Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 09АП-63075/17

г. Москва

01 февраля 2018 г.

Дело N А40-79866/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей: Попова В.И., Мухина С.М.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционных жалоб ИФНС России N 30 по г. Москве, УФНС России по г. Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.10.17г. по делу N А40-79866/17, принятое судьей А.Н. Нагорной (шифр судьи 75-718)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Авантель Менеджмент" (зарегистрированного по адресу: 121165, г. Москва, ул. Киевская, д. 22, стр.1, офис 103; ОГРН: 5077746948659, ИНН: 7706661380, дата регистрации: 18.06.2007 г.)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (зарегистрированной по адресу: 121433, г. Москва, ул. Малая Филевская, д. 10, корп. 3; ОГРН: 1047730037596, ИНН: 7730057570, дата регистрации: 23.12.2004 г.)

третье лицо - Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (зарегистрированное по адресу: 125284, Хорошевское шоссе, д. 12А, г. Москва; ОГРН: 1047710091758, ИНН 7710474590, дата регистрации: 27.12.2004 г.)

о признании недействительным решения от 06.09.2016 г. N 19-10/180 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений, внесенных письмами от 09.11.2016 г. N 19-09/26743, от 19.10.2016 г. N 19-09/24487 и решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.02.2017 г. N 21-19/016991) в части: в части выводов по пунктам 2.6.1.2 и 2.8.5 решения о необходимости включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль 86 126 140 руб. и произведенным в связи с этим уменьшением убытка и доначислением налога на прибыль за 2011-2013 г.г. и НДС в сумме 15 502 705 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; по пункту 2.8.1.4 решения о доначислении НДС в сумме 15 361 296 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа; по пункту 3.1 решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 710 449 руб. (с учетом уточнения заявленных требований от 14.09.2017 г.).

при участии:

от заявителя: Никифоров А.В. по доверенности от 29.11.17, Терещенко А.И. по доверенности от 29.11.17;

от ответчика: Рыжова Е.Н. по доверенности от 10.11.17;

от третьего лица: Павлова И.Н. по доверенности от 16.01.17;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Авантель Менеджмент" (далее - заявитель, Общество, налогоплательщик, ООО "Авантель Менеджмент") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 06.09.2016 г. N 19-10/180 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений, 2 внесенных письмами от 09.11.2016 г. N 19-09/26743, от 19.10.2016 г. N 19-09/24487 и решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.02.2017 г. N 21-19/016991) в части: в части выводов по пунктам 2.6.1.2 и 2.8.5 решения о необходимости включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль 86 126 140 руб. и произведенным в связи с этим уменьшением убытка и доначислением налога на прибыль за 2011-2013 г.г. и НДС в сумме 15 502 705 руб., соответствующих сумм пени и штрафа; по пункту 2.8.1.4 решения о доначислении НДС в сумме 15 361 296 рублей, соответствующих сумм пени и штрафа; по пункту 3.1 решения в части привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в сумме 710 449 руб. (с учетом уточнения заявленных требований от 14.09.2017 г.).

Определением от 08.08.2017 г. суд в порядке ст.51 АПК РФ привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (далее - Управление).

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 16.10.2017 заявленные требования общества удовлетворены частично, а именно: признано недействительным, не соответствующим Налоговому кодексу Российской Федерации, принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью "Авантель Менеджмент" решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по г. от 06.09.2016 г. N 19-10/180 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (с учетом изменений, внесенных Инспекцией Федеральной налоговой службы N 30 по г. Москве письмами от 09.11.2016 г. N 19- 09/26743 и от 19.10.2016 г. N 19-09/24487 и решением Управления Федеральной налоговой службы по г. Москве от 08.02.2017 г. N 21-19/016991) в части выводов по пункту 2.6.1.2 мотивировочной части о необходимости включения в налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций за 2011, 2012 и 2013 г.г. - 86 126 140 руб. и выводов резолютивной части о соответствующем доначислении налога на прибыль организаций, пени, штрафа и уменьшении убытка, а также по пункту 2.8.5 мотивировочной части и резолютивной части о доначислении налога на добавленную стоимость на сумму 15 502 705 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, в удовлетворении остальных требований общества - отказано.

Не согласившись с принятым решением, ИФНС России N 30 по г.Москве (заинтересованное лицо), УФНС России по Москве (третье лицо) обратились с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить (в части удовлетворенных требований) в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм процессуального права, считает, что оснований для частичного удовлетворения требований Общества не имелось.

