Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 09АП-66309/17

г. Москва

05 февраля 2018 г.

Дело N А40-129552/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: А.М. Елоева,

Судей: Е.А. Сазоновой, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Р.А. Сасюком,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ГБОУ города Москвы "Школа N 825" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017 по делу NА40-129552/17 по иску ГБОУ города Москвы "Школа N 825" к ООО "Комбинат питания "Конкорд"

о взыскании штрафа в размере 1 731 799 рублей 63 коп.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Сиренко А.С, по доверенности от 10.07.2017, Комиссаров А.В. по доверенности от 10.07.2017,

от ответчика: Титкин Д.С. по доверенности от 23.10.2017,

УСТАНОВИЛ:

ГБОУ города Москвы "Школа N 825" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к ООО "Комбинат питания "Конкорд" о взыскании неустойки за неисполнение обязательств по договору в виде штрафа в размере 1 731 799 рублей 63 коп. и госпошлины по иску в размере 30 318 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 31.10.2017 исковые требования удовлетворены в части.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, истец подал апелляционную жалобу, в которой просил указанное решение суда первой инстанции изменить, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, выслушав представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен договор на оказание услуг по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся ГБОУ "Школа N 825" от 17.12.2015 N 825-12/02-15.

В соответствии с условиями договора ответчик обязался по заявкам истца оказывать услуги по организации питания и обеспечению питьевого режима обучающихся в соответствии с требованиями договора и технического задания, а истец обязался принять результаты работ и оплатить его в порядке и на условиях, предусмотренных договором (п. 1.1 договора).

Начальная цена договора составила 28 011 786 рублей 92 коп., в том числе НДС в размере 4 272 984 рублей 45 коп.

На основании протокола проведения итогов конкурса с ограниченным участием установлено снижение сводной цены единиц услуг, оказываемых по настоящему договору в размере 1,8% (п. 2.1).

Сроки оказания услуг по договору установлены в соответствии с графиком оказания услуг, являющегося неотъемлемой частью договора и составляют с 01.01.2016 по 30.06.2017 (п. 3).

В случае обнаружения недостатков в ходе оказания услуг на объекте истца, истец оформляет претензионный акт, подписывает его у уполномоченного представителя ответчика на пищеблоке и передает ему под расписку. При этом копия претензионного акта незамедлительно направляется исполнителю посредством факсимильной связи и/или электронной почты.

В случае, если уполномоченный представитель ответчика на объекте истца отказывается подписывать и принимать претензионный акт, в акте делается соответствующая пометка с указанием причин отказа и он направляется ответчику посредством факсимильной связи и/или электронной почты, с последующей отправкой ответчику по почте заказным письмом с уведомлением (п. 4.11).

При возникновении разногласий между истцом и ответчиком по оценке качества оказания услуг, проверку качества проводят специалисты уполномоченных организаций (п. 4.12).

В соответствии с п. 5.1.1. истец вправе требовать от ответчика надлежащего исполнения обязательств в соответствии с настоящим договором и иными нормами, регулирующими данную сферу деятельности, а также требовать своевременное устранение выявленных недостатков.

В соответствии с п. 5.1.10 истец вправе осуществлять проверку сохранности, санитарно-технического состояния помещения и оборудования пищеблока, а также его использования исполнителем по назначению, контроль за рациональным расходованием ответчиком ресурсов.

В соответствии с п. 5.1.11 истец вправе во внесудебном порядке обратить взыскание на средства, представленные в качестве обеспечения исполнения договора.

В соответствии с п. 5.2.1 истец обязан при обнаружении недостатков в ходе оказания услуг ответчиком незамедлительно оформить претензионный акт в соответствии с п. 4.11.

В соответствии с п. 5.2.12 истец обязан осуществлять контроль за соблюдением условий договора и соответствием оказываемых услуг требованиям настоящего договора, в том числе контроль за объемом, качеством и сроками оказания услуг на любом этапе технологического цикла оказания услуг.

Истец вправе отказаться от приемки рационов питания и питьевой воды в случае их несоответствия требованиям договора и технического задания, выставить ответчику претензии по качеству оказываемых услуг путем оформления претензионного акта и претензии, требовать от исполнителя своевременного устранения выявленных нарушений и недостатков (п. 5.2.13).

Ответчик обязан своевременно и надлежащим образом оказать услуги в соответствии с требованиями технического задания и представить истцу отчетную документацию по итогам исполнения настоящего договора (п. 5.4.1).

