Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 07АП-256/18

г. Томск

5 февраля 2018 г.

Дело N А45-11125/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 г.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Марченко Н.В., Усаниной Н.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: без участия (извещен)

от ответчиков: от Акционерного общества "Сибирская энергетическая компания": Дракина Л.С. по доверенности N 562 от 01.08.2017 года (сроком до 01.08.2018 года); от Открытого акционерного общества "Фирма Энергозащита": без участия (извещен)

от третьих лиц: от Акционерного общества "Агентство специального снабжения": Светлицкий И.И. по доверенности N 66 от 30.10.2017 года (сроком до 30.10.2018 года); от Общества с ограниченной ответственностью "СервисСтрой": без участия (извещено)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск (N 07АП-256/18)

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 22 ноября 2017 года по делу N А45-11125/2017 (судья Наумова Т.А.)

по исковому заявлению Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, г. Новосибирск

к 1) Акционерному обществу "Сибирская энергетическая компания", г. Новосибирск (ИНН 5405270340, ОГРН 1045401912401);

2) Открытому акционерному обществу "Фирма Энергозащита", г. Москва (ИНН 7709046921, ОГРН 1027700038024)

третьи лица: 1) Акционерное общество "Агентство специального снабжения", г. Новосибирск; 2) Общество с ограниченной ответственностью "СервисСтрой", г. Новосибирск

об оспаривании торгов, договора поставки N 183-06/308 от 07.03.2017 года,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее по тексту - истец, УФАС по Новосибирской области, Управление, антимонопольный орган) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с исковым заявлением к Акционерному обществу "Сибирская энергетическая компания" (далее по тексту - ответчик, АО "СИБЭКО"), к Открытому акционерному обществу "Фирма Энергозащита" (далее по тексту - ответчик, ОАО "Фирма Энергозащита") о признании недействительными торгов, проведенных в форме запроса предложений на закупку теплоизоляционных материалов (извещение N 31704715255), о признании недействительным договора поставки N 183-06/308 от 07.03.2017 года, заключенного АО "СИБЭКО" и ОАО "Фирма Энергозащита" филиал Назаровский завод ТКиК" по итогам запроса предложений на закупку теплоизоляционных материалов (извещение N 31704715255), о применении последствий недействительности договора поставки.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Акционерное общество "Агентство специального снабжения" (далее по тексту - третье лицо, АО "АСС"), Общество с ограниченной ответственностью "СервисСтрой" (далее по тексту - третье лицо, ООО "СервисСтрой").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 22 ноября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 ноября 2017 года отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных Управлением требований, поскольку выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; арбитражным судом неправильно применены нормы материального права.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает, что антимонопольный орган обладает полномочиями на обращение в суд с исковым заявлением о признании недействительными торгов и договоров, даже при отсутствии принятого органом решения о нарушении антимонопольного законодательства, при этом основанием для подачи соответствующего искового заявления будут являться только признаки нарушения антимонопольного законодательства, допущенные организатором торгов; полагает, что заявка ООО "СервисСтрой" неправомерно отклонена по причине того, что замены (аналоги) не согласованы заказчиком; АО "СИБЭКО" допущено нарушение порядка организации и проведения торгов; факт нарушения закона при заключении договора поставки N 183-06/308 от 07.03.2017 года подтвержден антимонопольным органом в установленном законом порядке; указывает, что к закупочным процедурам, по своей правовой природе, как и "аукцион" или "конкурс", являющимся конкурентными процедурами, вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур, должны применяться положения Гражданского кодекса РФ о торгах.

Подробно доводы УФАС по Новосибирской области изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик (АО "СИБЭКО") в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании возражали против доводов жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу истца не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв АО "СИБЭКО" приобщен к материалам дела.

Третье лицо (АО "АСС") в отзыве на апелляционную жалобу и его представитель в судебном заседании возражали против доводов жалобы, полагая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу истца не подлежащей удовлетворению.

Письменный отзыв АО "АСС" приобщен к материалам дела.

Ответчик (ОАО "Фирма Энергозащита"), третье лицо (ООО "СервисСтрой") отзывы на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ в материалы дела не представили.

Истец, ответчик (ОАО "Фирма Энергозащита"), третье лицо (ООО "СервисСтрой"), участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушав представителей ответчика и третьего лица, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 ноября 2017 года не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, между АО "АСС" и АО "СИБЭКО" заключен Агентский договор N 100 от 30.12.2016 года, согласно которому АО "АСС" выступает в качестве Агента. В соответствии с названным Договором, Принципал (АО "СИБЭКО") подает Агенту (АО "АСС") поручения, на основании которых Агент организует и проводит конкурентные процедуры.

В соответствии с пунктом 1.2. Договора, права на результаты конкурентных процедур принадлежат Принципалу.