В судебном заседании представители заинтересованного, третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили отменить (в обжалуемой части) решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным.

Из материалов дела следует, что налоговый орган в ходе выездной налоговой проверки установил, что в целях исполнения обязательств застройщика в соответствии с инвестиционными договорами Общество привлекло контрагента ООО "Виан" к выполнению работ по строительству коттеджей для инвесторов. Обществом с ООО "Виан" был заключен договор строительного подряда N 3 от 24.09.2010, а также Дополнительное соглашение N 1 от 11.01.2011 (т. 5 л. 149-150, т. 6 л.1-150, т. 7 л. 1-131).

Инспекция посчитала, что ООО "Виан" не имело реальной возможности выполнить работы по строительству коттеджей для инвесторов, поскольку не обладало необходимыми для этого ресурсами, а заявитель не проявил должную степень осмотрительности при выборке контрагента. В связи с чем инспекция пришла к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в результате перечисления средств инвесторов в адрес ООО "Виан".

Поскольку указанные расходы и НДС по ним не принимались Обществом к вычету, инспекция посчитала, что перечисленные в адрес ООО "Виан" средства инвесторов не были направлены Обществом на цели, указанные в инвестиционных договорах, и являются экономией на строительстве ввиду их нецелевого использования - внереализационными доходами на основании п. 14 ст. 250 НК РФ.

Результатом такого вывода инспекции стало вменение Обществу дополнительного дохода и, как следствие, доначисление налога на прибыль в сумме 17 225 228 руб., а также НДС в размере 15 502 705 руб.

При этом, как следует из акта проверки и решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, у инспекции не имелось претензий к инвестиционным договорам, заключенным Обществом с физическими лицами. В акте проверки и решении содержание указанных договоров инспекцией не оценивалось, их правовая квалификация в качестве инвестиционных под сомнение не ставилась.

В ходе досудебного обжалования решением Управления от 08.02.2017 N 21-19/016991 (т.2 л.1-25) была изменена мотивировочная часть решения инспекции. На стр. 14-16 своего решения Управление изменило юридическую квалификацию инвестиционных договоров, заключенных Обществом с инвесторами - физическими лицами; они квалифицированы как договоры купли-продажи будущей недвижимости (т. 2 л. 14-16). Фактически, в результате указанной переквалификации Общество было признано продавцом объектов недвижимости, а физические лица - их покупателями (т. 2 л. 15). Следствием такого вывода Управления стало то, что денежные средства, полученные от физических лиц, должны теперь учитываться Обществом в качестве доходов от реализации. Затраты же, произведенные Обществом на выполнение обязательств перед физическими лицами, в том числе затраты на строительство коттеджей, являются теперь его расходами, уменьшающими доходы.

Изменив юридическую квалификацию договоров и оставив в силе выводы инспекции о деятельности ООО "Виан", Управление произвело частичную налоговую переквалификацию рассматриваемых отношений, фактически пересчитав налоговую базу и исключив расходы и НДС, уплаченные Обществом спорному подрядчику в стоимости работ по строительству коттеджей; с учетом которой Управление в резолютивной части своего решения оставило суммы доначисленных инспекцией налога на прибыль и НДС по данному эпизоду без изменения (т. 2 л. 25).

Рассмотрев апелляционные желобы суд считает их неподлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

Судом первой инстанции правильно установлено, что Общество, выполняя функции заказчика - застройщика строительства коттеджей за счет целевых средств инвесторов, не относило в расходы по налогу на прибыль стоимость работ подрядчиков и не применяло вычеты НДС по указанным работам, в том числе по работам, выполненным ООО "Виан". Данное обстоятельство подтверждается налоговыми декларациями Общества по налогу на прибыль и НДС, книгами продаж и покупок за 2011-2013 гг., которые представлялись Обществом в инспекцию, а также представлены в материалы дела (т. 3 л. 46-145, т. 4 л. 1-129, т.20л.109-126).

Поскольку Общество не включало в свои расходы стоимость работ ООО "Виан" и не применяло вычеты НДС по с четам-фактурам ООО "Виан", то выводы оспариваемого решения инспекции с учетом внесенных Управлением изменений по исключению из состава расходов Общества суммы в размере 86 126 140 руб. и соответствующем доначислении налога на прибыль, уменьшении убытка и доначислении НДС в размере 15 502 705 руб. являются неправомерными и необоснованными.

