Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 15АП-21941/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26 апреля 2018 г. N Ф08-3104/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2018 г.

дело N А53-979/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Величко М.Г., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Конозовой Е.В.

при участии:

от истца - директор Хорошилов И.К.; представитель Долгоносов А.Н. по доверенности N 4 от 30.05.2017;

от ответчика - представитель Силаев А.В. по доверенности N 53 от 24.06.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ПРОМНЕФТЬ" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2017 по делу N А53-979/2017

по иску ООО "ПРОМНЕФТЬ"

к ответчику - ООО "БТК Текстиль"

о взыскании задолженности, убытков, упущенной выгоды и по встречному иску

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПРОМНЕФТЬ" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области в рамках дела N А53-979/2017 с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БТК ТЕКСТИЛЬ" о взыскании задолженности в размере 9068933 руб. 11 коп., убытков в размере 349259 руб. 61 коп. в связи с неправомерным удержанием денежных средств, убытков в размере 160922 руб. коп. в связи с расходами по делу N А53-773/2017, упущенной выгоды в размере 2488475 руб. 82 коп. (с учетом изменения предмета исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 7 л.д. 131).

Иск принят к производству возбуждено производство по делу N А53-979/2017.

Общество с ограниченной ответственностью "БТК ТЕКСТИЛЬ" обратилось в суд с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ПРОМНЕФТЬ" о взыскании неотработанного аванса в размере 1281388 руб. 90 коп., задолженности за аренду спецтехники в размере 266859 руб. 02 коп., задолженности за электроэнергию в размере 23478 руб. 30 коп., задолженности за холодную воду в размере 962 руб. 55 коп., а также пени за просрочку выполнения работ в размере 300000 рублей (с учетом изменения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 4 л.д. 11-15).

Иск принят к производству Арбитражного суда Ростовской области, возбуждено производство по делу N в рамках дела N А53-2959/2017.

Определением от 09.03.2017 дела N А53-979/2017 и N А53-2959/2017 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А53-979/2017.

Решением от 27.11.2017 в удовлетворении иска ООО "ПРОМНЕФТЬ" к ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" отказано. Иск ООО "БТК Текстиль" удовлетворен частично, с ООО "ПРОМНЕФТЬ" в пользу ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" взысканы денежные средства в сумме 1353041 руб. 75 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Решение мотивировано тем, что согласно выводам судебной экспертизы стоимость фактически выполненных ООО "ПРОМНЕФТЬ" работ по договору подряда N П-3528-16 от 17.08.2016 составляет 6985192 руб. 07 коп. Поскольку ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" перечислило на счет ООО "ПРОМНЕФТЬ" 8266580 руб. 97 коп., в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск в части взыскания неотработанного аванса в размере 1281388 руб. 90 коп. удовлетворен.

Период времени, в течение которого заказчиком дополнительно согласовывался объем и виды работ, передавалась подрядчику проектная документация не подлежит учету при определении периода просрочки, срок исполнения обязательств продлевается на 60 дней с 21.11.2016 по 19.01.2017. Допуск работников подрядчика на объект ограничен заказчиком с 13.12.2016, в связи с чем, требования о взыскании с ООО "Промнефть" пени в размере 300000 рублей за период с 21.10.2016 по 20.12.2016 оставлены без удовлетворения.

Поскольку материалами дела подтверждено наличие задолженности на стороне подрядчика в виде неотработанного аванса, в удовлетворении требования по иску ООО "ПРОМНЕФТЬ" о взыскании убытков в размере 349259 руб. 61 коп. в связи с неправомерным удержанием денежных средств, отказано. В связи с тем, что причинно-следственная связь между понесенными ООО "ПРОМНЕФТЬ" убытками в виде оплаченной задолженности и неустойки в связи с неисполнением обязательств по договору поставки от 21.10.2016 N 16-12 в рамках дела N А53-773/2017 и действиями ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" отсутствует, требование о взыскании убытков в размере 160922 руб. коп. удовлетворению не подлежит. ООО "ПРОМНЕФТЬ" не представлены доказательства возникновения упущенной выгоды в связи с досрочным отказом ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" от исполнения обязательств по договору в одностороннем порядке, в связи с чем, во взыскании упущенной выгоды в размере 2488475 руб. 82 коп. отказано.

