Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 09АП-70204/17

г. Москва

05 февраля 2018 г.

Дело N А40-151514/17

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу АО "ОТП Банк"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2017 по делу N А40-151514/17, принятое И.А. Блинниковой (шифр судьи 120-1288)

по заявлению АО "ОТП Банк"

к УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) АО "Загрузка"; 2) ПАО "МТС"

о признании недействительным решение от 06.04.2017 г. по делу N 3-18-39/77-17,

при участии:

от заявителя:	Ступников А.А. по доверенности от 07.11.16;
от заинтересованного лица:	Сидорова Я.И. по доверенности от 26.12.17;
от третьего лица:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Акционерное общество "ОТП Банк" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решение от 06.04.2017 г. по делу N 3-18-39/77-17, вынесенного Управлением федеральной антимонопольной службы по г.Москве.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.11.2017 в удовлетворении требований заявителя отк5азано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить в связи с неполным выяснением обстоятельств имеющих значение для дела, неправильным применением норм материального права, считает, что оснований для отказа в удовлетворении требований не имелось.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным.

Представители антимонопольного органа поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, извещены надлежащим образом, своевременно.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268, 271 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Срок на обжалование ненормативных актов, установленный п. 4 ст. 198 АПК РФ заявителем не пропущен.

Из материалов дела следует, 16.11.2016 (вх. 50018) в Московское УФАС России поступило заявление физического лица по факту поступления на номер мобильного телефона смс-сообщения рекламного характера без предварительного согласования последнего на его получение. По результатам рассмотрения Московское УФАС России распространенная реклама признана нарушение требований ч. 1 ст. 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" ввиду ее распространения посредством телефонной связи без предварительного согласия абонента на ее получение.

По результатам рассмотрения антимонопольным органом вынесено Решение по делу N 3-18-39/77-17 от 06.04.2017.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Арбитражный суд города Москвы с настоящим заявлением.

Отказывая заявителю в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу ч. 1 ст. 33 Федерального закона от 13.03.2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный надзор за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе:

1) предупреждает, выявляет и пресекает нарушения физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе;

2) возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

26.10.2016 в 14:03 на номер мобильного телефона подателя жалобы от отправителя "ОТР" поступило sms-сообщение следующего содержания: "30000 rub. Bez 15 minut Vashi! Neobhodim tol'ko Pasport RF I 3 SNISLS. Individual'noe predlozhenie deistvuet do 01/01/2017 Podrobnee 88001005555, +7- 495-332-26-10, +7-499-744-63-30. Promokod: KH2022006 OTP Bank".332-26-10, +7-499-744-63-30. Promokod: KH2022006 OTP Bank".

Факт поступления упомянутого сообщения на номер телефона подателя жалобы подтверждается фотографией экрана мобильного телефона, представленной в материалы дела, детализацией телефонных переговоров по спорному телефонному номеру за 26.10.2016, а также не оспаривается заявителем (ч. 3.1 ст. 70 АПК РФ).

При этом, как следует из материалов дела и достоверно установлено антимонопольным органом, распространение спорного sms-сообщения было осуществлено на основании последовательно заключенных договоров, а именно договора N D140755812 от 08.12.2014 между ПАО "МТС" и АО "Связной Загрузка", а также договора N А-15/16р от 29.02.2016 между АО "Связной Загрузка" и обществом "ОТП Банк".

В соответствии с п.1 ст. 3 Закона о рекламе, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

Ссылаясь на незаконность оспариваемого акта, заявитель указывает на персонифицированный характер распространенного сообщения, его адресованность конкретному лицу, что, по утверждению заявителя, проистекает из наличия в сообщении словосочетания "индивидуальное предложение".

Под неопределенным кругом лиц применительно к Закону о рекламе следует понимать тех лиц, которые не могут быть заранее определены в качестве получателей рекламной информации.

Наличие в тексте информационного сообщения словосочетания "индивидуальное предложение" об отсутствии у такого сообщения рекламного характера не свидетельствует, поскольку термин "индивидуальный" происходит от слова "индивид" - человек, личность, единичный представитель человеческого рода, а потому использованное заявителем словосочетание "индивидуальное предложение" предполагает предложение, сделанное банком в отношении конкретного лица.

Вместе с тем, оценивая текст спорного сообщения, следует признать, что такое сообщение носит абстрактный и неконкретизированный характер, ввиду чего сделать однозначный вывод об адресованности такого сообщения конкретному абоненту не представляется возможным. Безусловных и убедительных доказательств обратного заявителем не представлено, а антимонопольным органом не установлено.

Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

При этом в п. 3 ст. 3 названного закона под товаром понимается продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В настоящем случае распространенная заявителем информация отвечает всем признакам рекламы: распространена посредством sms-сообщений; адресована неопределенному кругу лиц, поскольку из текста информационного сообщения не представляется возможным установить, для кого именно создано данное сообщение и на восприятие кого оно направлено; направлена на привлечение внимания к рекламируемому товару - финансовым услугам общества "ОТП Банк".

Довод заявителя о получении им предварительного согласования абонента со ссылкой на п.п. 5.5, 5.6 правомерно отклонены судом первой инстанции со ссылкой на ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе, ч. 1 ст. 44.1 Закона о связи.

Оценивая положения п. 5.6 договоров срочного вклада, следует признать, что приведенные в нем формулировки предполагают распространение абоненту информации, связанной с его обслуживанием в кредитной организации, но не рекламной, поскольку прямого указания на возможность распространения именно рекламной информации приведенные положения договора не содержат. Такое расширительное толкование упомянутого пункта договоров вклада дано заявителем самостоятельно, что, однако, не свидетельствует о возникновении у него правомочий по направлению в адрес абонента рекламной информации.

При таких данных следует признать, что предварительное согласие абонента на распространение в его адрес рекламной информации заявителем не получено, вопреки его утверждению об обратном.

В силу п. 15 Постановления Пленума ВАС РФ N 58 под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение.

При этом, в материалы настоящего дела представлен договор об оказании услуг подвижной связи от 27.06.2014, номер мобильного телефона, на который в настоящем случае заявителем была распространена рекламная информация, принадлежит иному физическому лицу, нежели лицу, от которого обществом "ОТП Банк" было получено согласие на информирование его об услугах банка.

Материалами дела также подтверждается и то обстоятельство, что 08.07.2016 абонентом в адрес общества "ОТП Банк" было подано заявление о прекращении распространения рекламы на номер его мобильного телефона, что подтверждается штампом банка на этом заявлении.

Относительно довода заявителя о нарушении административным органом срока изготовления оспариваемого решения.

Коллегия учитывает, что нарушение срока изготовления решения не может говорить о его незаконности не свидетельствуют, поскольку упомянутые сроки носят исключительно организационный характер, а их нарушение не может являться самостоятельным основанием для признания оспариваемого решения незаконным, вопреки утверждению заявителя об обратном, а доводы последнего в указанной части представляют собой не что иное, как попытку изыскать любую возможность добиться отмены принятого по делу решения административного органа.

При таких обстоятельствах, судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, принято законное и обоснованное решение, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Заявителем не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.11.2017 по делу N А40-151514/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева