Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 13АП-21571/17

г. Санкт-Петербург

05 февраля 2018 г.

Дело N А56-33139/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Верещагиным С.О.,

при участии:

от заявителя: Уразова Е.А., по доверенности от 27.09.2017

от заинтересованного лица: Озюменко Б.И., по доверенности от 16.03.2017

от 3-го лица: не явился, извещен

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Акцент-Сервис" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.07.2017 по делу N А56-33139/2017 (судья Синицына Е.В.), принятое

по заявлению ФГБОУ ВО "Санкт-Петербургский государственный университет гражданской авиации"

к УФАС по Санкт-Петербургу

3-е лицо: ООО "Акцент-Сервис"

об оспаривании решения

установил:

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение высшего образования "Санкт-Петербургский государственный университет гражданской авиации", место нахождения: 196210, Санкт-Петербург, улица Пилотов, дом 38, ОГРН 1037821044150, ИНН 7810251630 (далее - заявитель, Учреждение, Университет, Заказчик), обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу, место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, Васильевский остров, 4-я линия, дом 13, литера А, ОГРН 1027809242933, ИНН 7825413361 (далее - Управление, антимонопольный орган, УФАС), от 09.01.2017 по делу N РНП-78/8/17 о рассмотрении сведений о включении в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Акцент-сервис", место нахождения: 199004, Санкт-Петербург, улица 5 линия В.о., дом 42-208, ОГРН 1057812469153, ИНН 7801389642 (далее - Общество, ООО "Акцент-сервис", третье лицо).

Решением суда от 07.07.2017 заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с принятым решением суда, Общество направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и отказать в удовлетворении заявленных требований.

Общество указывает, что его действия были направлены на исполнение контракта, что исключает признаки недобросовестности в действиях последнего, Общество обращалось в УФАС с жалобой на действия заказчика, представило реестр контрактов в количестве 90 исполненных и исполняющихся без применения неустоек. Кроме того, Общество было лишено возможности устранения нарушений в 10-дневный срок, поскольку претензия направлена заказчиком с несогласованного адреса электронной почты. Таким образом, решение Управления является законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель УФАС поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель Учреждения против удовлетворения апелляционной жалобы возразил, просил дополнить решение суда способом устранения нарушенного права заявителя путем включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, в связи с чем жалоба рассмотрена в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, на официальном сайте для размещения информации о размещении заказов www.zakupki.gov.ru 28.07.2016 Заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на оказание услуг по заправке картриджей, номер извещения N 0372100043916000072, начальная (максимальная) цена контракта - 1 036 653 руб.33 коп.

В соответствии с протоколом подведения итогов электронного аукциона от 11.08.2016 N 0372100043916000072-3 победителем признано ООО "АКЦЕНТ-СЕРВИС".

По результатам закупки Заказчиком с ООО "АКЦЕНТ-СЕРВИС" заключен государственный контракт N 0372100043916000072-0001346-01 от 25.08.2016 на сумму 612 402 руб. 34 коп.

28.10.2016 письмом исх. N 05-18-4651 заказчик направил в адрес исполнителя претензию о нарушении условий контракта об объеме и качестве оказания услуг.

10.11.2016 Заказчик в связи с неустранением Обществом нарушений условий контракта, указанных в претензии, направил Обществу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, полученное последним 11.11.2016 (факс и телеграмма) и 15.11.2016 (почтовое отправление).

Кроме того, Заказчик представил в УФАС сведения об ООО "АКЦЕНТ-СЕРВИС" для включения в реестр недобросовестных поставщиков.

Комиссия УФАС, рассмотрев заявление Заказчика от 25.11.2016 вх.N 26534/16, 09.01.2017 вынесла решение о невключении сведений в отношении ООО "АКЦЕНТ-СЕРВИС" в реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с указанным решением антимонопольного органа, Учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования, признав правомерность одностороннего отказа Заказчика от исполнения государственного контракта, пришел к выводу о том, что необоснованный отказ антимонопольного органа во включении участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Апелляционный суд исходит из следующего.

Частью 9 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ) установлено, что заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ) для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Рассматриваемым Контрактом такое право Заказчику предоставлено (пункт 11.2).

В настоящем случае имело место ненадлежащее исполнение исполнителем Контракта. Заказчик в своей претензии от 28.10.2016 исх. N 05-18-4651 указал, какое именно существенное условие контракта было нарушено Обществом.

Претензия направлена Учреждением в адрес ответчика по средствам электронной почты, а также по юридическому адресу Общества, указанному в разделе "юридические адреса и реквизиты сторон" контракта, однако возвращена Почтой России в связи с истечением срока хранения почтового отправления, что считается надлежащим извещением Общества (статьи 54, 165.1 ГК РФ), поскольку юридическое лицо должно обеспечить получение адресованной ему корреспонденции и несет связанные с этим риски.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Информация о поставщике (подрядчике, исполнителе), с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в установленном настоящим Федеральным законом порядке в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (пункт 16 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

В соответствии с частью 1 статьи 104 Закона N 44-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (далее - Реестр) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок.

