Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2018 г. N 09АП-64195/17

г. Москва

06 февраля 2018 г.

Дело N А40-52864/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Комарова А.А.,

Судей: Титовой И.А., Бодровой Е.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Калюжным А.Н.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу АО "НДК" на решение Арбитражного суда г.Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-52864/17, принятое судьей Болиевой В.З. (82-276)

по иску ООО "АльфаСтрой" (ОГРН 1097746550263, 143409, область Московская, район Красногорский, город Красногорск, улица Успенская, дом 3, помещение 1, офис 417) к ответчику: АО "Национальная Девелоперская Компания" (ОГРН 1055006302262, 10881 1, город Москва, город Московский, улица Никитина, дом 14, корпус 1, этаж 1, помещение V) о взыскании долга выполненные работ по договору подряда N 05/7-13/АЛФ в размере 2 866 896,51 руб., неустойки в размере 389 620 руб. 66 коп. по встречному исковому заявлению о взыскании неустойки с ООО "АльфаСтрой" (ОГРН 1097746550263, 143409, область Московская, район Красногорский, город Красногорск, улица Успенская, дом 3, помещение I, офис 417) в размере 17 422 848, 48 руб.

при участии:

от истца: Лукашин А.А. по доверенности от 07.12.2015,

от ответчика: Самонкин А.В. по доверенности от 10.01.2018.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "АльфаСтрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Акционерному обществу "Национальная Девелоперская Компания" о взыскании долга за выполненные работ по договору подряда N 05/7-13/АЛФ в размере 2 866 896,51 руб., неустойки в размере 422 446 руб. 37 коп. ( с учетом принятого судом уменьшения исковых требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Определением от 15.06.2017 г. в порядке ст. 132 ГК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск АО "Национальная Девелоперская Компания" к ООО "АльфаСтрой" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 17 422 848, 48 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-52864/17, взыскано с АО "Национальная Девелоперская Компания" в пользу ООО "АльфаСтрой" долг в размере 2 866 896 руб. 51 коп.; неустойку в размере 422 446 руб. 37 коп.; расходы по оплате государственной пошлины в размере 39 447 руб. В удовлетворении встречных исковых требований, отказано.

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить полностью и принять по делу новый судебный акт.

Законность и обоснованность принятого решения проверены Девятым арбитражным апелляционным судом в судебном заседании в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Заслушав возражения представителей истца и ответчиков, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 20.10.2017 и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов судебного дела, 20.10.2015 г. между ООО "АльфаСтрой" (подрядчик) и АО "НДК" (заказчик) был заключен договор подряда N 05/7-13/АЛФ ( в редакции дополнительных соглашений), согласно условиям которого, подрядчик обязуется выполнить собственными и и/или привлеченными силами и средствами комплекс строительно-монтажных работ по устройству ИТП ( в количестве 7 штук) на объекте: вторая очередь строительства жилой застройки по адресу: Москва, НАО, поселение Внуковское, деревня Рассказовка, 5-й квартал жилой застройки, корпуса N7- 13, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и оплатить их стоимость в размере и на условиях договора.

Согласно п. 1.2 договора работы подлежат выполнению на объекте в переделах границ места производства работ.

Объем и содержание работ определены в Технической документации (Приложение N 1 и Расчете стоимости работ (Приложения NN 1.1 - 1.7 к договору). Подрядчик обязуется выполнить все работы, предусмотренные договором, в соответствии с Технической документацией и обязательными техническими нормами в области строительства. Подрядчик, в том числе обязуется подготовить и передать заказчику исполнительную документацию и иные документы, в части выполненных им и/или привлеченными им субподрядными организациями работ, необходимые заказчику для получения ЗОС и Разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию. ( п.1.3.).

В соответствии с п.2.1. договора дата начала работ - не позднее 10 (десяти) рабочих дней с даты заключения договора, срок окончания работ по договору - не позднее 120 (ста двадцати) календарных дней с даты начала работ.

Промежуточные сроки выполнения работ по договору определяются сторонами в Графике производства работ (Приложение N 3 к договору). Предусмотренные Графиком производства работ промежуточные сроки выполнения работ не являются этапами работ в значении, придаваемом ст. 753 ГК РФ.

В случае нарушения заказчиком срока передачи подрядчику Технической документации, места производства работ по соответствующему акту, а также срока оплаты аванса (по обстоятельствам, не связанным с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по п. 4.1.1. договора), сроки выполнения работ, указанные в п. 2.1.2,2.1.3 договора могут быть перенесены на основании оформленного сторонами дополнительного соглашения на число дней просрочки выполнения обязательств заказчиком.( п.2.2.).