С учетом представленных в дело доказательств, требования ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" по встречному иску о взыскании задолженности за аренду спецтехники удовлетворены частично на сумму 47212 рублей.

Поскольку доказательств надлежащего исполнения ООО "ПРОМНЕФТЬ" обязательств по оплате поставленной электроэнергии и услуг по водопотреблению не представлено, требования по встречному иску в данной участи удовлетворены в заявленном к взысканию размере.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ПРОМНЕФТЬ" обжаловало его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что заключение судебной экспертизы не является надлежащим доказательством по делу. Судом необоснованно отклонено ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений по заключению и свидетеля - технического специалиста ответчика для установления объема выполненных работ. При проведении экспертизы не исследовались скрытые работы. Фактически экспертами не даны ответы на поставленные судом вопросы, обмер не проводился. По мнению заявителя, вывод об объеме некачественно выполненных работ необоснован, в деле отсутствуют документы, подтверждающие выполнение этих работ ООО "ПРОМНЕФТЬ". Факт выполнения скрытых работ ООО "ПРОМНЕФТЬ" подтвержден письмом ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" от 17.10.2017 N 900-11/2492. Заявитель жалобы указал на то, что в связи с отказом в удовлетворении ходатайства о вызове свидетеля, не мог поставить вопрос о достоверности экспертного заключения в суде первой инстанции.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "ПРОМНЕФТЬ" поддержал доводы жалобы. Заявил ходатайства о вызове в судебное заседание эксперта и свидетеля Хорошилова К.В., назначении повторной экспертизы.

Представитель ООО "БТК Текстиль" в заседании доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Изучив материалы дела и заслушав пояснения представителей сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 17.08.2016 между ООО "ПРОМНЕФТЬ" (подрядчик) и ООО "БТК Текстиль" (заказчик) заключен договор подряда N П-3588-16 (т. 1 л.д. 9-13), согласно которому подрядчик обязался своим иждивением (с использованием своего оборудования и материалов) выполнить общестроительные работы в существующем здании ХВО в осях А-Ж/9-20 на объекте: "Реконструкция существующего здания ХВО в осях А-Ж/9-20 под новое производство", а заказчик обязался принять результат работ и оплатить их в соответствии с условиями договора.

В пункте 2.1 договора определен срок начала работ - дата получения подрядчиком авансового платежа, срок окончания работ - 60 календарных дней с даты начала работ (пункт 2.2 договора).

В соответствии с пунктом 3.1 договора стоимость работ составляет 18800000 рублей.

В пункте 3.2 договора установлено, что заказчик производит авансовый платеж в размере 15 % стоимости договора, что составляет 2820000 рублей в течение 5 банковских дней с даты предоставления подрядчиком соответствующего счета.

Заказчик два раза в месяц производит оплату выполненных подрядчиком объемов работ, по факту их выполнения на основании подписанных сторонами справок и актов унифицированной формы. Оплата производится в течение 5 банковских дней, с даты подписания обеими сторонами соответствующих актов и справок (пункт 3.3 договора).

В соответствии с пунктом 10.1 договора за не сдачу работ в срок, предусмотренный договором, подрядчик платит заказчику пени в размере 0,1 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки, в том числе за невыполнение работ в срок по каждому из этапов, в случае, когда договор предусматривает поэтапное выполнение работ.

Сторонами согласовано техническое задание к договору (т. 1 л.д. 14-16).

По акту приема-передачи от 23.08.2016 ООО "ПРОМНЕФТЬ" приняло строительную готовность части здания существующего ХВО в осях 9-20/А-Г для выполнения строительно-монтажных работ в (т. 1 л.д. 18).

Во исполнение названного договора заказчик по платежному поручению N 5109 от 22.08.2016 (т. 1 л.д. 45) перечислил подрядчику аванс в размере 2820000 рублей.

В связи с тем, что в ходе выполнения общестроительных работ в существующем здании ХВО произошли изменения объемов работ, между сторонами подписан протокол согласования объемов N 1 от 09.09.2016 по объекту "Реконструкция комплекса зданий для производства высокотехнологических тканей из синтетических волокон, 4 этап. Развитие отделочного производства по адресу: Ростовская обл., г. Шахты, ул. Ворошилова, д. 2" (т. 1 л.д. 19).

В ведомости объемов работ, актах (т. 1 л.д. 28-30) ООО "БТК Текстиль" согласовано выполнение подрядчиком дополнительных объемов работ.

