Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 05АП-9280/17

г. Владивосток

05 февраля 2018 г.

Дело N А51-24832/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 05 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 05 февраля 2018 года 05 февраля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании рассмотрев апелляционную жалобу

Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-9280/2017

на решение от 01.12.2017

судьи Н.А. Беспаловой

по делу N А51-24832/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области (ИНН 2536153725, ОГРН 1052503032229)

к индивидуальному предпринимателю Щербаковой Вере Ивановне (ИНН 250300569331, ОГРНИП 304250303400030)

о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ,

при участии:

от Управления федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области - Илюшкина А.А., доверенность от 09.01.2018 сроком по 31.12.2018, служебное удостоверение;

от ИП Щербаковой В.И - представитель не явился,

УСТАНОВИЛ:

Управление федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области (далее - заявитель, административный орган, Управление Росприроднадзора по Приморскому краю и Сахалинской области) обратилось в арбитражный суд с заявлением о привлечении индивидуального предпринимателя Щербаковой Веры Ивановны (далее - ответчик, предприниматель, ИП Щербакова В.И.) к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

Решением арбитражного суда Приморского края от 01.12.2017 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Управление Росприроднадзора по Приморскому краю и Сахалинской области обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный суд.

В обоснование доводов жалобы, административный орган указал, что осмотр принадлежащих предпринимателю помещений территорий и находящихся там вещей и документов в магазине "Золотая рыбка", в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ИП Щербакова В.И., проводился в рамках оперативно-розыскной деятельности сотрудниками ОЭБ и ПК ОМВД России "Большекаменский". В результате выявлено, что предприниматель в указанном помещении осуществляет фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения без специального разрешения. Данный факт зафиксирован протоколом осмотра помещений и территорий от 13.09.2017, составленным оперуполномоченным ОЭБ и ПК МОМВД России Большекаменский капитаном полиции О.В. Деркач, в соответствии с УПК РФ. В связи с чем управление считает, что нарушений процедуры привлечения предпринимателя к административной ответственности управлением не допущено.

На основании изложенных доводов, управление просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

ИП Щербакова В.И, надлежащим образом извещена о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечила, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

ИП Щербакова В.И. осуществляет предпринимательскую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения в зоомагазине "Золотая рыбка" расположенном по адресу: г. Большой Камень, ул. Приморского Комсомола д. 1.

13.09.2017 в книге учета сообщений о происшествиях (КУСП) за N 8176 в 12.40 было зарегистрировано телефонное сообщение от оперуполномоченного ОЭБ и ПК МОМВД России Большекаменский Деркач О.В. о том, что в 12.40 в городе Большой Камень по ул. Приморского Комсомола, 1 в магазине Золотая Рыбка реализуются ветеринарные препараты и лекарства без лицензии.

В связи с этим, в рамках служебных полномочий 13.09.2017 в 12 часов 47 минут сотрудниками ОЭБ и ПК ОМВД России "Большекаменский" совместно со специалистами Юго-Восточного отдела по ветеринарному и карантинному фитосанитарному надзору проведено контрольное мероприятие в ходе которого выявлена реализация лекарственных препаратов для ветеринарного применения в отсутствие специального разрешения (лицензии), а именно:

- АСД фракция 2 100 мл, изготовитель ФКП "Армавирская Биофабрика", дата выпуска 03.2017, годен до 03.2021, ПВР-3-1.2/00910 в количестве 3 штук;

- АСД-2Ф 100 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 07.2015, годен до 07.2017, ПВР-3-1.1/00937 от 22.04.14 в количестве 1 штуки;

- АСД-ЗФ 100 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 03.17, годен до 03.19, ПВР-3-6.8/02300 от 22.04.14, в количестве 1 штука;

- дельцид, 5 ампул по 2 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 06.17, годен до 06.19, ПВР-3-3.0/02570 от 09.10.15, в количестве 1 упаковка;

- чистотел суспензия 5 мл, изготовитель ЗАО "НПФ Экопром", дата выпуска 03.17, годен до 03.2020, ПВР-3-1.15/03122, в количестве 1 упаковка;

- чистотел от блох и клещей, капли 3 ампулы по 1 мл, изготовитель ЗАО "НПФ Экопром", дата выпуска 09.16, годен до 09.19, ПВР-3-3.7101974 от 21.03.13, в количестве 3 упаковки;