В рамках действующего Агентского договора Заказчиком процедуры - АО "СИБЭКО" Агенту - АО "АСС" было подано поручение N 17641/18352 от 19.01.2017 года об организации закупки на поставку теплоизоляционных материалов.

Процедура запроса предложений, проведенная в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", была опубликована в сети Интернет на Официальном сайте www.zakupki.gov.ru за N 31704686880 (ЭТП В2В - Center процедура N 768558).

Заявка ООО "СервисСтрой" отклонена в связи с тем, что замены (аналоги) товара, предложенного к поставке, не согласованы.

ООО "СервисСтрой" обратилось в Управление с жалобой на действия АО "Сибирская Энергетическая Компания" о нарушении требований законодательства при проведении запроса предложений.

Решением Управления от 21.03.2017 года жалоба ООО "СервисСтрой" на действия АО "Сибирская Энергетическая Компания" при проведении запроса предложений на закупку теплоизоляционных материалов (извещение N 31704715255), признана обоснованной.

На основании указанного решения АО "АСС", как лицу, осуществляющему в соответствии с агентским договором юридические и фактические действия по организации и проведению конкурентных процедур, выдано предписание N 15 о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации и проведения торгов.

Кроме того, 02.05.2017 года, Управлением, с учетом вновь открывшихся обстоятельств - факт заключения контракта по итогам запроса предложений на закупку теплоизоляционных материалов (извещение N 31704715255) и его частичное исполнение, решение от 21.03.2017 года по жалобе ООО "СервисСтрой" пересмотрено в порядке статьи 51.2 Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и 02.05.2017 года вынесено новое решение, в соответствии с которым: 1. Жалоба ООО "СервисСтрой" на действия АО "Сибирская Энергетическая Компания" при проведении запроса предложений на закупку теплоизоляционных материалов (извещение N 31704715255), признана обоснованной; 2. Материалы дела переданы вышестоящему должностному лицу для принятия решения об обращении в Арбитражный суд Новосибирской области.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.08.2017 года, вступившим в законную силу, по делу N А45-6386/2017 решение антимонопольного органа от 02.05.2017 года признано недействительным по причине отсутствия у Управления правовых оснований для рассмотрения жалобы по правилам статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

Полагая, что основания для признания торгов недействительными не отпали, поскольку полномочия на обращение с иском в суд установлены в статье 23 Закона о защите конкуренции и не зависят от наличия жалобы и результатов рассмотрения жалобы, факт исполнения договора поставки не исключает возможности применения последствий недействительной сделки, сделка, заключенная с нарушением требований законодательства, является недействительной, процедура запроса предложений относится к конкурентной процедуре, регулируемой Законом N 223-ФЗ и определенной в Положении о закупках АО "СИБЭКО" как формы закупочной процедуры, а потому к данной закупке подлежат применению правила статьи 447 ГК РФ, Управление обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Оценив представленные в материалы доказательства на основании статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ, руководствуясь статьей 69 Арбитражного процессуального кодекса РФ, статьями 449, 469, Гражданского кодекса РФ, положениями Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", учитывая установленные вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Новосибирской области от 14.08.2017 года по делу N А45-6386/2017 обстоятельства того, что решение Управления от 02.05.2017 года признано недействительным, в том числе, в части "передачи материалов уполномоченному должностному лицу для обращения в суд", а также тот факт, что ни в решении от 21.03.2017 года, ни в решении от 02.05.2017 года, принятом по результатам пересмотра жалобы по вновь открывшимся обстоятельствам, нарушение, вменяемое АО "СИБЭКО" не квалифицировано по нормам Закона о защите конкуренции, при этом указано лишь на нарушение порядка организации и проведения торгов, описание вменяемого нарушения позволяет сделать вывод о том, что фактически вменяется нарушение положений именно статьи 17 Закона о защите конкуренции, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что по собственной инициативе, в отсутствии проведенной на законных основаниях проверки по фактам нарушения антимонопольного законодательства (будь то внеплановые проверки, жалобы в порядке статьи 18.1 Закона или рассмотрение обращений по фактам нарушений антимонопольного законодательства), антимонопольный орган не может обращаться в суд с иском о признании торгов и заключенного по их результатам договора недействительными; кроме того, указал, что доказательства наличия со стороны АО "СИБЭКО" нарушений действующего законодательства о закупках, о защите конкуренции в материалы дела не представлены, заключенный договор по результатам запроса предложений является законным, заключен с победителем конкурентной процедуры закупки, по результатам которой заказчик выбрал наиболее лучший для себя товар и условия поставки, в связи с чем отказал в удовлетворении заявленных требований.

Доводы апелляционной жалобы по существу сводятся к несогласию с установленными по делу судом первой инстанции обстоятельствами.

По мнению апеллянта, выводы арбитражного суда о том, что у антимонопольного органа отсутствуют полномочия по обращению в арбитражный суд, не соответствует действующему законодательству.