Ответчик обязан обеспечить соответствие результатов услуг требованиям качества, безопасности жизни и здоровья, а также иным требованиям сертификации, безопасности (санитарным нормам и правилам, государственным стандартам и т.п.), лицензирования, установленным действующим законодательством РФ (п. 5.4.2).

Ответчик обязан обеспечить устранение недостатков и дефектов, выявленных в ходе оказания услуг проверки, установленные истцом в претензионном акте, за свой счет (п. 5.4.3).

Ответчик гарантирует качество услуг в соответствии с требованиями, указанными в контракте и техническом задании (п. 6.1). Исполнитель обеспечивает соответствие качества оказываемых услуг требованиям действующего законодательства РФ, в том числе качество и безопасности пищевых продуктов, кулинарной продукции, бутилированной вода.

При выявлении недостатков по качеству и/или объему оказываемых услуг ответчик обязан устранить их за свой счет в сроки, согласованные сторонами и зафиксированные в акте с перечнем выявленных недостатков и сроком их хранения (п. 6.2).

Также в материалы дела представлено технического задание к договору (приложение N 1 к контракту) в соответствии, с требованиями которого стороны установили следующее.

Ответчик оказывает услуги в соответствии с требованиями технического задания в срок и объеме, которые указаны в заявках, подаваемых заказчиком (п. 2.2 технического задания).

Контроль за качеством оказания услуг по организации питания осуществляется истцом, органами контроля и надзора, МосГиК, а также иными уполномоченными лицами и организациями (п. 2.23).

В состав услуг входя, в том числе проверка работоспособности существующего оборудования пищеблока. Выполнение ремонтных работ на оборудовании пищеблока (по решению исполнителя). Доставка и установка оборудования и инвентаря необходимого ответчику для оказания услуги в соответствии с примерным меню (п. 3.1.1). проведение мероприятий по подготовке помещений (уборке) и документации пищеблока к оказанию услуг (п. 3.1.2).

В соответствии с п. 4.1 исполнитель гарантирует соответствие качества оказываемых услуг требованиям действующего законодательства РФ, в том числе качество и безопасность пищевых продуктов, кулинарной продукции, бутилированной воды. При выявлении недостатков по качеству и/или объему оказываемых услуг ответчик производит их устранение за свей счет в срок, установленный истцом.

Ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по контракту, влекущим применение к нему мер ответственности в виде штрафов, является (4.3), в том числе предоставление ответчиком продуктов и рационов питания потребителям услуг, повлекшее либо способное повлечь за собой отравление.

В случае разногласий по качеству пищевых продуктов исследование проводится специалистами аккредитованных лабораторий (п. 4.3.2); получение заключения или информации в иной форме о несоответствии деятельности ответчика, помещений пищеблока, оборудования, инвентаря, посуды, условий транспортировки, приготовления и хранения пищевых продуктов санитарно- эпидемиологическим требованиям (п. 4.3.3).

Ненадлежащим исполнением ответчиком своих обязательств также является несоответствие помещения пищеблока требования договора, в том числе потребность в проведении технического обслуживания используемого ответчиком технологического или холодильного оборудования пищеблока; потребность в наведении чистоты и порядка в помещениях пищеблока и/или обеденного зала (п. 4.4.2).

Ненадлежащим исполнением своих обязательств ответчиком также является употребление работником ответчика на пищеблоке истца любых алкогольных напитков, включая слабоалкогольные, либо наркотических средств и (или) психотропных веществ, а равно появление работника ответчика на пищеблоке истца в состоянии алкогольного и (или) наркотического либо иного токсического опьянения (п. 4.4.7).

Ненадлежащим исполнением ответчиком свих обязательств следует считать необходимость приведения оборудования, инвентаря, посуды, тары в соответствие санитарно-эпидемиологическим требованиям, предъявляемым к организациям общественного питания (п. 4.4.21).

Случаи, указанные в пункте 4.4 технического задания, признаются ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств, предусмотренных договором и техническим заданием, влекущим применение к ответчику мер ответственности в виде штрафов, в случае если ответчиком не устранил выявленные недостатки в сроки, определенные в претензионном акте.

При установлении сроков устранения недостатков истец и ответчик руководствуются принципами разумности и своевременности предоставления питания потребителям услуг (п. 4.5).

В соответствии с п. 5.4 технического задания устройство и содержание помещений пищеблока, оборудование, инвентарь, посуда, условия транспортировки, приготовления и хранения пищевых продуктов должны соответствовать санитарно-эпидемиологическим требованиям.

