Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 08АП-7166/18

город Омск

13 августа 2018 г.

Дело N А70-2222/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 августа 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Еникеевой Л.И., Краецкой Е.Б.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Миковой Н.С., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7166/2018) Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.05.2018 по делу N А70-2222/2017 (судья Шанаурина Ю.В.), по иску общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" (ОГРН 1068601011379) к Государственному казенному учреждению Тюменской области "Управление капитального строительства" (ОГРН 1087232002252), при участии в деле в качестве третьего лица: Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа-Югры "Управление капитального строительства", общества с ограниченной ответственностью "Анфилада", о взыскании 38 944 200 руб. 71 коп.,

при участии в судебном заседании:

представителя Государственного казенного учреждения Тюменской области "Управление капитального строительства" Блинова Д.В. по доверенности N 56 от 03.04.2018 сроком действия по 31.12.2018,

представителей общества с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" Нурланова А.З. по доверенности от 09.02.2018 сроком действия 1 год, Букеева С.Е. по доверенности от 15.08.2016 сроком действия 3 года,

представителя Казенного учреждения Ханты-Мансийского автономного округа-Югры "Управление капительного строительства" Блинова Д.В. по доверенности N 39 от 03.04.2018 сроком действия до 31.12.2018,

установил:

общество с ограниченной ответственностью Строительная компания "Фирма КПД" (далее - ООО СК "Фирма КПД", истец) обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с иском к Государственному казенному учреждению Тюменской области "Управление капитального строительства" (далее - ГКУ ТО "УКС", ответчик) о взыскании 37 700 097 руб. 50 коп. долга, 1 244 103 руб. 21 коп. неустойки.

Требования со ссылкой на статьи 309, 310, 709, 711, 740, 746, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по государственному контракту от 25.10.2013 N 0167200003413004865-36-П/13.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Казенное учреждение Ханты-Мансийского автономного округа-Югры "Управление капительного строительства" (далее - КУ ХМАО "УКС"), общество с ограниченной ответственностью "Анфилада" (далее - ООО "Анфилада").

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 13.07.2017 по делу N А70-2222/2017, оставленным без изменения постановлением от 02.11.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда, исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.02.2018 решение от 13.07.2017 Арбитражного суда Тюменской области и постановление от 02.11.2017 Восьмого арбитражного апелляционного суда по делу N А70-2222/2017 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 07.05.2018 по делу N А70-2222/2017 исковые требования удовлетворены. С ГКУ ТО "УКС" в пользу ООО СК "Фирма КПД" 37 700 097 руб. 50 коп. долга, 1 244 103 руб. 21 коп. неустойки, а также 200 000 руб. расходов по оплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился с жалобой, в которой просит решение арбитражного суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указывает что доказательств, свидетельствующих о том, что стороны в установленном Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) порядке согласовали цену дополнительных работ, заключили дополнительные соглашения, не представлено; акты формы КС-2 и справки формы КС-3 на дополнительные работы не подписаны ответчиком; судами не принято во внимание, что условиями контракта и конкурсной документацией не предусмотрена возможность изменения твердой цены контракта, судами не учтено, что подрядчик не доказал возможную гибель или повреждение объекта строительства в случае немедленного невыполнения им дополнительных работ; считает, что спорные работы следовало проводить с использованием конкурентных процедур определения исполнителя работ.

ООО СК "Фирма КПД" в письменном отзыве на апелляционную жалобу выразило несогласие с доводами ответчика.

ООО "Анфилада", надлежащим образом извещенное в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечило. На основании частей 3, 5 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ жалоба рассмотрена в отсутствие неявившегося участника процесса.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ГКУ ТО "УКС" и КУ ХМАО "УКС" поддержал требования апелляционной жалобы, представители ООО СК "Фирма КПД" высказались согласно отзыву на жалобу.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителей сторон и КУ ХМАО "УКС", проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25.10.2013 ООО СК "Фирма КПД" (подрядчик) и ГКУ ТО "УКС" (государственный заказчик) заключен государственный контракт на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд от 25.10.2013 N 0167200003413004865-36-П/13, согласно которому подрядчик в соответствии с проектной документацией на условиях контракта обязался выполнить подрядные работы по строительству объекта "Детский сад на 60 мест в с. Шеркалы Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа", находящегося по адресу: Ханты-Мансийский автономный округ-Югра, Октябрьский район, с. Шеркалы, ул. Мира, д. 34, а государственный заказчик обязуется принять результат работ и оплатить их. Цена контракта составляет 84 607 745 руб. 45 коп. Начало работ: с даты заключения контракта, окончание работ: 10 месяцев с даты заключения контракта (том 1 л. 42-50).

19.10.2016 сторонами подписана справка о стоимости выполненных работ и затрат по контракту от 25.10.2013 N 0167200003413004865-36-П/13, согласно которой с начала проведения работ их стоимость составила 82 971 728 руб. 30 коп. 20.10.2016 сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта (том 2 л. 103-106, 136).