В ходе выполнения работ выявлены дополнительные объемы работ, подлежащие выполнению, а также необходимость исключения некоторых работ, о чем 02.12.2016 сторонами составлен соответствующий акт (т. 1 л.д. 23-27).

ООО "ПРОМНЕФТЬ" выполнило работы на общую сумму 6985192 руб. 07 коп., что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 15.09.2016, N 2 от 10.10.2016, N 3 от 18.10.2016, N 4 от 24.10.2016, N 5 от 11.11.2016, N 6 от 21.11.2016 и соответствующими им справками о стоимости выполненных работ и затрат (т. 2 л.д. 52-73). Акты и справки подписаны заказчиком без замечаний и возражений.

Кроме того, в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ N 7 от 07.12.2016, N 8 от 07.12.2016 и соответствующие им справки о стоимости выполненных работ и затрат (т. 3 л.д. 37-44) на общую сумму 1093470 руб. 47 коп. Акты и справки заказчиком не подписаны.

В обоснование факта выполнения ООО "ПРОМНЕФТЬ" дополнительных работ на сумму 6718761 руб. 54 коп. на основании локального сметного расчета на выполнение общестроительных работ на ХВО (дополнительные работы - т. 3 л.д. 47-49), в материалы дела представлен акт о приемке выполненных работ N 1 от 10.12.2016, справка о стоимости выполненных работ и затрат N 7 от 10.12.2016 (т. 3 л.д. 50-54). Акт и справка заказчиком не подписаны.

По платежным поручениям N 6162 от 26.09.2016, N 7099 от 18.10.2016, N 7296 от 25.10.2016, N 7399 от 28.10.2016, N 7847 от 17.11.2016, N 8144 от 29.11.2016 ООО "БТК Текстиль" произведена оплата работ на общую сумму 5446580 руб. 97 коп. (т. 2 л.д. 46-51).

Полагая, что заказчиком не исполнены обязательства по оплате работ, ООО "ПРОМНЕФТЬ" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Ссылаясь на то, что подрядчиком нарушены сроки выполнения работ, неотработанный аванс в размере 1281388 руб. 90 коп. подлежит возврату, ООО "БТК Текстиль" обратилось в суд с соответствующим иском.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В статье 708 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работ.

Срок выполнения работ является существенным условием договора подряда.

В соответствии с абзацем 2 пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Со ссылкой на нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, письмом от 20.12.2016 N 900-9/3174 (т. 2 л.д. 44, т. 2 л.д. 86) ООО "БТК Текстиль" уведомило ООО "ПРОМНЕФТЬ" об отказе от исполнения договора подряда N П-3528-16 от 17.08.2016 в одностороннем порядке.

Факт получения уведомления об отказе от договора не оспаривается.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Кодекса).

С целью установления объема и стоимости фактически выполненных работ по спорному договору, определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2017 по настоящему делу по ходатайству сторон назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам ООО "Региональный центр судебной экспертизы" Нерчинскому Д.В. и Барахусти Т.Н.

Перед экспертами поставлены следующие вопросы:

1. Определить объем и стоимость фактически выполненных работ по договору подряда N П-3528-16 от 17.08.2016, заключенному между ООО "Промнефть" и ООО "БТК "Текстиль", с учетом дополнительных соглашений к договору, актов на исключаемые и включаемые работы по договору?

2. Определить соответствует ли качество фактически выполненных работ по договору подряда N П-3528-16 от 17.08.2016, заключенному между ООО "Промнефть" и ООО "БТК "Текстиль", требованиям законодательства в области строительства, строительным нормам и правилам, технологии работ, требованиям договора.

3. При наличии недостатков выполненных работ определить, являются ли выявленные недостатки следствием нарушения технологии производства работ или следствием иных причин (указать нарушения технологии производства работ или иные причины выявленных недостатков - при наличии таковых) рассчитать стоимость затрат на их устранение выявленных недостатков работ (при выявлении недостатков).

Согласно выводам экспертов (заключение N 351/09 от 29.09.2017 - т. 7 л.д. 72), стоимость фактически выполненных работ, определенная по объемам, согласованным ООО "БТК Текстиль" и ООО "ПРОМНЕФТЬ", составила 6985192 руб. 07 коп.

