Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2018 г. N 09АП-66290/17

г. Москва

01 февраля 2018 г.

Дело N А40-105617/17

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Гончарова В.Я., Фриева А.Л.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ГБОУ "Инженерно-Техническая школа имени дважды Героя Советского Союза П.Р. Поповича" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2017 по делу N А40-105617/17, принятое судьей Романовым О.В. (43-959),

по иску Государственного бюджетного образовательного учреждения города Москвы " Инженерно-техническая школа имени дважды Героя Советского Союза П.Р. Поповича " (ОГРН 1157746570618)

к ООО " КапРемСтрой79 " (ОГРН 1147746223382)

о взыскании 818 030 руб. 73 коп. - неустойки

при участии в судебном заседании:

от истца: Глашкина Т.С. по доверенности от 26.01.2018 г.,

от ответчика: Козлова Е.Н. по доверенности от 17.10.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Государственное бюджетное образовательное учреждение города Москвы "Инженерно-техническая школа имени дважды Героя Советского Союза П.Р. Поповича" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО " КапРемСтрой79 " о взыскании неустойки в размере 818 030 руб. 73 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2017 по делу N А40-105617/17 в удовлетворении иска оказано.

Не согласившись с принятым решением, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, иск удовлетворить.

Заявитель жалобы указывает, что работы в полном объеме не выполнены, завышение стоимости и объемов работ ответчиком документально не подтверждено.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал, просил ее удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение оставить без изменения.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, выслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 18 июля 2016 года между ГБОУ Инженерно-техническая школа (Заказчик) и ООО "КапРемСтрой79" (Подрядчик) был заключен Контракт N 16ПД13/ИТШ/ТЕКРЕМ-16 на выполнение работ по текущему ремонту на объектах ГБОУ Инженерно-техническая школа по адресам: г. Москва, ул. Академика Ильюшина, д. 16, г. Москва, Малый Коптевский пр., Москва, ул. Усиевича, Д.31А, г. Москва, ул. Черняховского, д.15, корп.3.

Согласно п. 1.1 Контракта Подрядчик обязуется по заданию Заказчика выполнить работы по текущему ремонту на Объекте (Объектах), указанном (указанных) в Графике производства работ, в соответствии с Техническим заданием, иными условиями Контракта и передать результаты работ в сроки, установленные Графиком производства работ настоящего Контракта, а Заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных Контрактом.

Согласно п.3.1. Контракта Подрядчик производит выполнение Работ с момента заключения Контракта по 15 августа 2016 года.

В соответствии с п.2.1. Контракта Цена Контракта составляет 9 145 273,16 руб., в том числе НДС -18 процентов, 1 395 041,67 руб.

В нарушение условий Контракта работы на дату завершения работ, установленную Контрактом - 15 августа 2016 года - Подрядчиком не выполнены, результаты работ Заказчику не сданы.

Истец указывает, что факт выполнения Подрядчиком работ не в полном объеме подтверждается актом невыполненных работ от 15.08.2016 г., актами контрольного обмера выполненных работ от 24.08.2016 г., 16.09.2016 г., 23.09.2016 г. и 02.11.2016 г., а также актами КС-2 от 13.10.2016 г и 17.10.2016 г., письмом от 17.08.2016 г. (ответ на письмо Подрядчика N 14/17/ТК/И-т от 16.08.2016 г.), требованиями (претензиями) N N 1-5, 8-9, 11-12, 16-17 об уплате неустоек (штрафов, пеней), уведомлением N 1 от 31.10.2016 г о реализации права об удержании неустоек (штрафов, пеней), уведомлением N 2 от 14.02.2017 г. - требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Таким образом, по мнению истца, в нарушение условий Контракта работы в установленные сроки Подрядчиком не выполнены, сроки выполнения работ нарушены.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, указал следующее.

В соответствии со ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями договора, односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В силу ст. 718 ГК РФ заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно ч. 1 ст. 406 ГК РФ, кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Частью 3 ст. 405 ГК РФ установлено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии со ст. 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обстоятельства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Согласно ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Неустойка одновременно является способом обеспечения обязательства и одной из форм гражданско-правовой ответственности.

Основанием для применения неустойки является факт неправомерного поведения стороны в обязательстве.

В соответствии с Техническим заданием, являющимся приложением N 1 к контракту, и сметами ответчик в рамках контракта N 16ПД13/ИТШ/ТЕКРЕМ16, выполнял работы по 4 адресам: г. Москва, ул. Усиевича, д. 31А, г. Москва, Малый Коптевский пр., д. 3, г. Москва, ул. Академика Ильюшина, д. 16, г. Москва, ул. Черняховского, д. 15, корп. 3.

В итоге работы, предусмотренные указанным контрактом, были выполнены ответчиком в полном объеме и надлежащим образом, сданы Заказчику для приемки и оплаты, причем по адресам г. Москва, ул. Усиевича, д. 31 А, г. Москва, ул. Черняховского, д. 15, корп. 3 работы выполнены на большую сумму, чем предусмотрено контрактом, а по адресам г. Москва, Малый Коптевский пр., д. 3, г. Москва, ул. Академика Ильюшина, д. 16 работы выполнены на меньшую сумму, чем предусмотрено контрактом.

