Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 09АП-69827/17

г. Москва

05 февраля 2018 г.

Дело N А40-136468/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "СибРос"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-136468/17, принятое судьей О.В. Каменской (шифр судьи 21-476)

по заявлению ООО "Сибирский региональный союз" (644045, Омск, ул. 22 Декабря, 98)

к ФАС России

третьи лица: 1. ООО "РТС-Тендер", 2. ООО "СПК "ДорСтрой", 3. Казенное учреждение Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области", 4. Главное Управление Контрактной системы Омской области

о признании незаконным решение N ВП-292/17 от 09.06.2017

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	Волохов Б.С. по доверенности от 19.04.17;
от третьего лица:	1.не явился, извещен; 2.не явился, извещен; 3.не явился, извещен; 4.не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сибирский региональный союз" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании Решения Федеральной антимонопольной службы от 09.06.2017 года N ВП-292/17 недействительным и отмене, признании действия (бездействия) ФАС России незаконными при вынесении оспариваемого решения, не соответствия Конституции Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ввиду порождения неблагоприятных последствий для ООО "СибРос" (изъятие неправомерным путем имущества Общества в пользу заказчика).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 25.10.2017 г. в удовлетворении требований ООО "СибРос" отказано в полном объеме.

Не согласившись с принятым судом первой инстанции решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требованиях. Указывает на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, нарушение судом норм материального права.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу представитель ответчика с доводами заявителя не согласился, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебное заседание представитель заявителя не явился, о дате, месте и времени рассмотрения заявления извещен надлежащим образом.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о дате, месте и времени рассмотрения заявления извещены надлежащим образом.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило обращение ООО "Сибирский региональный союз", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях ООО "РТС-тендер" (далее - Оператор электронной площадки) при проведении Казенным учреждением Омской области "Управление дорожного хозяйства Омской области" (далее - Заказчик), Главным Управлением Контрактной системы Омской области (далее Уполномоченный орган), Оператором электронной площадки электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по ремонту автомобильной дороги Новоселецк - Таврическое - Нововаршавка, участок км 47+700 - км 57+000 в Таврическом муниципальном районе Омской - области - (номер извещения 01-52200004717000088) - (далее Аукцион).

09.06.2017 г. антимонопольным органом вынесено решение по делу N ВП-292/17 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, в соответствии с которым действия Оператора электронной площадки соответствующими Закону о контрактной системе.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции указал, что в нарушении положений ч. 1 ст. 4, ч. 1 ст. 65, ч. 1 ст. 198 и ч. 2 ст. 201 АПК РФ Заявителем не представлено доказательств фактического нарушения прав общества. Оспариваемые решения не препятствуют осуществлению Заявителем предпринимательской и иной экономической деятельности, не возлагает незаконны какие-либо обязанности на Заявителя.

Вместе с тем, отменяя решения суда первой инстанции и удовлетворяя апелляционную жалобу, суд апелляционной инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 5.3.1.12 упомянутого Положения, ФАС России осуществляет контроль за соблюдением заказчиками, контрактными службами, контрактными управляющими, комиссиями по осуществлению закупок и их членами, уполномоченными органами, уполномоченными учреждениями, специализированными организациями, операторами электронных площадок законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком, уполномоченным органом законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

В соответствии с п. 2 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку в случае поступления информации о нарушении законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок.

В соответствии с п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Обращаясь с жалобой в антимонопольный орган ООО "СибРос" указало, что права общества нарушены действиями Оператора электронной площадки, выразившимися в неправомерном блокировании денежных средств Заявителя в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с ч. 27 ст. 44 Закона о контрактной системе в случае, если в течение одного квартала на одной электронной площадке в отношении вторых частей трех заявок на участие в электронном аукционе, поданных одним участником такого аукциона, аукционной комиссией приняты решения о несоответствии указанных заявок требованиям, предусмотренным документацией о таком аукционе, по основаниям, установленным п. 1 ч. 6 ст. 69 Закона о контрактной системе (за исключением случаев, если этот участник обжаловал данные решения в соответствии с Законом о контрактной системе и по результатам обжалования принято решение о необоснованности данных решений), оператор электронной площадки по истечении тридцати дней с даты принятия последнего из данных решений перечисляет заказчику денежные средства, внесенные этим участником в качестве обеспечения последней заявки на счет, который указан заказчиком и на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Как установлено антимонопольным органом, в течение одного квартала в отношении вторых частей заявок ООО "СибРос" на участие в Аукционах N 0152200004717000087; 0152200004717000091; 0152200004717000088 были приняты решения об их несоответствии требованиям, предусмотренным документациями об Аукционах.

Заявка ООО "СибРос" на участие в Аукционе с номером извещения 01-52200004717000088 является третьей из заявок Заявителя, в отношении вторых частей которых в течение одного квартала приняты решения о несоответствии требованиям документации об Аукционах N 0152200004717000087; 0152200004717000091; 0152200004717000088.