Заявляя исковые требования истец указывал, что им были обнаружены нарушения норм безопасности жизни и здоровья обучающихся, о чем был составлены претензионные акты (претензионный акт от 17.03.2017 N 101 и акт о выявлении сотрудника ответчика в состоянии опьянения на пищеблоке от 17.03.2017; претензионный акт от 20.03.2017 N 102 и акт о выявлении на пищеблоке от 20.03.2017) в соответствии с договором.

В связи с тем, что установленные в претензионном акте недостатки не были устранены в срок, истец обратился к ответчику с досудебной претензией к ответчику и в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неустойки в виде штрафа за неустраненные недостатки в срок.

Судом первой инстанции установлено, что в материалы дела представлен претензионный акт от 03.03.2017 N 31, в соответствии с которым в ходе проверки места оказания услуг истцом установлено, что пар из пароконветкомата выпускается в потолок помещения для приготовления пищи, в результате чего штукатурка на потолке, над электрической плитой, облупилась в связи с чем существует риск попадания штукатурки в котел с приготавливаемой пищей, что в свою очередь способно нанести вред здоровью потребителей услуг, в данном случае обучающихся в учебном учреждении детей.

Между тем, указанный акт нарушает требования п. 4.4.2 и 4.4.21 технического задания.

В указанном акте истец установил срок исправления недостатков и своевременно предоставил акт представителю ответчика.

Ответчик, ознакомившись с актом и согласившись с датой устранения недостатков, что также подтверждается отсутствием письменного предложения новой даты или возражением со стороны ответчика, подписал акт, экземпляр которого незамедлительно направлен ответчику.

Ранее претензионным актом от 20.10.2016 N 5 было установлено, что пароконвекомат не оборудован патрубком для вывода пара в систему вентиляции, в связи, с чем пар выходит в потолок, разрушая целостность потолочного основания и отшелушивания штукотурки.

Данные замечания были доведены до ответчика в претензии истца от 16.11.2016 N 3 с целью устранения выявленных нарушений требований договора и санитарных норм.

Ответчик письмом от 29.11.2016 N 23 ЮВАО в ответ на претензию от 16.11.2016 N 3 сообщил, что 29.11.2016 произведен монтаж патрубка на парконвектомат, однако, проверкой истца от 03.03.2017 было установлено и зафиксировано отсутствие указанного патрубка.

Также из претензии от 03.03.2017 N 31 истцом сделана запись 29.03.2017 о том, что нарушения устранены частично, штукатурка свисает с потолка, отслоение штукатурки, существует риск пищевого отравления.

Претензионный акт от 03.03.2017 N 31 с дополнительной записью истца от 29.03.2017 представлен для ознакомления представителю ответчика и направлен ответчику.

До настоящего времени указанный в акте недостаток ответчиком не устранен в полном объеме, свисание штукатурки не устранено, что продолжает ставить под угрозу жизни и здоровью обучающихся в учебном учреждении детей.

Судом первой инстанции установлено, что в материалы дела также представлен претензионный акт от 17.03.2017 N 101 и акт о выявлении сотрудника ответчика в состоянии опьянения на пищеблоке от 17.03.2017, которые подписаны Кудиновой Л. С., Дъячковой Н. А., Тысячиным А. И., Гореловой Н. Н. и Дружининой Е. С.

В соответствии с указанным претензионным актом и актов о выявлении нарушения истцом установлен факт нахождения сотрудника ООО "КП "Конкорд" Чижиковой Н. В. в 10:30 на рабочем месте по адресу истца в состоянии алкогольного опьянения, что подтверждается следующими признаками: неровная походка, замедленность движений, несвязная речь и запах алкоголя изо рта.

В соответствии с выявленными нарушениями истцом были приняты решения:

- об отстранении на 17.03.2017 от выполнения своих трудовых обязанностей Чижикову Н. В.;

- предложить Чижиковой Н. В. незамедлительно самостоятельно направиться в медицинское учреждение для прохождения медицинского освидетельствования на состояние опьянения;

- о направлении претензионного акта с указанием на нарушением ответчиком п. 4.4.7 технического задания, а также установлен срок для замены указанного сотрудника.

Чижикова Н. В. от подписания акта отказалась, о чем составлен акт от отказе от подписания от 17.03.2017, в котором указано на отказ Чижиковй Н. В. от подписания акта и на то, что Чижикова Н. В. покинулп здание детского сада ориентировочно в 10 часов 37 минут.

