Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 09АП-63639/17

г. Москва

2 февраля 2018 г.

Дело N А40-141366/17

Судья Девятого арбитражного апелляционного суда Л.Г. Яковлева,

рассмотрев в порядке упрощенного производства апелляционную жалобу АО "С-Клуб"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2017 по делу N А40-141366/17, принятое судьей Кукиной С.М. в порядке упрощенного производства,

по исковому заявлению АО "С-Клуб"

к УФАС по Астраханской области

об оспаривании постановления

без вызова сторон,

УСТАНОВИЛ:

АО "С-Клуб" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области об оспаривании постановление N 10-АД(Р)-05-17 от 13.06.2017.

Решением суда от 23.10.2017 АО "С-Клуб" отказано в удовлетворении требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, АО "С-Клуб" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции, требования удовлетворить в полном объеме.

Поступил отзыв на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке упрощенного производства, с учетом требований ст. 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации без вызова сторон.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

В соответствии с ч. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значения для дела.

Согласно ч. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет решение в полном объеме.

Как следует из материалов дела об административном правонарушении, Управление Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области вынесено постановление N 10-АД(Р)-05-17 от 13.06.2017 (далее также - постановление), в соответствии с которым АО "С-Клуб" признано виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ и ему назначен штраф в размере 100 000 руб.

Не согласившись с настоящим постановлением, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

Из материалов дела следует, что в Астраханское УФАС России (далее - Управление) поступили заявления гражданки Батаевой СЕ. (вх. N 6631 от 05.07.2016, вх. N 6863 от 11.07.2016) о получении ею 21.06.2016 в 14 часов 13 минут без её согласия на номер телефона от абонента Sclub.ru рекламного смс-сообщения следующего содержания: "В аптеках РИГЛА скидка до -15% на всё только 22 июня! sclub.ru" (далее - реклама) без предварительного согласия абонента с признаками нарушения ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.06 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе).

Решением Комиссии Астраханского УФАС России по рассмотрению дела N 96-Р-05-16 (резолютивная часть решения оглашена 12.01.2017, в полном объеме решение изготовлено 17.01.2017), возбужденного Управлением в связи с поступлением вышеуказанного заявления, реклама следующего содержания: "В аптеках РИГЛА скидка до -15% на всё только 22 июня! sclub.ru", распространенная посредством смс-рассылки 21.06.2016 в 14 часов 13 минут на номер телефона от абонента Sclub.ru признана ненадлежащей, поскольку в ней нарушены требования ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

По состоянию на 29.08.2017 указанное решение не обжаловано, не признано судом незаконным и вступило в законную силу.

В отношении АО "С-Клуб" 02.03.2017 составлен протокол N 10-АД(Р)-05-17 об административном правонарушении, состав которого предусмотрен ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ.

Протокол об административном правонарушении в соответствии с ч. 4.1 ст. 28.2 КоАП РФ составлен 02.03.2017 в отсутствие законного представителя АО "С-Клуб", надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола (исх. N 05/381/10адр от 23.01.2017 года, индивидуальный почтовый штрих-код ШПИ Национальной почтовой службы ВР551К68А).

Суд первой инстанции правомерно установил, что дело об административном правонарушении рассмотрено 13.06.2017 в отсутствие законного представителя АО "С-Клуб", надлежащим образом уведомленного о дате, месте и времени рассмотрения дела (исх. N 05/2710-10адр от 14.04.2017, индивидуальный почтовый штрих-код ШПИ Национальной почтовой службы ВР551К103С), не заявлявшего каких-либо ходатайств.

При рассмотрении административного дела Управлением установлено следующее.

С.гласно письменным пояснениям АО "С-Клуб" (вх. N 9413 от 21.09.2016) между АО "С-Клуб" и обществом с ограниченной ответственностью "Ригла" (ОГРН 1045001853093, ИНН/КПП 5008036897/500801001) (далее - ООО "Ригла") заключен договор N П-94/10 об оказании услуг от 01.11.2010 (далее - договор N П-94/10).

Согласно п. 1.1 договора N П-94/10 АО "С-Клуб" обязуется оказать ООО "Ригла" услуги по проведению определенных в соответствии с Приложениями к указанному договору СМС-рассылок.

Согласно п. 6 таблицы приложения N 35 к договору N П-94/10 АО "С-Клуб" в соответствии с условиями договора N П-94/10 обязуется осуществить 21.06.2016 отправку CMC-сообщения следующего содержания: "В аптеках РИГЛА скидка до -15% на всё только 22 июня! sclub.ru" получателям, самостоятельно определенным АО "С-Клуб".

Согласно письменным пояснениям АО "С-Клуб" (N 9413 от 21.09.2016) между АО "С-Клуб" и ЗАО "Связной Загрузка" заключен договор N Х-21/08-Р от 01.07.2008 (далее - договор N Х-21/08-Р).