На основании изложенного антимонопольный орган пришел к выводу, что Оператор электронной площадки заблокировав денежные средства Заявителя в размере обеспечения заявки на участие в Аукционе, действовал в соответствии с ч. 27 ст. 44 Закона о контрактной системе.

Вместе с тем, в соответствии с позицией Верховного суда РФ, изложенной в Определениях от 04.04.2017 г. N 308-ЭС16-1751, в случае, если у претендента отсутствовала техническая возможность получить информацию об отклонении первой и второй заявок ввиду минутного интервала между решениями о таком отклонении, то в действиях заявителя отсутствует признак систематичности, необходимый для привлечения нарушителя к ответственности на основании ч. 27 ст. 44 Закона N 44-ФЗ о контрактной системе.

В определении от 29 сентября 2016 г. по делу N 306-ЭС16-7783 Верховный суд РФ указал, что подход когда каждое решение аукционной комиссии о несоответствии второй части заявки участника закупки следует считать подтверждением совершения им самостоятельного нарушения, без учета характера допущенных им нарушений при подаче заявок, без исследования отсутствия у участника возможности восполнить недостатки уже поданных заявок ввиду признания их не соответствующими требованиям аукционной документации, следствием чего при повторности таких случаев являются утрата внесенной им денежной суммы и направление этой суммы заказчику, не способствует балансу прав участников контрактной системы в сфере закупок, созданию условий для эффективности и результативности осуществления закупок товаров (работ, услуг), привлечению широкого круга потенциальных участников закупки, способных обеспечить должную конкуренцию без опасения применения указанных последствий при аналогичных обстоятельствах.

Согласно условиям аукционной документации (АД) и работы ЭТП, ООО "Сибирский региональный союз" поданы заявки на участие во всех аукционах. По рассмотрению вторых частей получены следующие результаты, с указанием времени фактического подтверждения:

N п/п	Дата подачи заявки	Время подачи заявки, МСК	Номер извещения аукциона	Результат оценки заявки
1	05.04.2017	19:48	N 0152200004717000087	не соответствует требованиям
2	05.04.2017	19:57	N 0152200004717000088	не соответствует требованиям
3	05.04.2017	20:08	N 0152200004717000089	не соответствует требованиям
4	05.04.2017	20:16	N 0152200004717000091	не соответствует требованиям

Таким образом, из указанной данных, неоспоренных ответчиком следует, что 4 заявки по указанным торгам поданы 05.04.2017 г. с разницей не более 30 минут.

В свою очередь, согласно данным электронной площадки итоги рассмотрения заявок опубликованы 14.04.2017 г, 17.04.2017 г.

N п/п	Номер электронного аукциона на площадке "РТС-тендер"	Дата оформления Протокола рассмотрения	Дата публикации протокола рассмотрения в ЕИС		Дата прикрепления файла протокола в ЕИС
1	0152200004717000087	13.04.2017	14.04.2017		13:52:19
2	0152200004717000088	14.04.2017	14.04.2017		14:06:38
3	0152200004717000089	14.04.2017	17.04.2017		14:03:25
4	0152200004717000091	13.04.2017	14.04.2017		13:55:04

Таким образом, из представленных обстоятельств дела следует, что заявки с номерами извещений N ..87,..88,..91 были поданы в один день 05.04.2017 г. и итоги рассмотрения по ним опубликованы 14.04.2017 г.

Фактически у ООО "СибРос" отсутствовала возможность оперативно узнать о факте и причинах отклонения заявок.

Таким образом, вопреки доводам ответчика заявитель не был уведомлен о причинах отклонения для учета указанного обстоятельства в последующих торгах. Единовременная подача заявок и последующее единовременное подведение итогов заказчиком при указанных обстоятельствах дела не свидетельствует о систематичности (три раза) нарушений в понимании нормы ст.44 Закона.

Апелляционный суд соглашается с позицией заявителя, что именно отсутствие должной осмотрительности и учета предыдущих результатов торгов ( в части отклонений) в количестве трех раз за один квартал является основанием для применений подобной финансовой санкции. Единовременные и идентичные действия в рамках нескольких торгов не могут быть интерпретированы как системные.

Вместе с тем, антимонопольным органом указанное обстоятельство в должной мере не исследовано, что привело к принятию необоснованного решения. Апелляционный суд также учитывает, что антимонопольным органом не проведена оценка нарушений заявителя при подаче заявок, что также свидетельствует о неполноте исследования всех обстоятельств дела.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении ошибочны и сделаны с неправильным применением и толкованием норм материального права.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2017 по делу N А40-136468/17 отменить.

Признать недействительным решение ФАС России от 09.06.17 N ВП-292/17, а также действия по вынесению оспариваемого решения.

Обязать ФАС России восстановить нарушенные права заявителя в установленном законом порядке.

Взыскать с ФАС России в пользу ООО "СибРос" государственную пошлину 3 000 (три тысячи) рублей, 1500 рублей по апелляционную жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева