Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 20АП-8454/17

г. Тула

2 февраля 2018 г.

Дело N А09-14938/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29.01.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 02.02.2018.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Стахановой В.Н., судей Еремичевой Н.В. и Мордасова Е.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Луниной О.А., при участии от заявителя - управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (г. Брянск, ОГРН 1043244008829, ИНН 3250055537) - Климушкиной В.В. (доверенность от 09.01.2018 N 23), в отсутствие заинтересованного лица - публичного акционерного общества "Мегафон" (г. Москва, ОГРН 1027809169585, ИНН 7812014560), надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания, рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мегафон" на решение Арбитражного суда Брянской области от 27.11.2017 по делу N А09-14938/2017 (судья Кулинич Е.И.), установил следующее.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Брянской области (далее - заявитель, управление, Управление Роскомнадзора по Брянской области) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с заявлением о привлечении публичного акционерного общества "МегаФон" (далее - общество, ПАО "МегаФон", заинтересованное лицо) к административной ответственности, предусмотренной ч. 3 ст. 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (КоАП РФ).

Решением Арбитражного суда Брянской области от 27.11.2017 по делу N А09-14938/2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с данным решением, ПАО "МегаФон" обратилось в Двадцатый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, прекратить производство по делу об административном правонарушении.

В обоснование доводов заявитель жалобы ссылался на то, что доказательства нарушения обществом требований Закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", предусмотренные для подключения контентных услуг не представлено. Услуга предоставлена абоненту в соответствии с заказом, поданным абонентом, согласие абонента получено (путем нажатия кнопки "слушать", а не "отмена") идентификация абонента осуществлена, до момента предоставления заказа абоненту предоставлена вся необходимая информация. Кроме того, абонент также имел право воспользоваться услугами круглосуточной справочной службы ПАО "МегаФон" (оператора) для получения всей информации относительно порядка и условий предоставления услуг связи. Аналогичные выводы содержаться в решении Арбитражного суда Республики Татарстан и в постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 по делу N А65-13441/2016, постановлении Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу N А65-25780/2016.

Управление Роскомнадзора по Брянской области в отзыве возражало против доводов жалобы, просило решение суда первой инстанции, оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В обоснование своих возражений, управление ссылается на то, что в действиях общества, выраженных в подключении платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный Кузину Д.В., без согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Представители публичного акционерного общества "Мегафон" в судебное заседание не явились, о времени и месте судебного заседания извещены надлежащим образом, в связи с чем в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что неявка представителей указанных лиц не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы по имеющимся в деле доказательствам, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие.

Проверив в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, законность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции ввиду следующего.

Как следует из материалов дела, в рамках Федерального закона от 02.05.2006 N 59- ФЗ "О порядке рассмотрения обращений граждан Российской Федерации" Управлением Роскомнадзора по Брянской области рассмотрено заявление гражданина Кузина Д.В. о незаконном списании ПАО "МегаФон" денежных средств с абонентского счета.

25.07.2008 между Кузиным Д.В. и ЗАО "Мобиком Центр" (после реорганизации в форме присоединения ЗАО "Мобиком Центр" присоединен к ОАО "МегаФон", 30.04.2015 переименован в ПАО "МегаФон") заключен договор N 3200309 об оказании услуг связи с выделением абонентского номера +79208572728.

02.10.2017 абоненту произведена активация услуги "Подписка" на сайт dvd-teka.ru, где предоставляется доступ к развлекательному контенту.

Из обращения Кузина Д.В. следует, что 02.10.2017 оператором связи ПАО "МегаФон" оказаны дополнительные платные услуги, за которые списаны денежные средства в размере 30 руб. 00 коп., включая НДС (активация услуги "Подписка" на сайт dvd-teka.ru). Указанные дополнительные услуги абонент не заказывал. Информацию об указанных услугах абонент получил из анализа детализации счета.

На сайте dvd-teka.ru Кузиным Д.В. нажата кнопка воспроизведения видео, после чего оператором связи подключена активация услуги "Подписка" на сайт dvdteka.ru. Из представленной оператором связи информации невозможно определить однозначно инициативные действия абонента, совершенные с использованием абонентского оборудования со вставленной в него SIM-картой и принадлежащей данному абоненту.

Любые инициативные действия с использованием SIM-карты, включенной в абонентское устройство, фиксируются оборудованием учета объема оказанных услуг подвижной связи.

Активация интернет-услуги на сайте методом интернет-клика по лэндинговой странице (Landing Page - целевая страница, или временная интернет-страница определенного формата), не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. То есть, данные действия нельзя оценивать как согласие абонента на подключение дополнительной услуги. К активным действиям абонента можно отнести: отправку SMS, MMS, USSD-запроса, голосового вызова с абонентского устройства либо WEB-запроса или WAP-запроса, которые зафиксированы сертифицированным оборудованием автоматизированной системы расчетов (АСР) Оператора.