Согласно п.4.1. стоимость работ по договору составляет 44 488 852 руб. 92 коп. Согласно п. 4.1.1. договора аванс в размере 5 000 000 руб., в том числе НДС, перечисляется заказчиком в течение 15 рабочих дней с даты заключения договора, при условии, что подрядчик принял от заказчика место производства работ, подписав соответствующий акт приема-передачи.

Во исполнение условий договора ООО "АльфаСтрой" исполнило

предусмотренные договором работы на сумму 2 866 896 руб. 51 коп., что подтверждается подписанными сторонами актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-7 от 10.11.2016.г, NN 71-77 от 27.10.2016.г, NN 64-70 от 01.10.2016 г., Справками о стоимости выполненных работ по форме КС-3 N 12 от 27.10.2016 г., N 1 от 10.11.2016 г., N 11 от 01.10.2106 г.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 71-77 от 27.10.2016 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 12 от 27.10.2016 года, были получены АО "НДК" 28.10.2016 года, что подтверждается подписью представителя ответчика на сопроводительном документе.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 1-7 от 10.11.2016 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 1 от 10.11.2016 года, были получены АО "НДК" 07.02.2017 года, что подтверждается Уведомлением о вручении почтового отправления. Данные работы выполнялись в соответствии с Дополнительным соглашением N4 к договору.

Акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 N N 64-70 от 01.10.2016 года и Справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 11 от 01.10.2016 года, были приняты и подписаны ответчиком 01.10.2016 года. Оплата произведена 01.03.2017 года, что подтверждается платежным поручением N 804 от 01.03.2017

Претензий по качеству или количеству выполненных работ от АО "НДК" в адрес ООО "АльфаСтрой" не поступало.

АО "НДК" в нарушение условий договора свои обязательства по оплате в полном объеме не исполнил, в результате чего образовалась задолженность в размере 2 866 806 руб. 51 коп.

Как следует из материалов дела, в адрес ответчика по первоначальному иску направлена претензия N 08.02.2017 г., которая оставлена ответчиком без ответа и удовлетворения.

Уведомлением от 07.04.2017 г. N 10-324/17-исх ответчик по первоначальному иску отказался от договора в части невыполненных работ и потребовал выплаты неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 17 422 484,48 рублей

Принимая во внимание положения ст.ст. 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, а договор подряда N 05/7-13/АЛФ от 20.10.2015 г. считается расторгнутым и соответственно прекратившим свое действие, в связи с односторонним отказом лизингодателя от его исполнения.

Доводы АО "НДК" о ненадлежащем выполнении истцом работ, судом отклоняются, поскольку в указанный в договоре срок претензий по качеству или количеству работ в адрес ООО "АльфаСтрой" от АО "НДК" не поступало. Работы были приняты заказчиком без каких-либо возражений.

Ссылка ответчика на письмо N 10-158/17 от 20.02.2017 г. судом отклоняется, поскольку на момент направления вышеуказанного письма установленный договором срок для предъявления письменного отказа от приемки работ истек.

Вышеуказанное письмо было направлено в адрес ООО "АльфаСтрой" после направления истцом претензии от 08.02.2017 года с требованием оплатить выполненные работы.

Кроме того, 13.03.2017 года ООО "АльфаСтрой" направило в адрес АО "НДК" уведомление по договору подряда N 05/7-13/АЛФ от 20.10.2015 г., в котором указало причины несогласия с наличием недостатков, указанных в письме N 10-158/17 от 20.02.2017 года.

В материалы дела представлены подписанные обеими сторонами Акты освидетельствования скрытых работ N N 71 -75 от 27.10.2016 г. (укладка утеплителя, установка наружных дверей, укладка бетонной плитки, окрашивание стен и потолка, устройство горизонтальной оклеечной гидроизоляции в два слоя, устройство затирки цементной плиты, затирка бетонных стен) которые ответчиком были приняты без каких-либо замечаний.

Таким образом, из представленных доказательств следует, что работы, указанные в письме N 10-158/17 от 20.02.2017 года, приняты ответчиком по первоначальному иску без каких-либо замечаний.

Иных доказательств передачи ответчику по первоначальному иску именно строительной площадки в материалы дела не представлено.

Согласно представленному ООО "АльфаСтрой" расчету, задолженность по уплате неустойки (пени) за общий период с 21.10.2106 г. по 22.03.2017 г. составила 422 446 руб. 37 коп.

Представленный ООО "АльфаСтрой" расчет пени судом проверен, методологически и арифметически выполнен верно, в связи с чем, возражения АО "НДК" по расчету истца признаются необоснованными.