Акт подписан сотрудниками истца: Кудиновой Л. С., Дъячковой Н. А., Тысячиным А. И., Гореловой Н. Н. и Дружининой Е. С.

На претензионном акте также стоит в графе "ознакомлен, исполнитель" подпись представителя ответчика.

Истцом установлен срок устранения до 11 часов 15 минут 17.03.2017 путем замены Чижиковой Н. В. - уборщица.

Указанные недостатки не устранены ответчиком, о чем внесена соответствующая запись в акте в 12 часов 20 минут.

Также судом первой инстанции установлено, что в материалы дела представлен претензионный акт от 20.03.2017 N 102 и акт о выявлении на пищеблоке от 20.03.2017, подписанные сто стороны истца Кудиновой Л. С., Дъячковой Н. А., Тысячиным А. И., Гореловой Н. Н. и Дружининой Е. С. и ответчика в графе "ознакомлен, исполнитель".

Из указанных актов следует, что истцом установлен факт нарушения ответчиком п. 4.4.3 технического задания путем предоставления работника взамен Чижиковой Н. В. без медицинской книжки и списка данных с указанием фамилии, имени и отчества и соответствующих данных.

По результатам выявленного нарушения принято решение о предложении ответчику устранить указанные нарушения в срочном порядке до 14 часов 20 минут 20.03.2017.

Указанные нарушении не устранены в установленный истцом срок, о чем внесена соответствующая запись в претензионный акт в 15 часов 00 минут.

Также данным актом установлено, что при себе сотрудник ответчика имел справку с медицинского центра "Наш доктор", что не отвечает требованиям технического задания.

Далее истец направил в адрес ответчик претензию от 06.04.2016 N 5 с требованием об оплате неустойки в виде штрафа в размере 1 400 35 коп. за каждый день просрочки неустраненных нарушений по претензионным актам от 17.03.2017 N 101, от 20.03.2017 N 102, от 24.03.2017 N 4, от 24.03.2017 N 8, от 20.10.2016 N 5 и от 03.03.2017 N 31.

28.04.2016 N 6 истцом повторно направлена претензия с требованиями об оплате неустойки в виде штрафа в размере 1 400 589 рублей 35 коп.

В ответ на претензию от 06.04.2017 письмом от 20.04.2017 N 50 ювао ответчик сообщил истцу о том, что сроки на устранение нарушений истцом с ответчиком не согласовывались, что нарушает п. 4.5 технического задания.

По факту выявления работника ответчика в состоянии алкогольного опьянения ответчик ссылается на отсутствие документального подтверждения данного факта.

По факту прибытия нового работника на замену Чижиковой Н. В.- у работника ответчика при себе на руках была копия медицинской книжки и корешок медицинского центра с указанием оплаты и срока готовности анализов, что не является нарушением санитарного законодательства.

По факту выявления нарушения санитарного законодательства, выразившегося в неудовлетворительном состоянии раковины для мыться посуды, ответчику указывает на то, что им был составлен акт разногласий, в котором указано на удовлетворительное состояние раковины.

По факту выявления разрушения потолочного основания и свисания штукатурки ответчик указывает на то, что им устранены замечания истца, установлена вытяжная система, однако, ремонт потолка для устранения свисания штукатурки в указанный период не был возможным, поскольку в данный период производилось обслуживание обучающихся и п. 5.25 СаПиН 2.4.5.2409-08 установлен запрет на проведение ремонтных работ при эксплуатации пищеблока в период обслуживания обучающихся.

В ответе от 10.05.2017 N 56 ювао на претензию от 06.04.2017 N 6 ответчик дополнительно указывает на то, что оборудование и инвентарь по адресу: г. Москва, Волгоградский проспект, д. 103, корп. 6 в нарушение условий контракта (п. 5.2.5 и п. 7.3.1.2) истцом не переданы, в связи с чем претензионные акты от 24.03.2017 N 4 и N 8 не подлежат применению.

В соответствии с актом приема-передачи помещения, расположенного по адресу: г. Москва, ул. Окская, д. 14, корп. 3 истец передал ответчику пароконвектомат ПКА6-1/1ВМ в рабочем состоянии, что не отрицается ответчиком и указанное оборудование эксплуатировалось ответчиком без каких-либо претензий и нареканий.

Более того, в соответствии с п. 2.4.2 договора безвозмездного пользования нежилым помещением и движимым имуществом, закрепленным на праве оперативного управления за истцом б/н от 11.01.2016, ответчик обязан поддерживать имущество, полученное в безвозмездное пользование в исправном состоянии, производить за свой счет текущий ремонт нежилого помещения, нести расходы на содержание и ремонт движимого имущества, в связи с чем арбитражный суд отклонил довод ответчика о передаче оборудования без вытяжной вентиляции как несостоятельный.

