Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 09АП-67964/17

г. Москва

02 февраля 2018 г.

Дело N А40-133954/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, Д.В. Каменецкого,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу АО "Партнер Бизнес Групп"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 29.11.2017 по делу N А40-133954/17 судьи Немовой О.Ю. (72-1063)

по заявлению АО "Партнер Бизнес Групп"

к ФАС России

третьи лица: 1) ГУП "Московский метрополитен",

2) УФАС по Москве

при участии:

от заявителя:	Бондаренко А.В. по дов. от 15.01.2018;
от ответчика:	Кочуров И.С. по дов. от 11.12.2017;
от третьих лиц:	1) не явился, извещен; 2) не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

По уточненным требованиям, принятым судом в порядке ст. 49 АПК РФ, АО "Партнер Бизнес Групп" (далее - заявитель, общество) обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании решения Федеральной антимонопольной службы (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об АО "Партнер Бизнес Групп" в виде Приказа ФАС России "О включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридический лиц" от 23.05.2017 г. N 667/17, о признании незаконными действий Федеральной антимонопольной службы России по внесению информации (сведений) об Акционерном обществе "Партнер Бизнес групп" в реестр недобросовестных поставщиков, а также об обязании ФАС России исключить информацию (сведения) об АО "Партнер Бизнес Групп" из реестра недобросовестных поставщиков.

Решением суда от 29.11.2017 Арбитражный суд города Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, просит отменить решение и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ФАС России в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, участвующих в деле, извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, ГУП "Московский Метрополитен", Организатор) 27.12.2016 обратилось в Московское УФАС России с заявлением о внесении в реестр недобросовестных поставщиков информации об АО "Партнер Бизнес Групп" по причине уклонения последнего от заключения контракта по итогам проведения запроса котировок в электронной форме на право заключения договора на разработку проектной документации по замене ограждений открытого участка на перегоне "Измайловская-Партизанская" (реестровый N 31604337070), ввиду непредоставления в указанный срок банковской гарантии, соответствующей документации о закупке.

Московское УФАС России 20.01.2017 вынесло заключение по делу N 2-19- 1973/77-17, которым рекомендовало включить сведения о Заявителе в реестр недобросовестных поставщиков в соответствии со ст. 5 ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), Постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

В соответствии с Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" Московское УФАС России 27.01.2017 направило в ФАС России указанное заключение, и Приказом ФАС России от 23.05.2017 N 667/17 сведения о Заявителе внесены в Реестр недобросовестных поставщиков.

Полагая, что сведения о заявителе внесены в Реестр недобросовестных поставщиков незаконно, заявитель обратился в суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции исходил из следующего.

В контексте ч. 2 ст. 5 Закона о закупках уклонение лица от заключения договора является основанием для включения сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

При закупке товаров, работ, услуг заказчикам необходимо руководствоваться Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Законом о защите конкуренции и собственным Положением о закупках.

Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, положением о закупках товаров, работ, услуг заказчика (далее -Положение о закупках), а также документацией о закупке в совокупности.

Подпунктом 43.5 пункта 43 Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд Государственного унитарного предприятия города Москвы "Московский ордена Ленина и ордена Трудового Красного Знамени метрополитен имени В.И.Ленина" установлено, что по результатам оценки и сопоставления предложений Закупочная комиссия принимает решение о выборе победителя.

Согласно протоколу рассмотрения и оценки заявок от 28.11.2016 N 4137584, 31604337070/1, Заявитель признан победителем запроса котировок (30.11.2016 протокол размещен на официальном сайте государственных закупок (http://zakupki. gov.ru).

Согласно п. 3.14.2. Закупочной документации Заказчик в течение трех рабочих дней со дня подписания протокола передает победителю запроса котировок проект договора, который составляется путем включения условий исполнения договора, предложенных победителем, в проект договора, прилагаемый к документации о закупке.

Во исполнение требований документации Заказчиком 01.12.2016 посредством функционала электронной торговой площадки передан АО "Партнер Бизнес Групп" проект договора.

В соответствии с п. 3.14.4. Закупочной документации победитель закупки в течение пяти рабочих дней со дня направления ему проекта договора направляет оператору электронной площадки проект договора, а также одновременно документ, подтверждающий обеспечение исполнения договора, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора.

В п. 2 "Информационной карты" Закупочной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения договора в размере 5 % от начальной (максимальной) цены договора. При этом в качестве обеспечения установлено два способа:

- банковская гарантия, оформленная в соответствии с п. 3.15 раздела 1 документации;

- денежные средства, вносимые на счет заказчика по реквизитам, указанным в проекте договора.

Согласно 3.15.4 Закупочной документации банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным статьями 368-379 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также иным требованиям нормативно-правовых документов Российской Федерации. Банковская гарантия должна соответствовать требованиям, установленным документацией о закупке (в том числе проектом договора).

В соответствии с п. 3.15.6 Закупочной документации банковская гарантия должна быть действительна в течение срока исполнения обязательств по договору Победителем аукциона, плюс не менее чем 60 (шестьдесят) дней (если больший срок не установлен проектом договора). Срок действия банковской гарантии исчисляется с 21 дня после размещения протокола запроса котировок на сайте, указанном в пункте 3 раздела 2 "Информационная карта аукциона" настоящей документации.