По результатам изучения предоставленных материалов и осмотра объекта экспертами установлено несоответствие качества выполненных штукатурных работ по цоколю здания вдоль фасадов по осям А-Ж в осях 1-12 по оси 1 в осях А-Ж. Основания причина возникновения данных повреждений - нарушение технологии выполнения работ.

По остальным работам нарушений качества не выявлено.

Стоимость работ по устранению выявленных недостатков составляет 26975 руб. 26 коп.

Размер подлежащей взысканию с ООО "ПРОМНЕФТЬ" суммы неотработанного аванса определен судом первой инстанции с учетом выводов эксперта о стоимости фактически выполненных работ в размере 6985192 руб. 07 коп. и произведенной ООО "БТК ТЕКСТИЛЬ" оплаты работ в размере 8266580 руб. 97 коп., исходя из следующего расчета: 8266580 руб. 97 коп. - 6985192 руб. 07 коп. = 1281388 руб. 90 коп.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на то, что заключение судебной экспертизы не является надлежащим доказательством по делу. При проведении экспертизы не исследовались скрытые работы. Фактически экспертами не даны ответы на поставленные судом вопросы. Обмер экспертом не проводился.

В силу части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Кодекса повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам. К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

По смыслу указанных разъяснений следует, что суд апелляционной инстанции не вправе принимать во внимание новые доводы лиц, участвующих в деле, и новые доказательства в случае отсутствия оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что при рассмотрении дела в суде первой инстанции выводы экспертизы не оспаривались, указанные выше доводы ответчиком не заявлялись, в связи с чем, не могут быть приняты во внимание апелляционным судом.

Приложенная к апелляционной жалобе рецензия от 22.12.2017, составленная ООО "Профессиональные экспертные технологии" на основании заявления Хорошилова И.К., составлена после принятия обжалуемого решения и не может быть принята во внимание судом апелляционной инстанции.

В судебном заседании апелляционной инстанции представителем ООО "ПРОМНЕФТЬ" заявлено ходатайство о назначении повторной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Как видно из материалов дела, ООО "ПРОМНЕФТЬ" в суде первой инстанции ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы не заявляло.

Наличия признаков недостоверности, неясности, неполноты экспертного исследования судом не установлено.

Само по себе несогласие участвующих в деле лиц с результатами экспертизы не свидетельствует о ее недостоверности и не является основанием для проведения повторной экспертизы.

С учетом изложенного, ходатайство о назначении повторной экспертизы рассмотрено судом апелляционной инстанции и отклонено.

На основании норм части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации также отклоняется судом апелляционной инстанции ходатайство о вызове эксперта для дачи пояснений.

Кроме того, заявителем жалобы не представлены вопросуы эксперту, по которым требуются пояснения.

В судебном заседании ООО "ПРОМНЕФТЬ" также заявлено ходатайство об опросе в качестве свидетеля Хорошилова К.В.

Согласно пункту 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В пункте 1 статьи 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе. Лицо, ходатайствующее о вызове свидетеля, обязано указать какие обстоятельства, имеющие значение для дела, может подтвердить свидетель, и сообщить суду его фамилию, имя, отчество и место жительства.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из материалов настоящего дела, Хорошилов К.В. в спорный период являлся директором по строительству ООО "ПРОМНЕФТЬ".

Показания лица, являющегося работником ООО "ПРОМНЕФТЬ", не позволят признать их объективными сведениями о фактических обстоятельствах, входящих в предмет доказывания по настоящему делу, в связи с чем ходатайство о вызове свидетеля отклонено судом апелляционной инстанции.

ООО "БТК Текстиль" заявлено о взыскании пени за просрочку выполнения работ в размере 300000 рублей за период с 21.10.2016 по 20.12.2016.

В силу статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 10.1 договора за не сдачу работ в срок, предусмотренный договором, подрядчик платит заказчику пени в размере 0,1 % от общей стоимости работ за каждый день просрочки, в том числе за невыполнение работ в срок по каждому из этапов, в случае, когда договор предусматривает поэтапное выполнение работ.

В пункте 2.1 договора определен срок начала работ - дата получения подрядчиком авансового платежа, срок окончания работ - 60 календарных дней с даты начала работ (пункт 2.2 договора).

