Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 09АП-57445/17

г. Москва

02 февраля 2018 г.

Дело N А40-20599/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФГКУ "8 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург)"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2017 г. по делу N А40-20599/17

принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению ФГКУ "8 центр заказчика-застройщика войск национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатеринбург"

к Федеральной антимонопольной службе России,

третье лицо: ООО "Эталон-Трейд"

о признании незаконным решение Комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа N КГОЗ-523/16 от 09.12.2016 года,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Иванов С.В. по дов. от 14.02.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Федеральное государственное казенное учреждение "8 Центр Заказчика-Застройщика войск Национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатиринбург)" (далее - Заявитель, Заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации (далее - ФАС России, Заинтересованное лицо) о признании незаконным решения Комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа N КГОЗ-523/16 от 09.12.2016 года.

К участию в деле в качестве Третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено ООО "Эталон-Трейд".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2017 г. в удовлетворении заявления отказано.

ФГКУ "8 Центр Заказчика-Застройщика войск Национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатиринбург)" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, Третье лицо по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя ФАС России, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что 29.11.2016 г. в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) Заказчиком - ФГКУ "8 Центр Заказчика-Застройщика войск Национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатиринбург)" опубликовано извещение (номер извещения 0362100043016000002) о проведении запроса предложений на право заключения государственного контракта на завершение строительства объекта: "Реконструкция комплекса зданий военного городка в/ч 3055 г. Екатеринбург, ул. Соболева - 10" (далее - Запрос предложений).

В Федеральную антимонопольную службу поступила жалоба ООО "Эталон- Трейд" на действия Заказчика.

Решением комиссии Федеральной антимонопольной службы по контролю в сфере государственного оборонного заказа (далее - Комиссия) от 09.12.2016 года N КГОЗ-523/16 жалоба ООО "Эталон-Трейд" признана обоснованной, в действиях заказчика признаны нарушения пункта 1 части 4 статьи 83, пункта 2 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе.

На основании решения N КГОЗ-523/16 от 09.12.2016 г. Заявителю выдано Предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок от 09.12.2016 г. NКГО-523/16.

Отказывая в удовлетворении заявления ФГКУ "8 Центр Заказчика-Застройщика войск Национальной гвардии Российской Федерации (войсковая часть 6902, г. Екатиринбург)", суд первой инстанции правомерно и обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдать предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331 (далее - Положение), а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 5.3.2.4 Положения ФАС России выдает предписания, обязательные для исполнения заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, в том числе предписания об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей.

Согласно пункту 1 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе извещение о проведении запроса предложений должно содержать информацию, предусмотренную пунктами 1 - 5, 7 статьи 42 Закона о контрактной системе (в случае заключения контракта в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе) и 8 (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе) статьи 42 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 7 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено Законом о контрактной системе, информация о размере и порядке внесения денежных средств в качестве обеспечения заявок на участие в закупке, а также условия банковской гарантии (если такой способ обеспечения заявок применим в соответствии с Законом о контрактной системе).

Пунктом 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае признания повторного конкурса, электронного аукциона не состоявшимися в соответствии с частью 4 статьи 55 и частью 4 статьи 71 Закона о контрактной системе. Законом о контрактной системе предусмотрен ряд других случаев, когда Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе установлено, что Заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях осуществления закупки товара, работы или услуги, являющихся предметом контракта, расторжение которого осуществлено заказчиком на основании части 9 или 15 статьи 95 Закона о контрактной системе. При этом установление обеспечения заявок на участие в закупке предусмотрено, в случае если закупка осуществляется на основании пункта 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе. В иных случаях при проведении запроса предложений установление обеспечения заявок на участие в закупке не предусмотрено.

Из представленных материалов следует, что в извещении о проведении Запроса предложений и документации о Запросе предложений Заказчиком установлено требование о предоставлении обеспечения заявок на участие в Запросе предложений. Указанная закупка проводится в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, действия Заказчика, установившего в извещении о проведении Запроса предложений и документации о Запросе предложений обеспечение заявок на участие в Запросе предложений, нарушают требования пункта 1 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Согласно требованиям статьи 42 Закона о контрактной системе установлен перечень общих требований к извещению об осуществлении закупки.

Статьей 24 Закона о контрактной системе предусмотрены способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в том числе и такой способ как Запрос предложений.

