Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 09АП-62411/17

г. Москва

01 февраля 2018 г.

Дело N А40-151833/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Лепихина Д.Е.,

судей:	Марковой Т.Т., Суминой О.С.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Мосэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-151833/17, принятое судьей А.Б. Поляковой (17-1337)

по заявлению ПАО "Мосэнергосбыт"

к Московскому УФАС России,

третье лицо: ООО "Регион-СТ",

об оспаривании решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Конюшкевич Л.Ю. по дов. от 10.11.2017;
от заинтересованного лица:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 26.12.2017;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Мосэнергосбыт" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Московского УФАС России (далее - антимонопольный орган) от 13.07.2017 по делу N 1-10-656/77-17.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 заявление общества оставлено без удовлетворения.

С таким решением не согласилось общество и обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества поддержал доводы жалобы, представитель антимонопольного органа поддержал оспариваемый судебный акт.

Дело рассмотрено в порядке ч.5 ст.156 АПК РФ в отсутствие представителей третьего лица (ООО "Регион-СТ").

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ.

Апелляционный суд, выслушав представителей общества и антимонопольного органа, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что оспариваемое решение подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения по следующим основаниям.

В части оспариваемого решения.

Решением от 13.07.2017 антимонопольный орган установил в действиях общества наличие нарушений ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившихся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ города Москвы путем нарушения порядка определения объема потребления электрической энергии и расчета стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом ООО "Регион- СТ", расположенным по адресу: город Москва, Варшавское шоссе, дом 39Б, строение 1.

Как правильно установлено судом первой инстанции, общество применительно к п.1 ч.1 ст.5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке реализации электрической энергии в пределах административных границ на территории города Москвы.

Следовательно, на него распространяются запреты, установленные ч.1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Правоотношения между обществом и ООО "Регион-СТ" урегулированы договором энергоснабжения от 30.11.2006 N 77911467.

Учет потребленной электрической энергии производится на основании данных прибора учета N 05547132.

По результатам проведения 26.08.2016 проверки были выявлены следующие нарушения: отсутствие пломб энергосбытовой организации на трансформаторах тока, неверный сбор схемы, ненадлежащий вид токовых концов вторичной коммуникации.

В силу п.2 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Правила N 442) зафиксированные нарушения относятся к безучетному потреблению электрической энергии.

По результатам проведенной проверки на основании п.176 Правил N 442 обществом был составлен акт о неучтенном потреблении электрической энергии от 26.08.2016 N 23Ю-044469-036.

Порядок определения объема безучетного потребления электрической энергии установлен п.195 Правил N 442 и определяется с применением расчетного способа, предусмотренного пп. "а" п. 1 приложения N 3 к упомянутым Правилам.

Общество на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, выставило в адрес абонента предварительный счет от 06.09.2016 N 1 на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии объектом на сумму 3 753 071, 03 руб.

В последующем в адрес потребителя был выставлен окончательный счет от 06.12.2016 N 86 на оплату стоимости безучетного потребления электрической энергии на сумму 3 831 774,51 руб.

Как правильно установлено судом первой инстанции, в силу п.п. 194 и 195 Правил N 442 количество часов в определенном в соответствии с п.195 названных Правил периоде времени, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, может составлять не более 8 760 часов.

Таким образом, количество часов функционирования хозяйствующего субъекта (с учетом часов фактического потребления электрической энергии) может быть менее 8760 часов.

Общество указывает на то, что оно законно и обоснованно, на основании п.195 Правил N 442 и п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним при определении количества часов в периоде времени безучетного потребления применяло 24 часа в сутки, а не количество часов работы токоприемников потребителя.

Указанный довод подлежит отклонению по следующим основаниям.

В приложении N 2 к договору энергоснабжения стороны согласовали количество часов работы токоприемников, расположенных на объекте, 10 ч/22дн. (том 2 л.д 7).

Отступление от согласованного порядка, при этом в значительной мере ухудшающее положение более слабой стороны в правоотношении (абонента), не соответствует условиям заключенного договора.

В рассматриваемом случае положения договора энергоснабжения не противоречат п.195 Правил N 442, п/п "а" п. 1 приложения N 3 к ним.

Кроме того, из п.84 Правил N 442 прямо следует, что стоимость объема безучетного потребления рассчитывается с учетом условий договора.

Вопреки доводам общества из п.1 приложения N 3 к Правилам N 442 безусловно не следует, что при определении объема безучетного потребления поставщиком к расчету автоматически подлежит принятию количество часов потребления в размере 24 часа в сутки.

Учитывая изложенное, оснований для несоблюдения обществом договорных условий в рассматриваемом случае не имелось.

Довод общества о том, что ограничение в количестве часов безучетного потребления электроэнергии, не превышающего 8 760 часов, предусмотрено для случаев, когда период безучетного потребления электроэнергии превышает один год, нормативно не обоснован.

Такая позиция связана с неправильным толкованием положения абзаца 3 п.195 Правил N 442.

Таким образом, как правильно полагет антимонопольный орган, количество часов безучетного потребления электрической энергии объектом было необходимо принимать исходя из произведения количества суток в период безучетного потребления и количества часов в период безучетного потребления, согласованного в приложении N 2 к договору энергоснабжения.

Неверное определение объема безучетного потребления привело к неверному расчету стоимости безучетного потребления абонентом электрической энергии, что, очевидно, нарушает права последнего и приводит к значительному ухудшению его положения за счет безосновательного увеличения размера стоимости безучетного потребления.

На основании изложенного суд соглашается с выводом антимонопольного органа о нарушении обществом запретов, установленных ч. 1 ст.10 Закона о защите конкуренции.

Порядок принятия оспариваемого решения антимонопольным органом не нарушен.

Таким образом, оснований для отмены оспариваемого решения не имеется.

Выданное на оснвоании законного решения предписания также является законным и не подлежит отмене в судебном порядке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч.4 ст.270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 29.09.2017 по делу N А40-151833/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Е. Лепихин

Судьи

Т.Т. Маркова О.С. Сумина