В период с 01.09.2016 по 23.12.2016 ООО "ПРОМНЕФТЬ" письменно информировало ООО "БТК Текстиль" о невозможности выполнения ряда работ в связи с непредставлением проектной документации в полном объеме (письма от 01.09.2016, 05.09.2010, от 14.09.2016, от 23.09.2016, от 08.11.2016, от 09.11.2016, от 23.11.2016, от 28.11.2016, от 29.11.2016 - т. 1 л.д. 55-57, 60, 69, 72, 73, 80, 83, 85).

Письмом от 01.09.2016 ООО "ПРОМНЕФТЬ" довело до сведения ООО "БТК Текстиль", что по состоянию на 01.09.2016 проектно-сметная документация по объекту не передана.

В письме от 05.09.2016 ООО "ПРОМНЕФТЬ" сообщило о том, что приступило к выполнению строительно-монтажных работ, но производство работ сдерживает отсутствие проектно-сметной документации. По состоянию на 05.09.2016 не передана отметка уровня чистого пола, не определена отметка коммуникационного канала, нет отметки цоколя, нет проектного решения по фасаду здания.

В письме от 23.09.2016 ООО "ПРОМНЕФТЬ" указало на то, что по состоянию на 23.09.2016 обеспечение объекта проектно-сметной документацией не удовлетворяет выполнению графика производства работ, не выданы чертежи по монтажу ограждающего контура, не раскрыт фронт работ в осях Г-Ж ряда 14-20. В выданной дополнительно проектно-сметной документации по усилению несущих конструкций здания отсутствует смета.

В письме от 09.11.2016 ООО "ПРОМНЕФТЬ" указано, что из-за отсутствия проектно-сметной документации работы по устройству кровли и ливневой канализации не ведутся. Проектно-сметная документация по состоянию на 09.11.2016 в полном объеме не передана.

В письмах от 28.11.2016, от 29.11.2016 ООО "ПРОМНЕФТЬ" указало, что непредставление по состоянию на 28.11.2016 проектно-сметной документации в полном объеме привело к срыву графика производства работ.

Согласно представленным в материалы дела актам передачи рабочей документации по спорному объекту (т. 1 л.д. 31-37), указанная документация передавалась заказчиком подрядчику в период с 14.09.2016 по 21.11.2016.

Письмами от 12.12.2016, от 13.12.2016, от 14.12.2016 (т. 1 л.д. 42-44, 47-48) ООО "ПРОМНЕФТЬ" уведомило ООО "БТК Текстиль" об ограничении с 12.12.2016 допуска работников ООО "ПРОМНЕФТЬ" к объекту производства.

В связи с нарушением подрядчиком сроков выполнения работ, письмом от 20.12.2016 N 900-9/3174 (т. 2 л.д. 44, т. 2 л.д. 86) ООО "БТК Текстиль" уведомило ООО "ПРОМНЕФТЬ" об отказе от исполнения договора подряда N П-3528-16 от 17.08.2016 в одностороннем порядке.

Однако, согласно представленным в материалы дела актам передачи рабочей документации по спорному объекту (т. 1 л.д. 31-37) указанная документация передавалась заказчиком подрядчику в период с 14.09.2016 по 21.11.2016 (в том числе за пределами срока выполнения работ, согласованного сторонами при заключении спорного договора).

Период времени, в течение которого заказчиком дополнительно согласовывался объем и виды работ и передавалась подрядчику проектная документация исключен судом первой инстанции при определении срока окончания выполнения работ, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к выводу о продлении срока исполнения обязательств на 60 дней с 21.11.2016 по 19.01.2017.

Поскольку допуск работников подрядчика на объект ограничен заказчиком с 13.12.2016, что не оспаривается ООО "БТК Текстиль", в удовлетворении требования о взыскании с ООО "Промнефть" пени в размере 300000 рублей за период с 21.10.2016 по 20.12.2016 отказано.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Таким образом, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по выполнению работ в установленный срок, заказчик отказался от исполнения договоров по основаниям, установленным статьей 715 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Между тем, с учетом названных выше обстоятельств согласования сторонами объемов и видов подлежащих выполнению работ, а также требований подрядчика о передаче необходимой для выполнения работ проектно-сметной документации, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что прекращение договорных отношений произведено в порядке статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации

В силу статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. Заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

ООО "ПРОМНЕФТЬ" заявлено о взыскании убытков в размере 349259 руб. 61 коп. в связи с неправомерным удержанием денежных средств, убытков в размере 160922 руб. коп. в связи с расходами по делу N А53-773/2017, упущенной выгоды в размере 2488475 руб. 82 коп.