В связи с этим подлежат отклонению доводы инспекции о том, что "затраты Общества по контрагенту ООО "Виан" не могут быть учтены при определении финансового результата от деятельности Общества". Неправомерным также является довод жалобы о том, что "как в трактовке оспариваемого решения инспекции, так и в трактовке решения Управления говорится о неправомерно отнесенных на расходы затрат заявителя по взаимоотношениям с ООО "Виан"".

Инспекция, с учетом позиции Управления, не вправе исключать из состава расходов по налогу на прибыль сумму, которую Общество не учитывало в своих расходах. Однако заявитель не относил в расходы по налогу на прибыль затраты и не принимал к вычету НДС по взаимоотношениям с ООО "Виан", что подтверждается налоговыми декларациями и не опровергалось инспекцией в акте проверки и оспариваемом решении. Поэтому являются необоснованными доводы инспекции, заявляемые в апелляционной жалобе о том, что в трактовке решения инспекции якобы говорится о неправомерном отнесении затрат в расходы, неправомерном применении вычетов НДС.

В свою очередь в решении инспекции указано на доначисление дохода на сумму экономии застройщика и, как следствие, увеличение налоговой базы по налогу на прибыль и НДС. Претензий к расходной части и вычетам НДС у инспекции не было, поскольку Общество не относило затраты на расходы и не принимало к вычету НДС.

Аналогичным образом нельзя отказать в вычете той суммы НДС, которую Общество фактически не принимало к вычету.

Произведенная Управлением переквалификация инвестиционных договоров в договоры купли-продажи не влияет на тот факт, что расходы и НДС фактически учтены Обществом не были, поэтому отказывать в их признании для целей налогообложения незаконно.

Инспекцией не был установлен факт нецелевого использования Обществом средств инвесторов, перечисленных в адрес ООО "Виап", напротив, из материалов проверки следует, что средства инвесторов были фактически израсходованы на строительство коттеджей

Налоговый орган не вправе был вменять Обществу в доход (выручку) целевые средства инвесторов в размере стоимости работ ООО "Виан", по мнению налогового органа, сэкономленные Обществом ввиду их нецелевого использования. Суд первой инстанции правильно установил, что Общество указанные денежные средства не сэкономило, они были перечислены в адрес подрядчика ООО "Виан" с назначением платежа за выполненные работы, что установлено инспекцией в ходе налоговой проверки и подтверждается документами (выписками по счету).

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что в акте выездной налоговой проверки и оспариваемом решении отсутствуют подтвержденные доказательствами выводы инспекции о том, что перечисленные в адрес ООО "Виан" денежные средства использовались не по целевому назначению и в дальнейшем возвращались Обществу либо связанным с ним лицам. Налоговым органом не установлены факты взаимозависимости и подконтрольности Общества и ООО "Виан".

Напротив, инспекцией при проверке установлено, что данные денежные средства были перечислены Обществом в адрес ООО "Виан" путем перевода на банковские счета последнего и в дальнейшем со счета ООО "Виан" перечислены иным лицам (на стр. 24-28 решения инспекции, т. 1 л. 97-99).

Инспекцией установлено, что выполненные по договору с подрядчиком работы были оформлены актами о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справками о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3) (т. 7 л. 132-150, т. 8 л. 1-150, т. 9 л. 1-149, т. 10 л. 1-150, т. 11 л. 1-150, т. 12 л. 1-150, т. 13 л. 1-150, т. 14 л. 1-69), коттеджи построены, переданы инвесторам, которыми оформлено право собственности на них; фактов завышения стоимости работ проверкой установлено не было.

Из акта проверки и решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения следует, что у Инспекции не имелось претензий к инвестиционным договорам, заключенным Обществом с физическими лицами. В ходе выездной налоговой проверки Инспекция не ставила под сомнение их правовую квалификацию в качестве инвестиционных договоров и не оспаривала статус Общества как заказчика-застройщика строительства. Более того, содержание инвестиционных договоров, обстоятельства взаимоотношений в рамках них между Обществом и физическими лицами в принципе не были предметом налоговой проверки. Инспекция не опровергала факт отсутствия реализации при передаче инвесторам результата инвестиционной деятельности.

Суд первой инстанции правильно установил, что произведенная Управлением юридическая переквалификация инвестиционных договоров не подтверждена какими-либо доказательствами и обоснованными доводами. Условия инвестиционных договоров, обстоятельства их исполнения в решении Управлением не исследованы и не оценены.