Согласно п. 2 АО "С-Клуб" поручает, а ЗАО "Связной Загрузка" берет на себя обязательства по оказанию следующих услуг: осуществление передачи CMC-сообщений от АО "С-Клуб" посредством технических и программных средств ЗАО "Связной Загрузка" получателям; осуществление технического мониторинга и технической поддержки в процессе оказания услуг в рамках настоящего договора.

Таким образом, ЗАО "Связной Загрузка" осуществляет техническую передачу СМС-сообщений по заказу АО "С-Клуб". Следовательно, рекламораспространителем рекламы, в силу п. 7 ст. 3 Закона о рекламе, является АО "С-Клуб".

Согласно письменным пояснениям АО "С-Клуб" (вх. N 9413 от 21.09.2016) АО "С-Клуб" является Управляющей компанией Программы лояльности "Связной-Клуб" (далее - Программа СК), осуществляющей её развитие и управление. Программа СК - это комплекс взаимосвязанных действий и мероприятий, предоставляющих возможность физическим лицам - Участникам при совершении определенных Условиями Программы СК действиями получать бонусы при совершении покупок товаров (работ, услуг) у партнеров Программы СК. Программа СК для партнеров Программы СК является дополнительным инструментом стимулирования продаж, привлечения и удержания покупателей, улучшения финансовых результатов деятельности.

В соответствии с п.п. 6.7 Условий участия в Программе СК (https://sclub.ru/pages/regulations), вступая в Программу СК, в том числе при направлении Анкеты и прохождении Активации, а также используя в дальнейшем Карту СК Участник в соответствии со ст. 18 Федерального закона N 38-ФЗ от 13.03.2006 "О рекламе", ст. 44.1 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" также выражает свое согласие на получение от Клуба или от имени Клуба рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, электронной почты, сети Интернет, на получение от имени Клуба рассылки по сети подвижной радиотелефонной связи посредством отправки коротких текстовых сообщений (сообщений, состоящих из букв и (или) символов, набранных в определенной последовательности), включая рассылки рекламного характера, а также на получение звонков от операторов Информационного центра Программы СК, в том числе путем осуществления прямых контактов. Участник может самостоятельно в любом момент отозвать свое согласие на предусмотренные настоящим пункты виды коммуникаций посредством осуществления соответствующих настроек (приведение соответствующего переключателя в положение "выключено") в личном кабинете на Сайте Программы СК (раздел "Профиль и настройка").

Согласие на получение рекламной информации, распространяемой по электронной почте, может быть также отозвано в любой момент посредством перехода по гипертекстовой ссылке, предусмотренной в каждом сообщении электронной почты.

В соответствии с п. 3.1 Условий участия в Программе СК (https://sclub.ru/pages/regulations), после получения Карты СК до момента Активации Участнику доступно только начисление Плюсов в соответствии с настоящими Условиями Участия, учитывая акции и иные предложения Программы СК. Списание Плюсов по Карте СК возможно только после ее Активации.

Активация представляет собой заполнение Участником Анкеты (в том числе при содействии Партнера, уполномоченного Управляющей Компанией на проведение Активации), а также последующую отправку и/или сообщение Участником Управляющей Компании и/или уполномоченному Партнеру Персонального кода посредством Сайта Программы СК или в ЦМС "Связной" (при заполнении Анкеты и прохождении Активации у Партнера Связной).

В процессе Активации Управляющая Компания направляет Участнику Персональный код на номер мобильного телефона, указанного Участником при заполнении Анкеты. Участник обязан предпринять все разумные меры для предотвращения утери/кражи/изъятия информации о Персональном коде или их несанкционированного использования. Участник предупрежден и согласен с тем, что Управляющая Компания не несет ответственности за убытки, причиненные Участнику вследствие утери/кражи/изъятия информации о Персональном коде.

По техническим причинам некоторые способы Активации могут быть временно недоступны. В случае, если определенный способ Активации временно недоступен, Участник в целях Активации может воспользоваться иными способами. Подробное описание Активации определяется на Сайте Программы СК.

Совершая конклюдентные действия по Активации Карты СК и направлению Персонального кода, Участник подтверждает свое безоговорочное согласие с настоящими Условиями Участия без каких-либо изъятий или ограничений по правилам присоединения к договору (статья 428 Гражданского кодекса Российской Федерации), а также выражает свое согласие на обработку Управляющей Компанией персональных данных, указанных Участником в Анкете, соглашается с условиями информирования в соответствии с разделом "Обработка персональных данных" и подтверждает достоверность указанных в Анкете данных.

В соответствии с Условиями участия в Программе СК, гражданка Батаева СЕ. Является участницей Программы СК, поскольку 09.01.2016 гражданка Батаева С.Е. получила и активировала карту "Связной-Клуб" (N 2981909889942).