29.11.2016 истец в письме N 421 сообщил ответчику, что при производстве работ по государственному контракту от 25.10.2013 N 0167200003413004865-36-П/13 были выявлены недостатки представленной технической и сметной документации и необходимость выполнения работ, неучтенных в первоначальной проектной документации. В связи с наличием расхождений показателей рабочих чертежей и сметных расчетов подрядчиком были выполнены работы и осуществлены расходы на сумму 37 700 097 руб. 50 коп. ООО СК "Фирма КПД" просило ГКУ ТО "УКС" принять и оплатить выполненные работы и понесенные расходы. К письму приложены подписанные подрядчиком акты о приемке выполненных работ и справка о стоимости выполненных работ и затрат за период с 25.10.2013 по 19.10.2016 на указанную сумму (том 1 л. 51-148, том 2 л. 1-82, 87-88).

23.01.2017 ООО СК "Фирма КПД" направило ГКУ ТО "УКС" претензию N 07 с требованием произвести оплату выполненных спорных работ на сумму 37 700 097 руб. 50 коп. (том 2 л. 89-90).

В ответе на претензию от 26.01.2017 N 349 ГКУ ТО "УКС" указало, что отдельного государственного контракта либо дополнительных соглашений к уже заключенному контракту, на выполнение ООО СК "Фирма КПД" дополнительных работ сторонами не заключалось. В условиях отсутствия государственного контракта на выполнение спорных подрядных работ, заключенного с соблюдением требований, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, фактическое выполнение подрядчиком работ на объекте заказчика не может влечь возникновения на стороне заказчика обязанности по их оплате. Цена спорного контракта фиксирована на весь срок его исполнения, изменению и пересмотру не подлежит. В связи с этим у ответчика отсутствуют основания для оплаты выполненных работ (том 2 л. 91-93).

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО СК "Фирма КПД" в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований явилось причиной подачи ГКУ ТО "УКС" апелляционной жалобы, при рассмотрении которой апелляционный суд учел следующее.

Проанализировав правоотношения сторон, апелляционный суд пришел выводу о соответствии указанных отношений обязательствам, вытекающим из договора строительного подряда для государственных нужд, в связи с чем к ним подлежат применению нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), Закона N 94-ФЗ действовавшего на момент заключения сторонами настоящего спора контракта, общие положения об обязательствах ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 763 ГК РФ подрядные строительные работы (статья 740 ГК РФ), проектные и изыскательские работы (статья 758 ГК РФ), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Из материалов дела усматривается, что стороны в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ, действовавшим на момент заключения сторонами спорного контракта, Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), действовавшего в период выполнения спорных работ, государственного контракта на выполнение этих работ не заключали.

Между тем, поскольку финансирование работ для государственных нужд осуществляется из федерального бюджета, заключение государственного контракта в силу положений Законов N N 94-ФЗ, 44-ФЗ является обязательным для сторон условием.

Цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой (часть 4 статьи 709 ГК РФ).

Согласно условиям спорного контракта цена является твердой, определяется на весь срок исполнения контракта и не может изменяться в ходе его исполнения.

На основании части 4.1 статьи 9 Закона N 94-ФЗ цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе исполнения контракта, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2-6.4 настоящей статьи.

Если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохранив право на оплату работы по цене, определенной в договоре (часть 5 статьи 709 ГК РФ).

Вместе с тем, ООО СК "Фирма КПД" потребовало у государственного заказчика оплатить дополнительные работы в письмах от 29.11.2016, от 23.01.2017, то есть после окончания выполнения работ по контракту (20.10.2016).

Как следует из части 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик обязан осуществить строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с частью 3 статьи 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в течение десяти дней, если законом или договором строительного подряда не предусмотрен для этого иной срок, подрядчик обязан приостановить соответствующие работы с отнесением убытков, вызванных простоем, на счет заказчика. Заказчик освобождается от возмещения этих убытков, если докажет отсутствие необходимости в проведении дополнительных работ.

Подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной частью 3 статьи 743 ГК РФ, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства (часть 4 статьи 743 ГК РФ).

На основании пункта 5.2 государственного контракта N 0167200003413004865-36-П/13 от 25.10.2013 государственный заказчик вправе передать часть своих обязанностей, уполномоченному лицу в установленном законом порядке на основании заключенного государственного контракта.

08.11.2013 ГКУ ТО "УКС" уведомило ООО СК "Фирма КПД" о том, что часть функций государственного заказчика передана КУ ХМАО "УКС" (том 3 л. 7).

24.03.2014 ГКУ ТО "УКС" и КУ ХМАО "УКС" заключен контракт N 44/14пр на безвозмездное оказание услуг по осуществлению функций технического заказчика при строительстве и реконструкции объектов капитального строительства на территории Ханты-Мансийского автономного округа-Югра (том 2 л. 118-131).