Управлением указано, что "исходя из взаимоотношений Заявителя с физическими лицами по инвестиционным договорам, в соответствии с п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ N 54 рассматриваемые взаимоотношения должны квалифицироваться в качестве договоров купли-продажи недвижимого имущества, которое будет создано в будущем" (абз. 4 на стр. 15 решения Управления, т. 2 л. 15). Однако ни в решении Управления, ни в решении инспекции, ни в материалах налоговой проверки не содержится каких-либо сведений о содержании и характере взаимоотношений инвесторов с Обществом, на которые ссылается Управление. Данные взаимоотношения, как указано выше, не были предметом налоговой проверки, которая была ограничена исключительно оценкой операций между Обществом и его подрядчиками.

Таким образом, переквалификация взаимоотношений и сделок Общества с инвесторами произведена Управлением не только без оценки каких-либо доказательств, подтверждающих ее правомерность, но даже и без их сбора в ходе проверки.

При установлении в ходе налоговой проверки факта занижения налоговой базы вследствие неправильной юридической квалификации налогоплательщиком совершенных сделок и оценки налоговых последствий их исполнения налоговый орган, руководствуясь подп. 3 п. 2 ст. 45 НК РФ вправе самостоятельно осуществить изменение юридической квалификации сделок, статуса и характера деятельности налогоплательщика и обратиться в суд с требованием о взыскании доначисленных налогов (начисленных пеней, штрафов). При этом суд решает вопрос об обоснованности указанной переквалификации в рамках рассмотрения налогового спора.

При этом квалификация инвестиционных договоров в качестве договоров купли-продажи будущей недвижимости зависит от фактических обстоятельств взаимоотношений сторон и положений самих договоров. Указанным обстоятельствам ответчиком и третьим лицом оценка не дана.

Сумма доначислений определена произвольно, не подтверждена какими-либо расчётами или документами. Инспекция, доначислив заявителю выручку, посчитала стоимость работ, выполненных ООО "Виан", экономией Общества. Такое доначисление не предполагает расчёта финансового результата, то есть учета всей выручки и всех расходов Общества полученных/понесенных при строительстве поселка, поскольку средства, оплаченные ООО "Виан", считаются при таком варианте выручкой Общества, подлежащей налогообложению.

Подход Управления, при котором средства, полученные от инвесторов являются выручкой, а стоимость строительства - затратами, наоборот, требует расчёта финансового результата строительства поселка, учета всей выручки и всех затрат на строительство. Какой-либо расчет ни Управлением, ни Инспекцией не производился. Налоговые доначисления после принятия решения Управлением стали произвольными, не подтвержденными какими-либо расчётами. Они основаны исключительно на предположении, что если уменьшить все средства, полученные от инвесторов, на стоимость строительных работ, за исключением тех, которые выполнены ООО "Виан", то результат будет такой же как при варианте доначислений, произведенных Инспекцией. Такой расчёт не производило и само Общество, поскольку для целей налогообложения он не требовался. Налогооблагаемая выручка определялась в виде вознаграждения застройщика за выполнение строительного проекта, а инвестиционные взносы и стоимость строительства значения для его расчета не имели.

Изменение Управлением юридической квалификации сделок на стадии рассмотрения апелляционной жалобы лишило Общество возможности представить возражения относительно такой переквалификации, что является существенным нарушением процедуры проведения налоговой проверки и основанием для отмены решения налогового органа

Суд первой инстанции установил, что Общество было лишено возможности представить свои возражения на позицию Управления о переквалификации инвестиционных договоров в договоры купли-продажи. В соответствии с п. 14 ст. 101 НК РФ данное процессуальное нарушение является основанием для отмены судом решения налогового органа в рассматриваемой части. Это подтверждается следующим.

Согласно подп. 12 пункта 3 статьи 100 НК РФ "в акте налоговой проверки указываются документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых". В соответствии с пунктом 3.1 статьи 100 НК РФ "к акту налоговой проверки прилагаются документы, подтверждающие факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки". Аналогичные положения содержатся в пункте 3.2 Приказа ФНС России от 08.05.2015 N ММВ-7-2/189@, предусматривающем требования к содержанию описательной части Акта выездной налоговой проверки.

В соответствии с п. 6 ст. 100 НК РФ "лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение одного месяца со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям".