- Альбен таблетки 100 шт, изготовитель ООО "АВСС-П", дата выпуска 04.17, годен до 04.2020, ПВР-2-5.0/00575 от 30.12.10, 1 упаковка;

- Бинакар и пипетки по 0,5 мл, изготовитель ЗАО "Агробиопром", дата выпуска 05.2017, годен до 05.19 РК-ВП-4-1913-12, 1 упаковка;

- фенпраз 6 таблеток, изготовитель ЗАО "Агробиопром", дата выпуска 02.17, годен до 02.19, 1 упаковка;

- "Барс форте" 4 пипетки капельницы по 1,8 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 04.17, годен до 04.19, ПВР-3-7.7/02043 от 26.02.13;

- биофар ошейник от блох и клещей, изготовитель Беафар Б.В. Нидерланды, годен до 11.2020, ПВИ-3-2.1/00752, 1 упаковка;

- инсектор тотал к, изготовитель ЗАО "НПФ Экопром" 0,4 мл, 1 упаковка, произведен 03.17, годен до 03.2020, ПВИ-3-7.12/02838.

Таким образом, предприниматель осуществляла реализацию и хранение лекарственных препаратов для ветеринарного применения, чем нарушила требования части 4 статьи 55 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее Закон N 61-ФЗ), а также пункта 47 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ) фармацевтическая деятельность включена в перечень видов предпринимательской деятельности, подлежащих лицензированию.

Данные обстоятельства отражены в протоколе осмотра помещений, территорий от 13.09.2017.

Телефонограммой 22.09.2017 в 15-17 на телефон 89147990504 госинспектором О.В. Каллиниковой было передано уведомление ИП Щербаковой В.И. о необходимости явиться 27.09.2017 в 10-30 в Юго-Восточный отдел по ветеринарному и карантинному фитосанитарному надзору, по адресу: г. Находка, ул. Портовая, 92, каб. 23, для составления протокола об административном правонарушении.

27.09.2017 государственным инспектором Юго-Восточного отдела по ветеринарному и карантинному фитосанитарному надзору Управления Россельхознадзора по Приморскому краю и Сахалинской области Калинниковой О.В. в отношении ИП Щербаковой В. И. в ее отсутствие составлен протокол об административном правонарушении N 12-814/17, в котором действия предпринимателя квалифицированы в соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

Материалы дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены в Арбитражный суд Приморского края для рассмотрения вопроса о привлечении ответчика к административной ответственности.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта в связи со следующим.

При рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности (часть 6 статьи 205 АПК РФ).

Согласно части 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для возбуждения дела об административном правонарушении, возлагается на орган, вынесший соответствующее постановление.

В соответствии с частью 2 статьи 206 АПК РФ по результатам рассмотрения заявления о привлечении к административной ответственности арбитражный суд принимает решение о привлечении к административной ответственности или об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности.

В соответствии с частью 1 статьи 65, частью 3 статьи 189 и частью 5 статьи 205 АПК РФ по делам о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для составления протокола, не может быть возложена на лицо, привлекаемое к административной ответственности.

Частью 1 статьи 1.6 КоАП РФ установлено, что лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию иначе как на основании и в порядке, установленных законом.

Согласно статье 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое КоАП РФ или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Квалификация административного правонарушения (проступка) предполагает наличие состава правонарушения. В структуру состава административного правонарушения входят следующие элементы: объект правонарушения, объективная сторона правонарушения, субъект правонарушения, субъективная сторона административного правонарушения. При отсутствии хотя бы одного из элементов состава административного правонарушения лицо не может быть привлечено к административной ответственности.

Частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрено, что осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна), влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Объектом данного правонарушения являются общественные отношения, возникающие в связи с осуществлением предпринимательской деятельности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 49 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) коммерческие организации, за исключением унитарных предприятий и иных видов организаций, предусмотренных законом, могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов деятельности, не запрещенных законом.

Однако по правилам статьи 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется федеральным законом, юридические лица и граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность, вправе заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Основные положения о лицензировании отдельных видов деятельности установлены Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон N 99-ФЗ).