Требование о взыскании убытков в виде разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу, как это предусмотрено в статье 717 Гражданского кодекса российской Федерации ООО "Промнефть" не заявлено.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В силу пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 2 статьи 15 Кодекса указано, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом.

При этом, в соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства контрагентом, наличие и размер понесенных истцом убытков, причинную связь между правонарушением и убытками.

Как отмечено выше, ООО "ПРОМНЕФТЬ" заявлено о взыскании убытков в размере 349259 руб. 61 коп. в связи с неправомерным удержанием ООО "БТК Текстиль" денежных средств.

В соответствии с пунктом 3.4 спорного договора заказчик при расчете за выполненные работы удерживает с подрядчика сумму в размере 5 % от стоимости выполненных работ в счет гарантийных обязательств.

В данном случае, указанная выше гарантийная сумма правомерно удержана заказчиком в связи с невыполнением подрядчиком работ на перечисленную заказчиком сумму, что установлено в ходе рассмотрения настоящего дела.

ООО "ПРОМНЕФТЬ" также заявлено о взыскании убытков в размере 160922 руб. коп., являющихся расходами по делу N А53-773/2017.

Судом апелляционной инстанции установлено, что ООО "ТЕРМАКС" обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском ООО "ПРОМНЕФТЬ" о взыскании задолженности по договору поставки от 21.10.2016 N 16-122 в размере 1019839 руб. 99 коп., пени в размере 383908 руб. 43 коп. (с учетом изменения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением от 27.07.2017 по делу N А53-773/2017 иск удовлетворен частично, с ООО "ПРОМНЕФТЬ" в пользу ООО "ТЕРМАКС" взыскано 1019839 руб. 99 коп. задолженности, 76781 руб. 68 коп. пени. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Доказательства наличия причинно-следственной связи между понесенными ООО "ПРОМНЕФТЬ" убытками в связи с оплатой задолженности и неустойки по договору поставки в рамках дела N А53-773/2017 и действиями ООО "БТК Текстиль", отказавшегося от исполнения спорного договора отсутствуют.

В данном случае заказчик воспользовался своим правом на отказ от договора в порядке, предусмотренном статьей 717 Гражданского кодекса российской Федерации.

Кроме того, ООО "ПРОМНЕФТЬ" заявлено требование о взыскании упущенной выгоды в размере 2488475 руб. 82 коп.

Согласно пункту 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 ГК РФ, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Доказательства возникновения на стороне ООО "ПРОМНЕФТЬ" упущенной выгоды в связи с досрочным отказом ООО "БТК Текстиль" от исполнения обязательств по договору в одностороннем порядке, в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного, в удовлетворении требования о взыскании убытков судом первой инстанции отказано правомерно.

В части требований ООО "БТК Текстиль" о взыскании задолженности за аренду спецтехники, задолженности за электроэнергию и холодную воду решение от 27.11.2017 не оспаривается.

При таких условиях, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены или изменения обжалуемого решения.

По чек-ордеру от 29.01.2018 на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда ООО "ПРОМНЕФТЬ" перечислено 30000 рублей на проведение судебной экспертизы.

Поскольку в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы отказано, ООО "ПРОМНЕФТЬ" с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда подлежат возврату перечисленные по чек-ордеру от 29.01.2018 денежные средства в размере 30000 рублей.

Суд апелляционной инстанции разъясняет ООО "ПРОМНЕФТЬ", что для перечисления денежных средств с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда надлежит представить в адрес суда подлинник заявления о возврате денежных средств, подписанного руководителем организации и главным бухгалтером (при наличии), в котором необходимо указать банковские реквизиты счета, на который подлежат перечислению денежные средства, возвращаемые с депозитного счета.

При принятии апелляционной жалобы к производству ответчику предоставлена отсрочка по уплате госпошлины, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пошлина подлежит взысканию в доход федерального бюджета с заявителя жалобы.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2017 по делу N А53-979/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ПРОМНЕФТЬ" (ОГРН 1096125000069, ИНН 6125028267) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "ПРОМНЕФТЬ" (ОГРН 1096125000069, ИНН 6125028267) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 30000 рублей, перечисленных по чек-ордеру от 29.01.2018 на проведение судебной экспертизы.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Величко М.Г. Чотчаев Б.Т.