Аналогичное требование установлено Заказчиком в пункте 7.3 Проекта договора, согласно которому срок обеспечения исполнения Договора, предоставляемого Подрядчиком, должен превышать не менее чем на 60 (шестьдесят) календарных дней срок исполнения обязательств по Договору Исполнителем.

Согласно п. 3.1. проекта Договора подрядчик производит выполнение работ в течении 60 календарных дней с даты заключения договора.

Срок действия банковской гарантии должен составлять 120 календарных дней, а, учитывая тот факт, что срок исчисляется с 21-го дня после размещения протокола на сайте, банковская гарантия должна быть действительна до 20.04.2017, исходя из общих правил исчисления сроков, закрепленных гражданским законодательством.

В данном случае АО "Партнер Бизнес Групп" 07.12.2016 предоставило подписанный со своей стороны договор, а также банковскую гарантию от 07.12.2016 N БГ-84683/2016, выданная ПАО "АКБ "Держава", согласно тексту которой она вступает в силу с 08.12.2016 и действует по 20.03.2017 включительно.

Как правильно установил суд первой инстанции, срок действия банковской гарантии, предоставленной обществом, меньше требуемого срока на месяц, что не позволяет прийти к выводу о том, что победитель запроса котировок представил в установленный срок все требуемые документы для заключения контракта.

Заявитель в обоснование своей позиции также ссылается на то, что ему не было известно о неправильном указании сроков банковской гарантии.

Отклоняя данный довод, суд первой инстанции правомерно указал на то, что требования, относительно сроков банковской гарантии были установлены документацией о закупках, и проектом договора, соответственно данная информация не была конфиденциальной. При этом заказчиком указан однозначный расчет срока действия представленной банковской гарантии без возможности иного толкования таких требований либо их разночтений.

Таким образом, добросовестным исполнением обязанности по представлению совместно с подписанием договора обеспечения исполнения контракта являлось бы представление Заявителем банковской гарантии, срок действия которой истекал не ранее 20.04.2017.

Общество, подав заявку на участие в данном запросе котировок, согласилось с условиями его проведения, поэтому, предоставляя документы для заключения договора, Общество с максимальной осмотрительностью должно было проверять все документы, направляемые для заключения договора.

Как следует из п. 3.14.6. Закупочной документации, в случае если проект договора был направлен победителю, а победитель не представил Заказчику в течение 5 (пяти) рабочих дней со дня направления ему проекта договора, подписанный с его стороны договор, а также обеспечение исполнения договора в случае, если Заказчиком было установлено требование обеспечения исполнения договора, такой участник закупки признается уклонившимся от заключения договора.

При этом нормами Закона о закупках не предусмотрена обязанность Заказчика принять какой-нибудь конкретный акт о признании лица уклонившимся от заключения договора либо иным образом уведомить общество о несоответствиях в представленных последним документах.

Ссылки Заявителя на невозможность признания банковской гарантии недействительной в соответствии с Постановлением Высшего Арбитражного Суда от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" обоснованно отклонены судом первой инстанции, поскольку согласно Положению о закупках и Аукционной документации предоставление обеспечения исполнения обязательств является обязательным условием заключения договора.

Победитель обязан предоставить надлежащее обеспечение исполнения обязательств в соответствии с требованиями законодательства, аукционной документации и потребностями Заказчика при подписании договора.

Представление же банковской гарантии, не соответствующей данным требованиям приравнивается к непредставлению обеспечения исполнения договора.

Реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере закупок, а следовательно, является механизмом защиты заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Согласно положениям действующего гражданского законодательства Российской Федерации, предпринимательская деятельность осуществляется лицом на свой риск и под свою ответственность.

Основанием для включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков является такое уклонение лица от заключения договора, которое предполагает его недобросовестное поведение: совершение им действий (бездействия) в противоречие требованиям закона, в том числе приведших к невозможности его заключения с этим лицом как с признанным победителем закупочной процедуры.

При этом, уклонение от заключения договора может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий или бездействия, осуществленных с указанной целью, так и в их совершении по неосторожности, когда участник открытого запроса предложений по небрежности не принимает необходимых мер по соблюдению норм и правил, необходимых для заключения договора, то есть создает условия, влекущие невозможность его подписания.

Названный правовой подход наиболее полно обеспечивает соблюдение баланса частных и публичных интересов и направлен на защиту заказчика как стороны с наибольшим объемом публично-правовой ответственности в части исполнения договора.

Принимая решение об участии в торгах, и подавая соответствующую заявку, хозяйствующий субъект несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных законом, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого закона, в том числе приведших к невозможности заключения договора с ним как с лицом, признанным победителем.

В настоящем случае заявитель не принял все возможные и зависящие от него меры для соблюдения норм и правил действующего законодательства, не проявил необходимой внимательности и осмотрительности при получении и представлении банковской гарантии.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.11.2017 по делу N А40-133954/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова Д.В. Каменецкий