Таким образом, суд считает правомерным требование ООО "АльфаСтрой" о взыскании пени в размере 422 446 руб. 37 коп., поскольку в соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойка является мерой ответственности за ненадлежащее исполнение обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения обязательств по договору и суду не представлено доказательств устранения ответчиком нарушения прав истца, в части погашения начисленных пени.

Поскольку ответчик по первоначальному иску не предъявил доказательства ее несоразмерности, у суда отсутствуют основания для применении ст. 333 ГК РФ.

Также, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения встречного иска.

Исходя из представленных доказательств, суд приходит к выводу о том, что истец не имел возможности выполнить работы в установленный договором, а

ответчик, будучи предупрежденным в соответствии с п. 1 ст. 716 ГК РФ, в разумный срок не предпринял никаких мер в соответствии с п.1. ст. 718 ГК РФ для передачи фронта работ в пригодном для проведения работ состоянии.

Указанные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины ответчика по встречному иску в нарушении обязательств в части сроков выполнения работ.

При таких обстоятельствах, суд не находит оснований для удовлетворения встречного иска, поскольку основания для применения мер ответственности отсутствуют.

Правильно установив данные фактические обстоятельства, суд первой инстанции правомерно вынес оспариваемое решение.

Судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что в соответствии со статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона; односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В судебном заседании представитель истца ООО "АльфаСтрой" заявил о частичном отказе от исковых требований.

Судом проверены полномочия истца на отказ от иска. Частичный отказ от иска в письменном виде приобщен к материалам дела.

При рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции истец, в соответствии с пунктом 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), вправе отказаться от иска полностью или частично до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела.

Арбитражный апелляционный суд не усматривает в отказе истца от заявленного требования противоречия закону или нарушения прав других лиц, поэтому считает возможным принять его.

В силу пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд прекращает производство по делу, если истец отказался от иска.

Поскольку в расчете неустойки сделанном ООО "АльфаСтрой" была допущена арифметическая ошибка, ООО "АльфаСтрой" согласилось с расчетом приведенным АО "Национальная Девелоперская Компания" о том, что сумма подлежащей к взысканию неустойки составляет не 422446,37 руб., а всего 390949,59 руб.

Решение Арбитражного суда города Москвы в связи с отказом от иска в части суммы неустойки за несвоевременную оплату произведенных работ по Договору подряда N 05/7-13/АЛФ в размере 31 496, 78 рублей подлежит отмене, производство по делу в части суммы неустойки за несвоевременную оплату произведенных работ по Договору подряда N 05/7-13/АЛФ в размере 31496,78 рублей прекращению в силу п. 4 ч. 1 ст. 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Довод апелляционной жалобе о необоснованном включении в размер общей задолженности суммы удержанной электроэнергии судом не принимается, поскольку в материалы дела не представлено доказательств выставления счетов (п. 4.2. договора)

Довод ответчика о несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства и необходимости снижения неустойки на основании ст. 333 ГК РФ судом не принимается на основании следующего.

Согласно п. 71 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Согласно п. 73 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Ответчиком обоснованных доказательств несоразмерности заявленной неустойки последствиям нарушения обязательства представлено не было, в связи с чем суд не принимает указанный довод апеллянта.

Руководствуясь статьями 49, пунктом 4 части 1 статьи 150, статьей 151, статьями 266, 268, пунктом 3 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ от исковых требований о взыскании неустойки в размере 31 496,78 руб.

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-52864/17 в указанной части отменить, производство по делу в указанной части прекратить.

В связи с принятием отказа от иска изменить размер судебных расходов, изложив резолютивную часть решения в следующей редакции:

Взыскать с АО "Национальная Девелоперская Компания" (ОГРН 1055006302262, 108811, город Москва, город Московский, улица Никитина, дом 14, корпус 1, этаж 1. помещение V) в пользу ООО "АльфаСтрой" (ОГРН 1097746550263, 143409, область Московская, район Красногорский, город Красногорск, улица Успенская, дом 3, помещение 1, офис 417) долг в размере 2 866 896 (два миллиона восемьсот шестьдесят шесть тысяч восемьсот девяносто шесть) руб. 51 коп.; неустойку в размере 390 949,59 (триста девяносто тысяч девятьсот сорок девять рублей пятьдесят девять копеек) руб.; расходы по оплате государственной пошлины в размере 39 289 (тридцать девять тысяч двести восемьдесят девять рублей) руб.

Возвратить ООО "АльфаСтрой" (ОГРН 1097746550263, 143409. область Московская, район Красногорский, город Красногорск, улица Успенская, дом 3, помещение 1, офис 417) из федерального бюджета государственную пошлину в размере 573 (пятьсот семьдесят три рубля) руб. В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2017 по делу N А40-52864/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.А. Комаров

Судьи

И.А. Титова Е.В. Бодрова