Согласно информации, предоставленной АО "С-Клуб" (N 9413 от 21.09.2016), карта "Связной-Клуб" N 2981909889942 привязана к номеру телефона.

09.01.2016 в 15:22:31 АО "С-Клуб" получен электронный запрос на регистрацию вышеуказанной карты от абонента, а 09.01.2016 в 15:25:45 АО "С-Клуб" получен электронный запрос на активацию указанной карты от абонента, в рамках которого абоненту АО "С-Клуб" направлено смс-сообщение с текстом: "163622 - kod aktivacii karty. Ukazyvaya kod, Vy soglashaetes s pravilamy uchastiya v programme Svyaznoy-Club I usloviami informirovania: https://sclub.ru/ru".

09.01.2016 года в 15:26:35 AO "С-Клуб" получен от абонента запрос на проверку кода, отправленного клиенту в смс-сообщении, в результате которого код был признан правильным и карта была активирована.

Таким образом, по мнению АО "С-Клуб", распространение АО "С-Клуб" 21.06.2016 рекламы следующего содержания: "В аптеках РИГЛА скидка до -15% на всё только 22 июня! sclub.ru" не содержит признаков нарушения ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Ст. 18 Закона о рекламе установлены требования при распространении рекламы по сетям электросвязи.

В соответствии с ч.1 ст. 18 Закона о рекламе, распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно п. 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе", Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи..

Следовательно, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя.

Однако, АО "С-Клуб" в материалы дела не представлено каких-либо доказательств того, что гражданка Батаева С.Е. была ознакомлена с правилами и условиями участия в акции, не предоставлены какие-либо доказательства получения АО "С-Клуб" согласия именно гражданки Батаевой С.Е. на получение рекламы на принадлежащий ей номер абонента.

Согласно письменным пояснениям АО "С-Клуб" (вх. N 11406 от 28.11.2016) для присоединения к Программе СК бумажная анкета не заполняется. Участник сообщает свои данные представителю АО "С-Клуб" (в данном случае, продавцу на торговой точке "Связного"). На телефон, сообщенный участником, АО "С-Клуб" высылается персональный код, который впоследствии участником сообщается представителю АО "С-Клуб" (в данном случае, продавцу на торговой точке "Связного").

Однако, представитель гражданки Батаевой С.Е. на рассмотрении дела пояснил, что гражданка Батаева С.Е. не получала и не активировала каких-либо карт АО "С-клуб" и не давала своего согласия на прием и получение рекламного сообщения на принадлежащий ей номер абонента.

Кроме того, из технических данных, предоставленных АО "С-Клуб" в материалы дела (вх. N 9413 от 21.09.2016) невозможно сделать однозначный вывод о том, что персональные данные Батаевой С.Е. и согласие на получение рекламы Батаевой С.Е. от АО "С-Клуб" получены АО "С-Клуб" именно от гражданки Батаевой С.Е.

Таким образом, комиссия пришла к выводу о том, что 21.06.2016 в 14 часов 13 минут на номер телефона от абонента Sclub.ru распространена реклама следующего содержания: "В аптеках РИГЛА скидка до -15% на всё только 22 июня! sclub.ru" без предварительного согласия абонента на получение рекламного смс-сообщения.

Согласно п.4 ст. 3 Закона о рекламе реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации признается ненадлежащей.

Таким образом, 21.06.2016 в 14 часов 13 минут АО "С-Клуб" осуществлено распространение ненадлежащей Рекламы следующего содержания: "В аптеках РИГЛА скидка до -15% на всё только 22 июня! Sclub.ru" посредством рассылки (отправки) смс-сообщения гражданке Батаевой СЕ. (заявителю), которому предоставлен абонентский номер, поскольку при распространении Рекламы нарушены требования ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе. Распространение ненадлежащей рекламы законом не допускается.

В силу ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено.

Согласно ч. 7 ст. 38 Закона о рекламе рекламораспространитель несет ответственность за нарушение требований, установленных ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе.

Согласно ч. 4 ст. 38 Закона о рекламе, нарушение рекламодателем и рекламораспространителем законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

Таким образом, АО "С-Клуб", являющееся рекламораспространителем рекламы, нарушило ч. 1 ст. 18 законодательства о рекламе, совершив административное правонарушение, состав которого предусмотрен ч.1 ст. 14.3 КоАП РФ.

В силу ч. 3 ст. 211 АПК РФ в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что решение административного органа о привлечении к административной ответственности является законным и обоснованным, суд принимает решение об отказе в удовлетворении требования заявителя.

Арбитражный апелляционный суд, оценив доказательств по делу в совокупности, полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Решение суда законно и обоснованно.

Руководствуясь ч. 3 ст. 229, ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23.10.2017 по делу N А40-141366/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу АО "С-Клуб" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Судья

Л.Г. Яковлева