В силу пункта 4 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 "О порядке ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей)" (далее - Постановление) ведение реестра, в том числе включение (исключение) в реестр информации о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) осуществляется Федеральной антимонопольной службой.

Согласно приказу ФАС России от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" комиссии территориальных органов ФАС России по контролю в сфере закупок осуществляют рассмотрение информации и документов о недобросовестных поставщиках (подрядчиках, исполнителях) на территории осуществления деятельности территориальных органов ФАС России.

Согласно пунктам 11, 12 Постановления уполномоченный орган осуществляет проверку информации и документов, указанных в пунктах 6 - 8 Постановления, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика (подрядчика, исполнителя). По результатам рассмотрения представленных информации и документов и проведения проверки фактов, указанных в пункте 11 Постановления, выносится решение. В случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр. В ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр.

При этом в соответствии с частью 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Согласно пункту 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017) заказчик вправе оспорить в суде решение антимонопольного органа об отказе во включении информации о поставщике (подрядчике, исполнителе) в реестр недобросовестных поставщиков. Необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Апелляционный суд учитывает, что при рассмотрении вопроса о законности решения антимонопольного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не следует ограничиваться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения лицом тех ли иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи.

Уклонение от заключения (исполнения) контракта может выражаться как в совершении целенаправленных (умышленных) действий, так и в бездействии, когда участник закупки не совершает необходимых действий для заключения (исполнения) контракта, то есть создает условия, влекущие невозможность подписания (исполнения) контракта.

Подавая заявку на участие в закупке, Общество дало согласие исполнить условия контракта в полном объеме согласно его условиям.

Пунктом 1.1 контракта предусмотрено оказание услуги исполнителем по заявкам заказчика в течение 1-го рабочего дня с момента поступления заявки.

Исполнитель в случае некачественной заправки картриджа (осыпания картриджа в принтере заклинивание валов, дефект печати (полосы черные или белые, пятна, точки, размытое или нечеткое изображение и т.д.) должен осуществить заправку картриджа за свой сет и провести работы по очищению загрязнений оборудования, связанных с осыпанием картриджа. В случае неудовлетворительного качества печати при использовании данного картриджа картридж должен быть заменен в течение суток с момента поступления заявки от заказчика (пункт 1.4 контракта).

Пунктом 8.1 контракта предусмотрены обязанности исполнителя оказать услуги заказчику в соответствии с условиями Контракта, участвовать в проверке качества оказанных услуг.

В рамках арбитражного дела N А56-85452/2016 судами трех инстанций установлено, что исполнителю по адресу его электронной почты направлялись заявки на замену картриджей, в том числе заявки N 616, 749 с письменными возражениями относительно качества поставляемых картриджей. Доказательств исполнения ряда заявок Учреждения (N 445, 440, 437, 367, 359, 348, 338, 335, 326, 324, 315, 298, 270, 229, 224) Обществом не представлено.

Акты от 01.11.2016, 03.11.2016, 08.11.2016 заказчиком не подписаны. Учитывая то обстоятельство, что Учреждение, отказавшись от подписания данных актов, направляло в адрес Общества письменные возражения относительно качества услуг, суды пришли к выводу о том, что услуги по Контракту были оказаны ненадлежащим образом.

В обоснование оказания услуг ненадлежащим образом Заказчик также указывает, что по отправленным заявкам доставлялся неполный объем затребованных картриджей и появились претензии по качеству обменных картриджей: точки на листе, серая печать, о чем свидетельствуют соответствующие документы дела.

Судами установлено, что решение об одностороннем отказе от исполнения Контракта было принято Заказчиком в связи с систематическими существенными нарушениями исполнителем условий Контракта. Вступившими в законную силу судебными актами по делам N А56-18072/2017, N А56- 85452/2016 подтверждена правомерность отказа Заказчика от исполнения Контракта, поскольку заказчик лишился того, на что вправе был рассчитывать при заключении Контракта.

С учетом количества, систематичности нарушений исполнения Контракта поведение исполнителя нельзя признать добросовестным. Правомерность решения Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта признана судами в ранее рассмотренном деле (часть 2 статьи 69 АПК РФ).

Доводами настоящей апелляционной жалобы Общество фактически пытается ревизировать и преодолеть выводы судов в рамках ранее рассмотренных дел.

Общество не отрицает, что по предмету исполнения Контракта заправка картриджей имела для Заказчика и целей исполнения Контракта важное значение, влияющее на непрерывность исполнения текущей деятельности и делопроизводства. Общество не оспорило в настоящем деле конкретные замечания Заказчика и к качеству работ, а именно к качеству обменных картриджей: точки на листе, серая печать и т.д.

Участвуя в закупке, Общество согласилось оказать услуги по заправке картриджей в соответствии с условиями контракта (соответствующим объемом и сроком, качеством), а также могло и должно было осознавать последствия неисполнения контракта. Указывая себя профессиональным и опытным участником в указанной сфере, заявитель тем более должен был просчитать свои возможности, средства и время, требуемые для исполнения контракта.