Всего ответчик выполнил: г. Москва, ул. Усиевича, д. 31А на сумму 1 502 433,45 руб. (по смете 1 232 759,53 руб.), г. Москва, Малый Коптевский пр., д. 3 на сумму 5 346 823,54 руб. (по смете 5 564 976,18 руб.), г. Москва, ул. Академика Ильюшина, д. 16 на сумму 1 693 214,45 руб. (по смете 1 778 366,97 руб.), г. Москва, ул. Черняховского, д. 15, корп. 3 на сумму 660 841,64 руб. (по смете 569 170,46 руб.)

При этом объем работ в аукционных сметах изначально был завышен Истцом, а также Заказчиком ошибочно были включены в сметы некоторые расценки, в том числе по соглашению сторон часть расценок были исключены вовсе, заменены на другие расценки и т.д.

Так, например, по адресу ул. Академика Ильюшина, д. 16 в смете в подразделе "потолки-76,4м2" Заказчиком дважды были учтены работы по окраске (п. 30 и п. 31), о чем сам истец сообщил ответчику в письме от 08.09.2016 г.

Или, в этой же смете в подразделе "потолки-786,8м2" был завышен объем по расценке "окрашивание ранее окрашенных поверхностей потолков водоэмульсионными составами, ранее окрашенных известковой или клеевой краской с расчисткой старой краски до 35%" практически в 2 раза (в смете-786,8 кв.м., фактически необходимо окрасить 416 кв.м.).

Ответчик выполнил работы в необходимом истцу объеме для достижения конечного результата, который Заказчик использует по назначению.

Однако, истец в нарушение условий контракта перечислил ответчику за выполненные работы 7 964 468,53 руб., а в уведомлении N 1 от 31.10.2016 г. о реализации права на удержание из оплаты по контракту неустоек (штрафов, пеней), Заказчик сообщил Истцу об удержании по п. 7.4 контракта штрафа в сумме 457 263,66 руб. (из оплаты счета N 244/16/8), по п. 7.3 контракта пени в сумме 81 423,73 руб. (из оплаты счета N 244/16/8), пени в сумме 3914,54 руб. (из оплаты счета N 244/16/8/2), пени в сумме 12212,24 руб. (из оплаты счета N 244/16/8/1), пени в сумме 224,89 руб. (из оплаты счета N 244/16/8/3), всего 555039,06 руб.

В соответствии с п. 2.9 контракта при наличии претензионных требований к Подрядчику в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, Заказчик вправе произвести оплату по Контракту за вычетом соответствующего размера неустойки (штрафа, пени). Заказчик направляет Подрядчику уведомление о реализации им своего права на удержание из оплаты по Контракту сумму неустойки (штрафа, пени).

Согласно п. 7.4 контракта, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом (в том числе гарантийного обязательства). Размер штрафа устанавливается в размере 457263,66 руб.

Однако удержание истцом штрафа в сумме 457 263,66 руб. является незаконным и необоснованным, поскольку все работы выполнены ответчиком надлежащим образом, а завышение истцом объема работ и другие недостатки сметной документации не образуют вины ответчика, исключают какую-либо ответственность ООО КапРемСтрой79".

В силу п. 7.3 контракта, в случае просрочки исполнения обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка РФ от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком, и определяется по формуле: П=(Ц-В)хС".

За просрочку исполнения обязательств истец уже удержал неустойку (пени): г. Москва, Малый Коптевский пр., д. 3 (за 66 календарных дней просрочки - 81423,73 руб.), г. Москва, ул. Академика Ильюшина, д. 16 (за 62 календарных дня просрочки - 3914,54 руб.), г. Москва, ул. Усиевича, д. 31А (за 62 календарных дня просрочки - 12212,24 руб.), г. Москва, ул. Черняховского, д. 15, корп. 3 (за 62 календарных дня просрочки - 224,89 руб.)

Но впоследствии истец в уведомлении N 2 от 14.02.2017 г. об уплате неустоек (штрафов, пеней) указал на "ранее допущенные ошибки при расчете неустойки" и с учетом уже удержанной пени за просрочку исполнения обязательств просил Ответчика уплатить дополнительно пени за просрочку исполнения обязательств в размере 818 030,73 руб. При этом изменилось и количество дней просрочки: по адресам г. Москва, ул. Академика Ильюшина, ул. Усиевича, ул. Черняховского - 59 дней (с 16.08 по 13.10), по адресу г. Москва, Малый Коптевский, д. 3 - 63 дня (с 16.08.2016 г. по 17.10.2016 г.), хотя в уведомлении N 1 был указан аналогичный период просрочки, причем сам Заказчик пишет, что по трем адресам работы выполнены 13.10.2016 г., а по одному адресу - 17.10.2016 г., т.е. даты 13 октября и 17 октября соответственно не должны быть включены в расчет пени.

Кроме того, при расчете суммы просрочки по двум адресам истец из суммы выполненных ответчиком работ вычитает стоимость выполненных ответчиком по состоянию на 15.08.2016 г. работ, но только истец вместо стоимости сметы берет стоимость фактически выполненных ответчиком работ на большую сумму, чем предусмотрено сметой.

Кроме того, 21.07.2016 г. ответчик передал истцу письмо от 19.07.2016 г. с просьбой выполнить встречные обязательства - предоставить техническую (проектную) документацию с указанием, что и в каких конкретно помещениях нужно сделать, ведомость отделки и т.д., причем п. 5.4.1 контракта обязывает ответчика выполнять работы в соответствии с проектной документацией.

Так, например, в аукционной смете по адресу г. Москва, ул. Черняховского, д. 15, корп. 3 были предусмотрены работы по "разборка кладки стен из кирпича простых" в объеме 1,5-м, "установка оконных блоков из ПВХ-профилей теплозащитные, одинарной конструкции, остекленные двухкамерными стеклопакетами" в объеме 5,98-м и др., но где и в каких помещениях нужно выполнять эти работы непонятно, т.е. какую конкретно стену нужно разобрать и где необходимо установить оконный блок неизвестно. Аналогичная ситуация и по другим адресам.

В итоге, ни по одному из адресов истец так и не предоставил ответчику техническую документацию, а потому ответчик на основании п. 5.4.15 контракта выполнял устные указания представителей истца, которые зачастую противоречили друг другу, что увеличивало время выполнения работ.

Ответчик 08 августа 2016 года в соответствии с п. 5.4.8 контракта передал истцу письмо о приостановлении работ по контракту ввиду отсутствия технической документации. При этом ответчик получил от истца техническую документацию лишь 19.08.2016 г. (при сроке выполнения работ по контракту до 15.08.2016 г.).

Другими словами, только недобросовестное поведение истца привело к незначительной просрочке выполнения ответчиком работ по контракту.

Кроме того, решением комиссии УФ АС по г. Москве от 31.03.2017 г. истцу отказано во включении ответчика в реестр недобросовестных поставщиков, данное решение не обжаловано сторонами. В этом решении установлено также, что "08.08.2016 г. в связи с непредоставлением Заказчиком технической документации - то есть в связи с созданием препятствий со стороны Заказчика к выполнению Подрядчиком своих обязательств по Контракту - Подрядчик приостановил выполнение работ по Контракту, о чем Заказчику было направлено письмо (исх. N 8/07/ТК/И-т от 08.08.2016)" и "по состоянию на 20.02.2017 г. Подрядчиком не выполнены в полном объеме работы по текущему ремонту на сумму 393537,20 руб., согласно информации, представленной Заказчиком".

Кроме того, Заказчик не обращался к Подрядчику с требованиями о выполнении каких-либо невыполненных до момента истечения срока действия контракта работ либо устранения недостатков работ, поскольку все работы были выполнены качественно и надлежащим образом.

В силу п. 6.1 (утратил силу с 01.01.2017 г.) ст. 34 ФЗ от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в 2015 и 2016 годах в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней). При этом в п. 7.24 контракта также указано, что в 2016 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством РФ, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

В постановлении Правительства РФ от 14.03.2016 г. N 190 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2016 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" (утратило силу с 01.01.2017 г.) указано, что заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 или 2016 годах исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств (п. 1); списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в п. 1 настоящего постановления, осуществляется по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 и (или) 2016 годах в соответствии с ч. 1.1. ст. 95 ФЗ 3 44-ФЗ (п. 2); предоставление отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) осуществляются заказчиком в следующем порядке: а) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) не превышает 5 процентов цены контракта, заказчик осуществляет списание неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней); б) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 5 процентов цены контракта, но составляет не более 20 процентов цены контракта, заказчик: предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; осуществляет списание 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) при условии уплаты 50 процентов неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года; в) если общая сумма неуплаченных неустоек (штрафов, пеней) превышает 20 процентов цены контракта, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неуплаченных сумм неустоек (штрафов, пеней) до окончания текущего финансового года (п. 3); заказчик уведомляет в письменной форме поставщика (подрядчика, исполнителя) о предоставлении отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществлении списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) (п. 4).

Таким образом, ответчик выполнил работы в необходимом истцу объеме для достижения конечного результата, который Заказчик использует по назначению, т.е. недовыполненных/ неоконченных работ нет, а завышение истцом объема работ и другие недостатки сметной документации не образуют вины ответчика. При правильном расчете максимальный размер пени (цена иска Истца) по всем 4 адресам составляет 300 369,64 руб. (37358,98 + 11164,76 + 367,84 + 251478,06), т.е. менее 5% цены контракта, а потому Заказчик в силу закона и условий контракта должен был списать неустойку (пени).

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, оснований для их переоценки не усматривает, в связи с чем доводы заявителя жалобы отклоняются.

Учитывая изложенное, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи с чем апелляционная жалоба по изложенным в ней доводам является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266-268, 269 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 24.10.2017 по делу N А40-105617/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров А.Л. Фриев