В соответствии со статьей 3 Закона N 99-ФЗ лицензия представляет собой специальное разрешение на право осуществления юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем конкретного вида деятельности (выполнения работ, оказания услуг, составляющих лицензируемый вид деятельности), которое подтверждается документом, выданным лицензирующим органом на бумажном носителе или в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в случае, если в заявлении о предоставлении лицензии указывалось на необходимость выдачи такого документа в форме электронного документа.

Согласно пункту 3 статьи 2 Закона N 99-ФЗ к лицензируемым видам деятельности относятся виды деятельности, осуществление которых может повлечь за собой нанесение указанного в части 1 настоящей статьи ущерба и регулирование которых не может осуществляться иными методами, кроме как лицензированием.

В силу статьи 3 Закона N 99-ФЗ лицензионные требования - совокупность требований, которые установлены положениями о лицензировании конкретных видов деятельности, основаны на соответствующих требованиях законодательства Российской Федерации и направлены на обеспечение достижения целей лицензирования.

Согласно требованию пункта 1 статьи 40 Федерального закона от 30.03.1999 N 52-ФЗ "О санитарно-эпидемиологическом благополучии населения" отдельные виды деятельности, представляющие потенциальную опасность для человека, подлежат лицензированию в соответствии с законодательством Российской Федерации.

То есть, если для осуществления какого-либо вида предпринимательской деятельности требуется получение специального разрешения (лицензии), то осуществление данной деятельности в отсутствие этого разрешения (лицензии) образует объективную сторону административного правонарушения, ответственность за которое установлена частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

В силу подпункта 47 пункта 1 статьи 12 Закона N 99-ФЗ фармацевтическая деятельность подлежит обязательному лицензированию.

В соответствии с подпунктом 33 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

В соответствии с частью 4 статьи Закона 10 N 61-ФЗ, лекарственные препараты для ветеринарного применения подлежат отпуску ветеринарными аптечными организациями, ветеринарными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, осуществляемой юридическими лицами, ветеринарные организации, и индивидуальными предпринимателями установлен Положением о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденным постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081 (далее - Положение).

Пунктом 2 данного Положения установлено, что фармацевтическая деятельность включает в себя работы и услуги согласно приложению.

В соответствии с пунктом 2 данного Приложения хранение лекарственных средств для ветеринарного применения включается в перечень работ, услуг, составляющих фармацевтическую деятельность.

В разделе II Приложения к Положению N 1081 установлен Перечень выполняемых работ, оказываемых услуг, составляющих фармацевтическую деятельность, в том числе в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения, а именно: оптовая торговля лекарственными средствами, хранение лекарственных средств и препаратов, перевозка лекарственных средств и препаратов, розничная торговля лекарственными препаратами, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для ветеринарного применения.

Отказывая в удовлетворении требования управления, суд первой инстанции пришел к выводу, что протокол осмотра от 13.09.2017 не соответствует требованиям статьи 27.8 КоАП РФ.

Как следует из материалов дела, в качестве доказательств незаконной реализации и хранения лекарственных средств для ветеринарного применения (розничная торговля) без специального разрешения (лицензии) ИП Щербаковой В.И. в зоомагазине "Золотая рыбка" административным органом представлены, в том числе протокол об административном правонарушении от 27.09.2017 N 12-815/17, вставка N 1, N 2 к протоколу об административном правонарушении, протокол осмотра помещений, территорий от 13.09.2017, с приложением фототаблиц, приложение N 1 к осмотру, объяснения продавца Л.В. Ростовщиковой от 13.09.2017, рапорт ОЭБ и ПК ОМВД России "Большекаменский" капитан полиции О.В. Деркач от 13.09.2017.

Фиксация вмененного предпринимателю нарушения осуществлена посредством составления оперуполномоченным ОЭБ и ПК МОМВД России Большекаменский капитаном полиции О.В. Деркач протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателя помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 13.09.2017

