имеющееся в деле заключение оценено судом первой инстанции как полное, всестороннее с учетом поставленных перед экспертом вопросов. Привлеченный судом эксперт и экспертная организация имеют соответствующую квалификацию, стаж работы, сомнений в профессионализме эксперта суд и лица, участвующие в деле, не имеют, отводов не заявили. Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и заключения. Данные обстоятельства также проверялись судом апелляционной инстанции.

Таким образом, представленное в суд заключение эксперта отвечает требованиям законодательства о проведении экспертизы, нормам статьи 86 АПК РФ. Правовой необходимости для назначения дополнительной экспертизы апелляционный суд также не усматривает.

Согласно пункту 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как правильно указал суд первой инстанции, в данном случае работы приняты без замечаний, недостатки возникли в ходе эксплуатации, недостатков, которые исключают возможность приемки работ, эксперт не выявил, вины истца в возникновении недостатков не усмотрел.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Из материалов дела видно, что по условиям спецификаций к договору для устройства покрытия толщиной 5 см из горячих асфальтобетонных смесей должна применяться асфальтобетонная смесь пористая крупнозернистая марки II, для устройства покрытия толщиной 4 см из горячих асфальтобетонных смесей должна применяться асфальтобетонная смесь плотная мелкозернистая Б марка II.

Эксперт установил, что толщина верхнего и нижнего слоя соответствует спецификации, что фактическая укладка смеси мелкозернистой плотной типа В говорит о каком либо сбое в работе АБЗ при выпуске смеси в данный конкретный момент.

Суд первой инстанции установил, что стоимость мелкозернистой плотной смести типа В выше аналогичной смеси типа Б, поэтому ее замена не повлияла на изменение (увеличение) стоимости работ.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что оснований для снижения стоимости работ при рассмотрении требования об их оплате не установлено.

Истец начислил и предъявил ответчику 9734 руб. 49 коп. неустойки за период с 30.09.2016 по 23.03.2017 по договору поставки и 63 858 руб. 86 коп. неустойки за период с 22.12.2016 по 23.03.2017 по договору подряда за 13 недель просрочки.

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Расчеты неустоек суд первой инстанции проверил, признал правильными.

Таким образом, оснований для отказа в удовлетворении иска у суда первой инстанции не имелось. Иск удовлетворен правомерно.

Оснований не согласиться с данными выводами суда первой инстанции у апелляционной инстанции не имеется.

Фактически все доводы подателя жалобы направлены на переоценку установленных по делу судом первой инстанции обстоятельств, доказательств и иные выводы, правовые основания для которых у апелляционной инстанции отсутствуют.

Поскольку судом первой инстанции полно исследованы обстоятельства дела, нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права не установлено, апелляционная инстанция не находит правовых оснований для отмены или изменения состоявшегося судебного акта.

Вместе с тем, апелляционный суд признает обоснованными доводы подателя жалобы относительно принятия судом первой инстанции дополнительного решения от 05.10.2017 о взыскании с Общества в пользу общества с ограниченной ответственностью научно-производственного центра "ОНИКС" 16 660 руб. за проведение экспертизы по делу.

Как видно из материалов дела, определением суда от 21.06.2017 по ходатайству Общества по делу назначено проведение строительно-технической экспертизы, поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью научно-производственного центра "ОНИКС", установлена стоимость проведения экспертизы - 27 000 руб.

Суд апелляционной инстанции установил, что денежные средства за проведение экспертизы по делу внесены Обществом на депозитный счет суда, что подтверждается платежным поручением от 15.06.2017 N 601 на 27 000 руб.

Поскольку экспертное заключение судом получено, рассмотрено в рамках дела, по делу принято решение, определением от 14.09.2017 суд первой инстанции перечислил в порядке статьи 109 АПК РФ экспертной организации с депозитного счета 27 000 руб.

Из материалов дела видно, что по соглашению сторон с учетом представленного экспертной организацией запросом стоимость проведения данной экспертизы увеличена на 16 660 руб.

Поскольку доказательств перечисления на депозитный счет суда данной суммы Общество не представило, дополнительным решением от 05.10.2017 суд взыскал с Общества в пользу экспертной организации 16 660 руб. за проведение экспертизы по делу.

Вместе с тем, проверяя доводы подателя жалобы в этой части, апелляционная инстанция установила, что денежные средства на доплату за проведение экспертизы по делу внесены Обществом на депозитный счет суда платежным поручением от 12.07.2017 N 699 на 16 660 руб.

Таким образом, как на момент принятия по делу решения от 15.09.2017, так и дополнительного решения от 05.10.2017 денежные средства находились на депозитном счете Арбитражного суда Вологодской области, плательщику не возвращены, в экспертную организацию судом не направлены. В связи с этим правовых оснований для взыскания 16 660 руб. с ответчика в пользу экспертной организации у суда не имелось. Выводы суда, содержащиеся в дополнительном решении, не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными, не доказаны.

Дополнительное решение подлежит отмене на основании пунктов 2 и 3 части 1 статьи 270 АПК РФ.

То обстоятельство, что суд первой инстанции определением от 15.12.2017 возвратил Обществу 16 660 руб. с депозита суда, не свидетельствует о законности и обоснованности обжалуемого ответчиком дополнительного решения.

При этом в судебном заседании апелляционной инстанции представитель Общества заявил категоричные доводы и свое несогласие с возвратом ему судом первой инстанции денежных средств при незаконном взыскании их дополнительным решением. В связи с такой правовой позицией Общество перечислило на депозитный счет апелляционного суда 16 600 руб.

Исходя из вышеизложенного апелляционный суд полагает, что поступившие на депозитный счет апелляционного суда 16 600 руб. подлежат перечислению экспертной организации.

В связи с недоплатой ответчиком 60 руб. (стоимость экспертизы 16 660 руб.) апелляционный суд взыскивает с ответчика в пользу экспертной организации данную сумму.

Денежные средства, перечисленные на депозитный счет апелляционного суда в связи с заявлением в суде апелляционной инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, возвращаются плательщику, поскольку в удовлетворении такого ходатайства отказано, судебная экспертиза не назначена, экспертным организациям не поручена, не проводилась.

Судебные расходы распределяются по правилам статей 106,110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четырнадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

дополнительное решение Арбитражного суда Вологодской области от 05 октября 2017 года по делу N А13-3819/2017 отменить.

Перечислить обществу с ограниченной ответственностью Научно-производственный центр "ОНИКС" с депозитного счета Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда 16 600 руб. за проведение экспертизы по делу N А13-3819/2017.

Решение Арбитражного суда Вологодской области от 15 сентября 2017 года по делу N А13-3819/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Антарес 35" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Антарес 35" в доход федерального бюджета 3000 руб. государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Антарес 35" в пользу общества с ограниченной ответственностью Научно-производственный центр "ОНИКС" 60 руб. за проведение экспертизы.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Антарес-групп" с депозита Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда 18 000 руб., уплаченных по платежному поручению от 17 января 2018 года N 59, 25 000 руб., уплаченных по платежному поручению от 17 января 2018 года N 60.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

А.Я. Зайцева

Судьи

Н.В. Чередина А.Н. Шадрина