17.03.2017 на имя директора школы Шелухина Ю. Г. поступила жалоба от Ядовой Д. С. (родитель ребенка) о факте обнаружения примерно в 09 часов 30 минут Чижиковой Н. В. в состоянии алкогольного опьянения и требованием разобраться в данной ситуации.

Данная жалоба зарегистрирована в журнале учета заявлений, жалоб и документов, связанные с их рассмотрением за N 12.

По указанной жалобе Шелухиным Ю. Г. назначена проверка, в рамках которой и был выявлен факт, установленный в претензионном акте от 17.03.2017 N 101, который был незамедлительно доведен до ответчика с указанием срока на устранение данного нарушения путем замены Чижиковой Н. В. другим работником.

Однако ответчик произвел замену Чижиковой Н. В. только 20.03.2017.

Таким образом, арбитражный суд правомерно пришел к выводу о неустранении ответчиком в установленный срок выявленных нарушений и отклонил довод ответчика об отсутствии доказательств нахождения Чижиковой Н. В. в алкогольном опьянении.

20.03.2017 на замену Чижиковой Н. В. ответчик прислал своего работника - Гамзатову А. М., которая имела при себе копию медицинской книжки и корешок от медицинского центра с указанием оплаты и сроков готовности анализов.

Однако предоставление копии медицинской книжки и корешка медицинского центра с указанием оплаты и сроков готовности анализов является нарушением п. 13.9, 13.10 СанПиН 2.4.5.2409-08 и п. 4.4.3, 5.1 и 5.3 технического задания.

Таким образом, апелляционный суд соглашается с выводом суда первой интонации о несостоятельности довода ответчика о том, что Гамзатова А. М. имела при себе копию медицинской книжки и корешок об оплате и сроках готовности анализов, что не соответствует вышеуказанным нормам и п. технического задания.

Все претензионные каты подписаны сторонами и получены ответчиком, в том числе досудебная претензия, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела доказательства отправки, ответы ответчика на претензии и подписи представителя ответчика на претензионных актах.

Так истцом начислена неустойка в виде штрафов за выявленное нарушение 03.03.2017, оформленное претензионным актом N 31, на сумму в размере 1 400 589 рублей 35 коп., начислена неустойка в виде штрафа за выявленное нарушение 17.03.2017, оформленное претензионным актом N 101, на сумму в размере 1 400 589 рублей 35 коп., начислена неустойка в виде штрафа за выявленное нарушение 20.03.2017, оформленное претензионным актом N 102, на сумму в размере 1 400 589 рублей 35 коп.

Всего истцом начислена неустойка в соответствии с п. 7.6 договора на сумму в размере 4 201 768 рублей 05 коп.

Истцом ранее удержана часть штрафа в размере 2 469 968 рулей 42 коп. в порядке п. 2.5.3 договора за указанные в настоящем исковом заявления нарушения, в связи с чем за ответчиком числится неустойка в виде штрафа в размере 1 731 799 рублей 63 коп.

Установив факт надлежащего исполнения ответчиком своих договорных обязательств, суд первой инстанции правомерно в соответствии со ст.ст.309, 310, 330, 779 ГК РФ удовлетворил исковые требования в сумме 865 899 руб. 81 коп.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ суд вправе уменьшить размер неустойки, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др. (п. 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 14.07.1997 N 17 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 333 ГК РФ").

Суд первой инстанции, оценив размер начисленной истцом неустойки с учетом всех обстоятельств дела, указав на наличие признаков несоразмерности, пришел к выводу о применении положений ст. 333 ГК РФ к рассматриваемым правоотношениям, снизив размер неустойки до 865 899 руб. 81 коп.

Пунктом 1 ст. 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Соответствующее заявление о снижении размера неустойки сделано ответчиком в суде первой инстанции.

Довод истца о занижении размера неустойки отклоняется судебной коллегией, поскольку вывод суда в решении в указанной части мотивирован, соответствует нормам материального права, оснований не согласиться с данным выводом не имеется.

Принимая во внимание изложенное, апелляционный суд считает, что доводы апелляционных жалоб не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда г. Москвы.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального и процессуального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2017 по делу N А40-129552/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.М. Елоев

Судьи

Е.А. Сазонова Л.А. Яремчук