Согласно данному протоколу в ходе осмотра установлено, что 13.09.2017 в зоомагазине "Золотая рыбка" ИП Щербакова В.И. осуществляет фармацевтическую деятельность в сфере обращения лекарственных средств для ветеринарного применения (розничная торговля) без специального разрешения (лицензии), а именно: АСД фракция 2 100 мл, изготовитель ФКП "Армавирская Биофабрика", дата выпуска 03.2017, годен до 03.2021, ПВР-3-1.2/00910 в количестве 3 штук; АСД-2Ф 100 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 07.2015, годен до 07.2017, ПВР-3-1.1/00937 от 22.04.14 в количестве 1 штуки; АСД-ЗФ 100 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 03.17, годен до 03.19, ПВР-3-6.8/02300 от 22.04.14, в количестве 1 штука; дельцид, 5 ампул по 2 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 06.17, годен до 06.19, ПВР-3-3.0/02570 от 09.10.15, в количестве 1 упаковка; чистотел суспензия 5 мл, изготовитель ЗАО "НПФ Экопром", дата выпуска 03.17, годен до 03.2020, ПВР-3-1.15/03122, в количестве 1 упаковка; чистотел от блох и клещей, капли 3 ампулы по 1 мл, изготовитель ЗАО "НПФ Экопром", дата выпуска 09.16, годен до 09.19, ПВР-3-3.7101974 от 21.03.13, в количестве 3 упаковки; Альбен таблетки 100 шт, изготовитель ООО "АВСС-П", дата выпуска 04.17, годен до 04.2020, ПВР-2-5.0/00575 от 30.12.10, 1 упаковка; Бинакар и пипетки по 0,5 мл, изготовитель ЗАО "Агробиопром", дата выпуска 05.2017, годен до 05.19 РК-ВП-4-1913-12, 1 упаковка; фенпраз 6 таблеток, изготовитель ЗАО "Агробиопром", дата выпуска 02.17, годен до 02.19, 1 упаковка; "Барс форте" 4 пипетки капельницы по 1,8 мл, изготовитель ООО "АВЗС-П", дата выпуска 04.17, годен до 04.19, ПВР-3-7.7/02043 от 26.02.13; биофар ошейник от блох и клещей, изготовитель Беафар Б.В. Нидерланды, годен до 11.2020, ПВИ-3-2.1/00752, 1 упаковка; инсектор тотал к, изготовитель ЗАО "НПФ Экопром" 0,4 мл, 1 упаковка, произведен 03.17, годен до 03.2020, ПВИ-3-7.12/02838, данный товар стоит полках не закрытых, в свободном доступе, все хранится в отсутствие холодильного оборудования.

Вместе с тем, поддерживая выводы суда первой инстанции о допущенных процессуальных нарушениях при составлении протокола осмотра помещения от 13.09.2017, коллегия апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно статье 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых устанавливается наличие или отсутствие события правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, и иные обстоятельства, имеющие значение для дела; согласно части 2 указанной статьи эти данные могут устанавливаться протоколом об административном правонарушении, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, иными видами доказательств.

Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в абзаце втором пункта 16 постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" разъяснил, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Таким образом, разрешая вопрос о привлечении предпринимателя к административной ответственности по части 2 14.1 КоАП РФ, суд должен исходить из имеющихся в деле доказательств, полученных административным орган с соблюдением процедуры, предусмотренной КоАП РФ.

Статья 27.8 КоАП РФ регламентирует производство осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов.

В соответствии с частью 2 статьи 27.8 КоАП РФ осмотр принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов осуществляется в присутствии представителя юридического лица, индивидуального предпринимателя или его представителя, а также в присутствии двух понятых либо с применением видеозаписи.

В случае необходимости применяются фото- и киносъемка, иные установленные способы фиксации вещественных доказательств (часть 3 статьи 27.8 КоАП РФ).

Об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов составляется протокол, в котором указываются дата и место его составления, должность, фамилия и инициалы лица, составившего протокол, сведения о соответствующем юридическом лице, а также о его законном представителе либо об ином представителе, об индивидуальном предпринимателе или о его представителе, об осмотренных территориях и помещениях, о виде, количестве, об иных идентификационных признаках вещей, о виде и реквизитах документов (часть 4 статьи 27.8 КоАП РФ).

В протоколе об осмотре принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов делается запись о применении фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств. Материалы, полученные при осуществлении осмотра с применением фото- и киносъемки, видеозаписи, иных установленных способов фиксации вещественных доказательств, прилагаются к соответствующему протоколу (часть 5 статьи 27.8 КоАП РФ).