В настоящем деле в отношении Общества были нарушены указанные нормы НК РФ.

Кроме того. Управление не предоставило Обществу произведенные в связи с переквалификацией расчеты действительных налоговых обязательств Общества, которые Управление должно было установить, будучи последовательным в определении действительного экономического содержания операций и взаимоотношений Общества с инвесторами и подрядчиком ООО "Виан" со ссылками на первичные документы и счета-фактуры всех подрядчиков, задействованных при строительстве коттеджей. Расчет суммы затрат по налогу на прибыль и расчет суммы вычетов НДС Управление, исходя из взаимоотношений Общества со всеми подрядчиками, привлеченными к строительству коттеджей (не только по ООО "Виан"). не производило.

Между тем расчеты и расшифровка сумм доначисленных налогов относятся к материалам налоговой проверки, которые, как и иные документы, подлежат предоставлению налогоплательщику до вынесения инспекцией решения. Не имея информации о составленных Управлением расчетах сумм налоговой базы по налогу на прибыль и НДС Общества за 2011-2013 годы, о подлежащих применению вычетов НДС и сумме затрат, подлежащих отнесению в расходы по налогу на прибыль, Общество не смогло в полной мере реализовать свое право

Расчет суммы затрат по налогу на прибыль и расчет суммы вычетов НДС Управление должно было произвести исходя из взаимоотношений Общества со всеми подрядчиками, привлеченными к строительству коттеджей, а не только по подрядчику ООО "Виан". Исходя из произведенной Управлением переквалификации, такой подход в полной мере соответствовал бы принципу определения действительных налоговых обязательств Общества. Общество было лишено возможности проверить расчеты Управления, опровергнуть их, выявить в них возможные ошибки, искажения, противоречия и неточности, представить собственные контррасчеты.

Таким образом, Управление изменило объективную сторону вменяемого нарушения и произвело переквалификацию без соблюдения прав налогоплательщика, гарантированных ст. 100, 101 НК РФ (представить письменные возражения и дать свои пояснения, в том числе непосредственно тому должностному лицу налогового органа, которое вынесло решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения).

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 78 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", право налогоплательщика знакомиться с доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика, поданной на решение инспекции о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Суд первой инстанции правильно отметил, что в ситуации, когда Управление по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества установило, что выводы инспекции, изложенные в пунктах 2.6.1.2 и 2.8.5 решения, имеют неправильную квалификацию, Управление должно было отменить решение инспекции в данной части, а не отказывать в удовлетворении апелляционной жалобы Общества. Вместо этого Управление, признав ошибочность позиции инспекции, изменило мотивировочную часть его решения и произвело переквалификацию сделок таким образом, чтобы обосновать правомерность произведенных инспекцией доначислений. Очевидно, что это не соответствует целям апелляционного обжалования, направленного на обеспечение реализации прав налогоплательщика, защиту его интересов, а не на доработку, восполнение существенных пробелов налоговой проверки и приведение в порядок неправомерных и необоснованных решений нижестоящих налоговых органов.

Довод инспекции о "задвоенности" себестоимости строительства нескольких коттеджей (коттеджи N N 36-37, 44-45) был оценен и правомерно отклонен судом.

Суд первой инстанции установил, что ответчиком не были оценены следующие доводы Общества. Заявитель самостоятельно включил в налоговую базу часть поступлений по инвестиционным договорам, поскольку часть инвестиционных средств направлялась им на постройку общепоселковых объектов инфраструктуры, необходимых для функционирования коттеджного поселка (сети электроосвещения и водоснабжения, канализации, отопление, центральный тепловой пункт, асфальтирование центральных улиц и пр.). Данные объекты не были переданы в собственность инвесторов (совместную собственность), а были поставлены на баланс Общества в качестве основных средств. Поскольку объекты инфраструктуры были построены, введены в эксплуатацию, числятся на балансе Общества в качестве основных средств, то в проверяемые периоды с них начислялся и платился в бюджет налог на имущество. В подтверждение данного довода Общество представило расчет ранее включенных в налоговую базу средств, полученных от инвесторов как "нецелевое использование инвестиций" (т.2 л. 137-139, т. 14 л. 103-106, 108-109, т. 28 л.д. 79-150, т. 29 л.д. 1-3).

По мнению инспекции, данный расчет содержит ошибки, а именно "задвоенность" себестоимости по нескольким коттеджам.