ПАО "МегаФон" не представлено доказательств того, что подключение платной контент-услуги произведено с согласия абонента, выраженного в ответ на оферту, ясно содержащую информацию о характере и содержании услуги, ее платном характере и стоимости. Абонент самостоятельно не обращался к сайту контент-провайдера в целях ознакомления с правилами предоставления услуги и ее подключения. Оферта поступила на абонентское оборудование и услуга подключена путем нажатия кнопки "Смотреть". Активация подписки путем нажатия wap-клика по лэндинговой странице оператора не может быть оценена как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им конклюдентных действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. Сведения, подтверждающие соблюдение оператором связи требований п. 5 ст. 44 Закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ, Закон "О связи") до подключения контент-услуги абоненту отсутствуют. Данная норма носит императивный характер для оператора связи и направлена на обеспечение недопустимости несанкционированного списания денежных средств без согласия (акцепта) абонента, гарантии предоставления информации о размере платы за оказание иных услуг связи, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлено на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг. То есть, заказ услуги должен осуществляться исключительно путем конклюдентных действий самого абонента.

Оператором связи информирование абонента Кузина Д.В. в соответствии с требованиями федерального закона не осуществлено, согласие абонента на оказание услуг и на списание денежных средств с лицевого счета абонента не получено. Переход по ссылкам, которые не содержат ясной и четкой информации о характере, содержании и платности (с указанием стоимости) услуги, не может быть оценен как согласие абонента на подключение платных услуг, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

Таким образом, в действиях ПАО "МегаФон", выраженных в подключении платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер, выделенный Кузину Д.В., без согласия, выраженного посредством совершения действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг, содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Ввиду выявленного нарушения 27.02.2017 должностным лицом Роскомнадзора по Брянской области в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N АП-32/2/105, ответственность за которое предусмотрена ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Указывая на нарушение обществом обязательных лицензионных требований при осуществлении предпринимательской деятельности, с целью привлечения его к административной ответственности по ч. 3 ст. 14.1 КоАП РФ, Управление Роскомнадзор по Брянской области обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Рассматривая спор по существу и удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

Согласно ч. 6 ст. 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 3 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации, образует осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Согласно п. 1 ст. 46 Закона N 126-ФЗ оператор связи обязан оказывать пользователям услугами связи услуги связи в соответствии с законодательством Российской Федерации, национальными стандартами, техническими нормами и правилами, лицензией, а также договором об оказании услуг связи. Таким образом, соблюдение условий, предусмотренных лицензией, является для оператора связи обязательным.

ПАО "МегаФон" является оператором связи владеет лицензией N 148169 от 10.12.2016 на оказание услуг связи подвижной радиотелефонной связи, выданной Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, и Перечень лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87.

Лицензионные условия осуществления деятельности в области оказания услуг подвижной радиосвязи в сети связи общего пользования закреплены в разделе IX соответствующего перечня.

Согласно п. 5 раздела XX Перечня, оказание услуг связи должно осуществляться в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 5 лицензионных требований, являющихся приложением к лицензии ПАО "МегаФон" N 148169 лицензиат обязан оказывать услуги связи в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 45 Закона "О связи" договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором. Условия такого договора должны соответствовать правилам оказания услуг связи.

Согласно пункту 7 Правил оказание услуг телефонной связи может сопровождаться предоставлением оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами телефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, при соблюдении требований, предусмотренных законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Перечень технологически неразрывно связанных с услугами связи иных услуг, направленных на повышение потребительской ценности услуг связи, которые оператор связи имеет возможность предоставить абоненту и (или) пользователю, определяется оператором связи самостоятельно.

В силу пункта 26 Правил абонент вправе получать дополнительную информацию об оказанных услугах телефонной связи (детализацию счета), в том числе с указанием даты и времени установления соединений, их продолжительности и абонентских номеров (подпункт г)), отказаться от оплаты услуг телефонной связи, предоставленных ему без его согласия (подпункт б)).

Пунктом 27 Правил установлено, что оператор связи вправе предоставить абоненту, прошедшему идентификацию в порядке, определенном оператором связи, с использованием сетей электросвязи, в том числе информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", или иными способами дистанционного взаимодействия абонента с оператором связи, возможность:

а) получать информацию об услугах телефонной связи, оказываемых оператором связи, и состоянии расчетов за них, а также иную информацию, связанную с оказанием услуг телефонной связи в соответствии с договором;

б) заказывать детализацию счета;

в) изменять состав оказываемых услуг телефонной связи, тарифных планов, иных условий договора;

г) совершать иные действия, связанные с оказанием услуг телефонной связи.