Частью 4 статьи 83 Закона о контрактной системе установлены требования к извещению о проведении запроса предложений, а именно: извещение о проведении запроса предложений должно содержать следующую информацию: информация, предусмотренная пунктами 1-5,7 (в случае заключения контракта в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе) и 8 (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе) статьи 42 Закона о контрактной системе; требования, предъявляемые к участникам запроса предложений, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками запроса предложений в соответствии со статьей 31 Закона о контрактной системе; язык или языки, на которых предоставлена документация о проведении запроса предложений; место, дата и время вскрытия конвертов с заявками на участие в запросе предложений и открытия доступа к поданным в форме электронных документов заявкам на участие в запросе предложений, рассмотрения и оценки таких заявок; способы получения документации о проведении запроса предложений, срок, место и порядок предоставления этой документации; плата (при ее установлении), взимаемая заказчиком за предоставление документации о проведении запроса предложений, способ осуществления и валюта платежа; срок, место и порядок подачи заявок на участие в запросе предложений; преимущества, предоставляемые заказчиком в соответствии со статьями 28-30 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе предусмотрен ряд случаев, когда извещение о проведении запроса предложений должно содержать информацию с учетом требований статьи 42 Закона о контрактной системе.

Из пункта 1 части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе следует, что информация, предусмотренная пунктом 7 (требования к обеспечению заявок) и пунктом 8 (требования к обеспечению контракта), включаются в извещение об осуществлении запроса предложений только, в случаях когда контракт заключается в соответствии с пунктом 8 части 2 статьи 83 и если установлено требование обеспечения исполнения контракта согласно статьи 96 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод Заявителя о том, что требования части 4 статьи 83 Закона о контрактной системе не распространяются на проведение закупок путем проведения Запроса предложений, осуществляемых в соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе признается судом несостоятельным, основанным на неверном применении Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе документация о проведении запроса предложений должна содержать, в том числе наименование и описание объекта закупки, условий контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться, в том числе том, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно Техническому заданию документации о Запросе предложений указаны товарные знаки, например: холодильник "Whirpool WBR 3012W"; утеплитель - плиты "Изовер"; электропогрузчик "Komatsu"; аппарат ИВЛ "Drager Medicab. При этом положения документации о Запросе предложений не содержат требования об эквивалентности данных товаров, не установлены минимальные и максимальные значения показателей этих товаров, позволяющие установить эквивалентность.

Согласно требованиям части 2 статьи 33 Закона о контактной системе документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Является правильным вывод ФАС России и суда первой инстанции о том, что отсутствие показателей эквивалентности товаров не позволяет участникам закупки сформировать заявку на участие в запросе предложений, так как из документации о Запроса предложений невозможно установить минимальные и максимальные показатели характеристик холодильника, утеплителя, электропогрузчика, аппарта ИВЛ, и следовательно, предложить товар эквивалентный товару марки указанной Заказчиком в Техническом задании документации о Запросе предложений.

Таким образом, действия Заказчика, установившего в документации о Запросе предложений товарные знаки при отсутствии показателей эквивалентности данных товаров не соответствуют пункту 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, нарушают пункт 2 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе.

Также ФАС России установлено, что Заказчик в нарушение Закона о контрактной системе объединил в один объект закупки выполнение строительных работ и осуществление поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства.

Согласно документации о Запросе предложений в предмет закупки включены строительно-монтажные работы, а также поставка оборудования, например: "розетка RJ45, шнур Pigtail, холодильник Whirpool WBR 3012W, аппарат ИВЛ Drager Medical, зеркало, облучатель - рециркулятор воздуха Дазар-5 "Кронт - Мед".

Из документации о Запросе предложений не следует, что необходимое к поставке оборудование неразрывно связано с объектом строительства и его установка невозможна впоследствии без изменений предусмотренных проектом решений объекта строительства. Заказчиком в один объект закупки (один лот) включена поставка оборудования и выполнение работ по реконструкции здания, технологически и функционально не связанных с закупаемым к поставке оборудованием, что ограничивает количество участников закупки. Включение в один лот выполнение строительных работ и осуществление поставки оборудования, технологически и функционально не связанного с объектом строительства ограничивает возможность участия в закупке участникам, которые готовы например выполнить строительные работы, но не имеют возможности поставить оборудование и мебель, и наоборот, участники закупки не обладающими свидетельством СРО на строительные работы, могут осуществить только поставку оборудования и мебели.

Таким образом, указанные действия Заказчика не соответствуют требованиям пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и нарушают требования пункта 2 части 6 статьи 83 Закона о контрактной системе.

В своем заявлении Заявитель ссылается на то, что проектная документация прошла государственную экспертизу. То обстоятельство, что проектная документация получила положительное заключение экспертизы не свидетельствует о наличии у заказчика права включать в состав одного лота строительно-монтажные работы и поставку оборудования и мебели.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение решения Комиссии ФАС России по контролю в сфере государственного оборонного заказа N КГОЗ-523/16 от 09.12.2016 года является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2017 г. по делу N А40-20599/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Д.Е. Лепихин О.С. Сумина