Таким образом, соблюдение процедуры сбора и фиксации доказательств является одной из конституционных гарантий соблюдения прав и законных интересов лица, привлекаемого к ответственности.

Как верно установлено судом первой инстанции, фиксация обстоятельств реализации и хранения лекарственных средств для ветеринарного применения, в нарушение указанных требований осуществлена в одностороннем порядке капитаном полиции ОЭБ и ПК ОМВД России "Большекаменский" О.В. Деркач, в отсутствие предпринимателя, его представителя и двух понятых и без применения видеозаписи, что явно усматривается из протокола осмотра.

Доказательств уведомления ИП Щербаковой В.И. о проводимой проверке, осмотре помещения в материалы дела также не представлены, в связи с чем, предприниматель была лишена процессуальной возможности присутствовать при составлении протокола осмотра.

То обстоятельство, что осмотр помещений, оформленный протоколом от 13.09.2017, проводился в присутствии продавца (Ростовщиковой Л.В.) которая подписала протокол, по мнению апелляционной коллегии, не свидетельствует о соблюдении заявителем требований КоАП РФ, поскольку доказательств того, что продавец уполномочена представлять интересы предпринимателя, в том числе в ходе производства дела об административном правонарушении, в материалы дела не представлены.

Таким образом, составление протокола осмотра в присутствии продавцов не может свидетельствовать о представлении им интересов предпринимателя исходя в порядке статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Фотографии, представленные административным органом к протоколу осмотра от 13.09.2017, содержат изображение товаров (различных препаратов ветеринарного назначения), но не подтверждают обстоятельства их нахождения и реализации именно предпринимателем и именно в принадлежащем ей зоомагазине.

Суд апелляционной инстанции полагает, что в рассматриваемой ситуации должностным лицом административного органа нарушена процедура сбора и закрепления доказательств, вследствие этого данные доказательства не имеют юридической силы и не могут быть признаны допустимыми доказательствами.

Иные доказательства, подтверждающие вменяемое нарушение в материалы дела не представлены.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что протокол осмотра принадлежащего предпринимателю помещения и находящихся там товаров от 13.09.2017 не содержит записи об участии понятых в совершенных процессуальных действиях, поэтому не может являться допустимым доказательством по делу.

Довод апелляционной жалобы о том, что в случаях предусмотренных статьями 115, 177, 178, 181, 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, понятые участвуют по усмотрению следователя, коллегией не принимается как основанный на неверном толковании норм права.

В рассматриваемом случае осмотр проводился в рамках административного производства, с целью фиксации признаков совершенного административного правонарушения. Протокол от 13.09.2017 также содержит ссылку на статью 27.8 КоАП РФ.

Иные документы, фиксирующие обстоятельства совершения и обнаружения административного правонарушения, при производстве по делу об административном правонарушении, не составлялись, объяснения предпринимателя по факту правонарушения не отбирались.

В соответствии с пунктом 18 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушения" при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП РФ, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП РФ).

Нарушение процедуры сбора и закрепления доказательств, влечет невозможность использования данного доказательства в качестве допустимого и, соответственно, оно не может подтвердить факт наличия в действиях предпринимателя состава вменяемого административного правонарушения.

В силу части 4 статьи 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Согласно пункту 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности (часть 2 статьи 206 АПК РФ) либо для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Таким образом, допущенные административным органом нарушения по настоящему делу носят не устранимый характер, в связи с чем в удовлетворении требований Управление федеральной службы по ветеринарному и фитосанитарному надзору по Приморскому краю и Сахалинской области о привлечении ИП Щербаковой В.И. к административной ответственности по части 1 статьи 14.1 КоАП РФ суд первой инстанции правомерно отказал.

Нарушение процедуры составления процессуальных документов исключает привлечение к административной ответственности независимо от наличия либо отсутствия состава правонарушения.

Вопреки требованиям части 4 статьи 210 АПК РФ административный орган не представили бесспорных доказательств, свидетельствующих о наличии в действиях предпринимателя состава вменяемого ему правонарушения.

Иные доводы заявителя жалобы арбитражным судом апелляционной инстанции также не принимаются, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку по делам о привлечении к административной ответственности государственная пошлина не взимается, в том числе, при рассмотрении дела в вышестоящей судебной инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 01.12.2017 по делу N А51-24832/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина Е.Л. Сидорович