Расчет финансового результата строительства коттеджей Общество впервые представило в ходе проведения налоговой проверки и рассмотрения ее материалов, в том числе в приложении N 4 к дополнительным возражениям (т. 2 л. 129, л. 137-138) и приложении N 12 к возражениям (т. 3 л. 32). Однако ни при составлении акта проверки, ни при вынесении оспариваемого решения, ни по результатам рассмотрения апелляционной жалобы Общества, инспекция и Управление не высказывали какие-либо замечания и претензии к расчету себестоимости коттеджей. Подобные претензии в отношении формирования себестоимости коттеджей NN 36-37, 44-45 инспекция заявила лишь в ходе судебного разбирательства, что является неправомерным.

Инспекция указывает, что в представленном расчете себестоимость строительства коттеджа N N 36-37 отражена в размере 13 883 446 руб., а должна составлять в два раза меньше: 6 941 723 руб. Объясняет это инспекция тем, что инвесторы А.Ю. Р. и А.С. Е. являются собственниками одного этажа двухэтажного коттеджа, и, как следствие, налогоплательщиком неверно рассчитан финансовый результат от строительства коттеджа.

Данный довод инспекции является необоснованным, противоречит фактическим обстоятельствам и не находит подтверждения в материалах дела в силу следующего. Инвесторы А.Ю. Р. и А.С. Е. не являются, как утверждает инспекция, собственниками одного этажа двухэтажного коттеджа. Оба инвестора являются собственниками целиком двухэтажного коттеджа, который находится в их совместной собственности. Другими словами, каждый из них является собственником доли двухэтажного коттеджа. Каждый из них внес собственные инвестиционные средства, что подтверждается полученными ими свидетельствами о праве собственности:

т. 5 л.14 - свидетельство о праве собственности от 30.12.2011 подтверждает Vi долю А.Ю. Р. (инвестиционный договор от 07.07.2011 N К-20-1/11);

т. 5 л.21 - свидетельство о праве собственности от 30.12.2011 подтверждает У* долю А.С. Е.(инвестиционный договор от 14.07.2011 N К-20-2/11).

Поэтому себестоимость двухэтажного коттеджа правильно следует считать в размере 6 941723 руб. + 6 941723 руб. = 13 883 446 руб. Соответственно, в представленном заявителем расчете себестоимости строительства коттеджа N N 36-37 отсутствует счетная или арифметическая ошибка. В связи с этим доводы инспекции о необходимости уменьшения в два раза себестоимости строительства данного коттеджа подлежат отклонению.

В отношении двухэтажного коттеджа N N 44-45 налоговый орган высказывает аналогичную претензию по себестоимости его строительства. По мнению инспекции, себестоимость этого коттеджа отражена заявителем дважды: в одном случае по инвестору А.А. Г. в размере 8 208 519 руб., в другом случае по инвестору Н.В.В.в размере 6 935 240 руб.

Однако налоговый орган не учитывает следующего. Данный коттедж общей площадью 284,7м2 также состоит из двух помещений, каждое из которых находится в собственности двух инвесторов: свидетельство от 01.11.2012 года подтверждает право собственности А.А. Г. на площадь 155,1-м - это помещение I (инвестиционный договор N К-44/11 от 29.09.2011). Себестоимость строительство коттеджа в данной части составила 8 208 519 руб.; свидетельство от 04.12.2012 года подтверждает право собственности К.Г. К. на площадь 129,6-м - это помещение II (инвестиционный договор N К-24-1/12 от 01.01.2012). При этом необходимо учитывать, что между К.Г. К. и Н.В. В. был заключен договор переуступки N УП-К-24-1/12 от 23.07.2012. Себестоимость строительство коттеджа в данной части составила 6 935 240 руб.

Исходя из этого, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод об отсутствии двойного отражения заявителем себестоимости строительства по коттеджу N N 44-45.

В данном случае инспекция не учитывает изначальное привлечение к строительству коттеджа двух инвесторов, в связи с чем общая себестоимость строительства складывалась из стоимости строительства долей (помещений) каждого из них.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции при рассмотрении настоящего спора правильно установлены обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, полно, всесторонне и объективно исследованы представленные доказательства в их совокупности и взаимной связи, с учётом доводов и возражений, приводимых сторонами, и сделаны выводы, соответствующие фактическим обстоятельствам и представленным доказательствам, основанные на правильном применении норм материального права.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 16.10.17г. по делу N А40-79866/17 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

В.И. Попов С.М. Мухин