Истец уведомлял технического заказчика (КУ ХМАО "УКС") о недостатках проектно-сметной документации по спорному государственному контракту, несоответствии проектных объемов и объемов, подлежащих выполнению для ввода в эксплуатацию инженерных систем.

Между тем, о стоимости выполнения дополнительных работ, необходимости увеличения сметной стоимости строительства по государственному контракту на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд от 25.10.2013 N 0167200003413004865-36-П/13, до завершения работ по названному контракту ООО СК "Фирма КПД" ни государственного, ни технического заказчика не уведомляло.

При этом, как указано в постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28.02.2018 по настоящему делу, сам факт подтверждения КУ ХМАО "УКС" необходимости выполнения дополнительных работ и их согласования не является достаточным для решения вопроса по их оплате.

В пункте 12 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28.06.2017, указано на необходимость учитывать специфику отношений, складывающихся в сфере строительства, которая уже в силу своего существа создает возможность выявления в ходе исполнения обязательства дополнительных работ и в связи с этим обуславливает необходимость применения норм статьи 743 ГК РФ наряду с положениями Закона о контрактной системе. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

Для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле (часть 1 статьи 82 АПК РФ).

Судебная экспертиза по настоящему делу по вопросу какие конкретно виды работ являются дополнительными, в связи с какими обстоятельствами и по каким основаниям они могут быть признаны необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ и безотлагательными для достижения целей контракта, не назначалась.

Истцом в материалы дела представлено заключение специалиста общества с ограниченной ответственностью "Энергосберегающая Компания Сибири" (далее - ООО "ЭКС") N 11/СТ/П-18 (том 7 л. 33-103). По результатам проведенного исследования специалистом ООО "ЭКС" установлен перечень дополнительных работ ООО СК "Фирма КПД" при строительстве объекта "Детский сад на 60 мест в с. Шеркалы Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа": фундаменты, стены, перемычки, перекрытия, кровля, полы, закладные детали лифтов, вентшахты, отделочные работы, крыльца, проемы, перегородки, экраны на радиаторы отопления, восстановительные работы после замены кабеля в части электроснабжения и слаботочных сетей, водопровод и канализация, тепловые сети, отопление и вентиляция, электроосвещение, автоматизация отопления и вентиляции, пожарная сигнализация, охранная сигнализация, слаботочные системы, транспортные расходы, расходы, связанные с выполнением работ вахтовым методом, наружные сети водоснабжения и канализации, наружные сети связи, благоустройство. По мнению специалиста ООО "ЭСК", выполненные истцом дополнительные работы являются необходимыми для обеспечения годности и прочности результата и безотлагательными для достижения целей государственного контракта.

По мнению апелляционного суда, исходя из видов выполненных подрядчиком дополнительных работ, на момент подготовки документации и заключения спорного контракта они объективно могли быть учтены в технической и сметной документации.

Спорные дополнительные работы согласно представленных истцом актов о приемке выполненных работ и справке о стоимости выполненных работ и затрат производились в период с 25.10.2013 по 19.10.2016, то есть в течение трех лет, что не позволяет квалифицировать данные работы как безотлагательные.

Доказательства того, что приостановление работ по спорному государственному контракту могло привести к гибели или повреждению объекта строительства, в материалах дела отсутствуют.

Апелляционный суд считает необоснованным выполнение истцом дополнительных работ в целях предотвращения большего ущерба государственному заказчику по объекту "Детский сад на 60 мест в с. Шеркалы Октябрьского района Ханты-Мансийского автономного округа", поскольку стоимость спорных работ - 37 700 097 руб. 50 коп., фактически увеличивает цену государственного контракта на выполнение подрядных работ по строительству объекта для государственных нужд от 25.10.2013 N 0167200003413004865-36-П/13 (84 607 745 руб. 45 коп.) в 1,45 раза.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что материалами дела не доказана необходимость и безотлагательность спорных дополнительных работ, равно как не доказано, что спорные работы отвечают необходимым потребностям государственного заказчика и выполнены в целях предотвращения большего ущерба последнему.

При таких обстоятельствах, требования ООО СК "Фирма КПД" о взыскании с ГКУ ТО "УКС" 37 700 097 руб. 50 коп. стоимости дополнительных работ и 1 244 103 руб. 21 коп. неустойки за нарушение сроков оплаты указанных работ, удовлетворению не подлежат.

На основании пункта 4 части 1 статьи 270 АПК РФ нарушение или неправильное применение норм материального права, является основанием для отмены судебного акта.

Принятое по делу решение суда первой инстанции подлежит отмене, апелляционная жалоба ГКУ ТО "УКС" - удовлетворению.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 07.05.2018 по делу N А70-2222/2017 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении исковых требований отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

Л. И. Еникеева Е. Б. Краецкая