Все действия, совершенные после идентификации, считаются совершенными абонентом. Оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в пункте 27 настоящих Правил (п. 28 Правил).

Пунктом 113 Правил установлено, что дополнительно к обязанностям оператора связи, указанным в пункте 24 настоящих Правил, оператор связи обязан информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения (подпункт б)).

Согласно п. 34.1 ст. 2 Закона N 126-ФЗ контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

Согласно п. 5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг. В случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим данного пункта.

Из абзаца 3 п. 5 ст. 44 Закона N 126-ФЗ следует, что получения согласия абонента об оказании контентных услуг связи оператор связи должен предоставлять абоненту информацию о тарифах на услуги и кратком содержании данных услуг, а также о лице, предоставляющем конкретную услугу, и лицевом счете, с которого осуществляется списание денежных средств на оплату таких услуг.

Как правильно отметил суд первой инстанции, оказание иных услуг технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его вoлeизъявлeниe на получение данных услуг, при этом оператор связи обязан фиксировать (в электронном виде) и хранить информацию о действиях абонентов, указанных в п. 27 Правил, и информировать абонента об изменении перечня услуг подвижной связи и иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, оказываемых абоненту, путем направления абоненту короткого текстового сообщения.

При этом ПАО "МегаФон", являясь оператором связи, обязано соблюдать требования указанных нормативных правовых актов и условия лицензии.

Согласно п. 8 ст. 68 Закона "О связи" операторы связи несут ответственность перед абонентами за нарушение требований, установленных пунктом 5 ст. 44 данного закона, при подключении и предоставлении иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в том числе контентных услуг.

В силу п. 5 ст. 54 Закона "О связи" иные услуги связи, технологически неразрывно связанные с услугами подвижной радиотелефонной связи и направленные на повышение их потребительской ценности, в том числе контентные услуги, оказанные с нарушением требований, установленных данным законом, оплате не подлежат.

Время совершения административного правонарушения - 19 час. 42 мин. 02.10.2017.

Место совершения административного правонарушения: 241050, г Брянск, ул. Фокина, д. 115.

В силу ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо привлекается к ответственности за совершение административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Осуществляя лицензируемую деятельность, ПАО "МегаФон" не могло не знать о лицензионных правилах, и обязано было соблюдать условия выданной лицензии. Следовательно, У "МегаФон" имелась возможность для соблюдения правил и норм, но им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению обязательных лицензионных условий при осуществлении предпринимательской деятельности.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ к обстоятельствам, отягчающим административную ответственность, относится повторное совершение однородного административного правонарушения, если за совершение первого административного правонарушения лицо уже подвергалось административному наказанию, по которому не истек срок, предусмотренный ст. 4.6 КоАП РФ.

Решениями Арбитражного суда Республики Татарстан от 15.06.2017 N А65-8459/2017, Арбитражного суда города Москвы от 30.05.2017 N А40-57777/17-153-530, Арбитражного суда Пензенской области от 18.04.2017 N А49-2313/2017 ПАО "МегаФон" привлечено к административной ответственности за совершение однородных административных правонарушений.

Таким образом, в данном случае имеется наличие предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП Российской Федерации оснований для наложения штрафа в отличном от минимального размера санкции, установленной ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, а именно повторном совершении однородных административных правонарушений, со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания за которые не истек предусмотренный ст. 4.6 КоАП РФ годичный срок.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что ПАО "МегаФон" подлежит привлечению к административной ответственности на основании ч. 3 ст. 14.1 КоАП Российской Федерации в виде наложения административного штрафа в размере 35 000 руб.

Материалами дела подтверждается, что порядок привлечения к административной ответственности соблюден, основания для привлечения к ответственности имеются, срок давности привлечения к ответственности не истек, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и основания для признания правонарушения малозначительным отсутствуют, штраф назначен в пределах санкции вменяемой статьи (с учетом повторности совершения однородного административного правонарушения), в связи с чем отсутствуют основания для признания назначенного наказания несправедливым и несоразмерным характеру совершенного правонарушения.

Ссылка ПАО "Мегафон" на решение Арбитражного суда Республики Татарстан, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 по делу N А65-13441/2016, постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2017 по делу N А65-25780/2016, не может быть принята во внимание, поскольку эти судебные акты приняты в отношении иной совокупности фактических обстоятельств, установленных по спорам с участием других лиц.

Заявленные в апелляционной жалобе общества доводы не влияют на законность и обоснованность обжалуемого решения, поскольку являлись обоснованием позиции общества по делу, не опровергают выводов суда, а направлены на переоценку фактических обстоятельств и доказательств, исследованных судом и получивших надлежащую правовую оценку.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Брянской области от 27.11.2017 по делу N А09-14938/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Мегафон" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

В.Н. Стаханова

Судьи

Н.В. Еремичева Е.В. Мордасов