Претензия Заказчика с замечаниями к Обществу о неисполнении контракта не получена последним по причине необеспечения получения почтовой корреспонденции (статьи 54, 165.1 ГК РФ).

Частью 12 статьи 95 Закона N 44-ФЗ установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия указанного решения размещается в единой информационной системе и направляется поставщику (подрядчику, исполнителю) по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу поставщика (подрядчика, исполнителя), указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение заказчиком подтверждения о его вручении поставщику (подрядчику, исполнителю). Выполнение заказчиком требований данной части считается надлежащим уведомлением поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения заказчиком подтверждения о вручении поставщику (подрядчику, исполнителю) указанного уведомления либо дата получения заказчиком информации об отсутствии поставщика (подрядчика, исполнителя) по его адресу, указанному в контракте. При невозможности получения указанных подтверждения либо информации датой такого надлежащего уведомления признается дата по истечении тридцати дней с даты размещения решения заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта в единой информационной системе.

Решение Заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта доведено до Общества (11.11.2016 получена телеграмма о расторжении контракта, 14.11.2016 получено по почте), опубликовано в Единой информационной системе 11.11.2016.

Общество ссылается на неполучение претензии, которая возвращена Почтой России в связи с истечением срока хранения почтового отправления, что в силу вышеизложенного считается надлежащим извещением Общества, между тем апелляционный суд отмечает, что и после получения уведомления заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта Общество не предприняло мер по исполнению контракта в дополнительно предоставленный ему законом десятидневный срок (часть 14 статьи 95 Закона N 44-ФЗ).

Таким образом, в данном конкретном случае поведение заявителя по неисполнению взятых на себя обязательств по контракту свидетельствует о недобросовестном поведении участника закупки, направленном на ненадлежащее исполнение закупки, наличии его вины и отсутствии необходимой степени заботливости и добросовестности. Иные доводы Общества о количестве иных, ранее исполненных и исполняющихся без применения неустоек контрактов не касаются оценки его поведения в данном конкретном случае и не опровергают обоснованности выводов решения суда первой инстанции.

Реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий такого включения (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в конкурсах по размещению государственного и муниципального заказа.

С другой стороны, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в статье 1 Закона N 44-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, а следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

При этом такими действиями (бездействием) нарушаются права заказчика относительно условий (выявленные им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

Таким образом, участник аукциона, самостоятельно принявший решение об участии в размещении заказа и претендующий на заключение государственного контракта, обязан учесть специфику заключения контракта и соблюсти все предусмотренные для этого условия. В ином случае для него возникает риск наступления соответствующих неблагоприятных последствий, в том числе риск принятия уполномоченным органом решения о включении его в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах апелляционный суд находит решение УФАС неправомерным, в связи с чем суд первой инстанции обоснованно признал его недействительным.

Согласно пункту 3 части 5 статьи 201 АПК РФ в резолютивной части решения по делу об оспаривании действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, об отказе в совершении действий, в принятии решений должно содержаться указание на обязанность соответствующих органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц совершить определенные действия, принять решения или иным образом устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

Заявитель считает, что решение суда в изложенной резолютивной части не является окончательным, поскольку не содержит указания на способ устранения нарушенных прав заявителя, каковым заявитель видит обязание УФАС включить сведения в отношении Общества в реестр недобросовестных поставщиков.

Апелляционный суд отмечает, что выбор способа восстановления нарушенного права является самостоятельным процессуальным действием суда, зависящим от конкретных предмета и фактических обстоятельств спора.

В настоящем случае представители УФАС и заявителя не отрицали, что на заседании Комиссии УФАС не были исследованы и приняты во внимание содержание претензии заказчика, а также обстоятельства, установленные судами в рамках названных выше ранее рассмотренных дел. То есть, применительно к настоящему судебному спору предмет оценки УФАС был иной, более узким, в связи с чем апелляционный суд считает, что в данном конкретном случае в качестве способа восстановления нарушенного права заявителя следует обязать УФАС рассмотреть и принять решение по обращению Университета о включении сведений в отношении ООО "Акцент-сервис" в реестр недобросовестных поставщиков с учетом выводов, изложенных в настоящем судебном акте. В связи с указанным решение суда подлежит изменению путем добавления его резолютивной части абзацем соответствующего содержания.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

ООО "АКЦЕНТ-СЕРВИС" следует возвратить сумму государственной пошлины, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.07.2017 по делу N А56-33139/2017 изменить, добавив его резолютивную часть абзацем следующего содержания:

Обязать Управление Федеральной антимонопольной службы по Санкт-Петербургу рассмотреть и принять решение по обращению федерального государственного бюджетного образовательного учреждения высшего образования "Санкт-Петербургский государственный университет гражданской авиации" о включении сведений в отношении общества с ограниченной ответственностью "Акцент-сервис" в реестр недобросовестных поставщиков с учетом выводов, изложенных в настоящем судебном акте.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Акцент-сервис" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 18.07.2017 N 765.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

И.Б. Лопато А.Б. Семенова