Вместе с тем, как следует из материалов дела и верно установлено судом первой инстанции, жалоба ООО "СервисСтрой" рассмотрена Управлением в порядке статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, при этом из буквального толкования указанной статьи не следует, что по результатам рассмотрения жалобы антимонопольный орган обладает правом по обращению в суд.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что антимонопольный орган не обладает полномочиями на обращение в арбитражный суд с соответствующими требованиями.

По мнению апеллянта, заявка ООО "СервисСтрой" неправомерно отклонена по причине того, что замены (аналоги) не согласованы заказчиком.

В силу пункта 1 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в документации о закупке должны быть указаны требования к безопасности, качеству, техническим характеристикам товара.

Из документации о закупке от 28.01.2017 года следует, что поставляемый товар должен соответствовать характеристикам, указанным в техническом задании N 2.

Техническое задание N 2 требует соответствие поставляемой продукции требованиям ГОСТ 21880-2011 "Межгосударственный стандарт. Маты из минеральной ваты прошивные теплоизоляционные. Технические условия".

Согласно пункту 4 статьи 469 ГК РФ, продавец обязан передать покупателю товар, соответствующий обязательным требованиям.

Из раздела 4 ГОСТ 21880-2011 следует, что маты должны соответствовать требованиям настоящего стандарта и изготавливаться по технологической документации, утвержденной предприятием-изготовителем.

Между тем, заключением ИЦ "СИБНИИСТРОЙ" N 4437 от 21.07.2016 года и актом экспертизы Новосибирской торгово-промышленной палаты N 016-10-00632 от 26.07.2016 года установлено, что маты изготовителя ООО "Кемеровский Завод Базальтовой Теплоизоляции" не соответствуют ТУ 5769-002-27619101-2015 "МАТЫ теплоизоляционные и звукоизоляционные из базальтовых супертонких волокон" (технологическая документация, утвержденная предприятием-изготовителем 01.09.2015 года), а именно: "Содержание не волокнистых включений размером свыше 0,25% по массе составляет 18,47 при нормативном значении "не более 12,0"; "Разрывная нагрузка, Н" составляет 35,0 при нормативном значении "не менее 50,0".

Таким образом, в нарушение ГОСТ 21880-2011, маты изготовителя ООО "Кемеровский Завод Базальтовой Теплоизоляции" не соответствуют утвержденной данным изготовителем технологической документации, а, следовательно, не соответствуют и указанному ГОСТу.

Сертификат соответствия, на который ссылается антимонопольный орган, представлен эксперту для анализа, по итогам которого установлено, что продукция ООО "Кемеровский Завод Базальтовой Теплоизоляции" не соответствует ГОСТ 21880-2011.

Доказательств обратного ООО "СервисСтрой" не было представлено.

В связи с указанным, у АО "СИБЭКО" не было оснований полагать, что предлагаемая ООО "СервисСтрой" продукция соответствует ГОСТ 21880-2011, поскольку предлагаемая продукция не соответствуют ГОСТ 21880-2011, как следствие, не соответствует и требованиям, указанным в документации о закупке АО "СИБЭКО".

Иных доказательств, подтверждающих факт нарушения АО "СИБЭКО" законодательства, антимонопольным органом в нарушении статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представлено.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что нарушения действующего законодательства в действиях АО "СИБЭКО" отсутствуют.

Доводы апеллянта о том, что к закупочным процедурам, по своей правовой природе, как и "аукцион" или "конкурс", являющимся конкурентными процедурами, вне зависимости от того, какое наименование присвоено им организатором таких процедур, должны применяться положения Гражданского кодекса РФ о торгах, судом апелляционной инстанции подлежат отклонению.

В силу части 4 статьи 447 ГК РФ, торги (в том числе, электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

Между тем, законодательством Российской Федерации такая форма проведения торгов как запрос цен и предложений не предусмотрена.

Запрос предложений и запрос цен законодательством РФ не регламентированы, в связи с чем АО "СИБЭКО" вправе определять их значение самостоятельно в Положении о закупке, руководствуясь частью 2 статьи 2 и частью 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ.

Порядок проведения запроса цен и предложений, установленный в Положении о закупке, не относит данные способы к торгам, так как форма проведения торгов может быть определена только законом. Хозяйствующие субъекты данным правом не наделены.

Следовательно, поскольку предусмотренные Положением о закупках АО "СИБЭКО" способы закупки "запрос цен" и "запрос предложений" торгами не являются, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что требование антимонопольного органа о признании недействительными торгов в форме запроса предложений не подлежит удовлетворению.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что заключенный по результатам закупочной процедуры договор с победителем запроса предложений полностью исполнен сторонами, следовательно, применение последствий недействительности сделки в соответствии с положениями пункта 2 статьи 167 ГК РФ нереализуемо, двусторонняя реституция невозможна.

Обратного апеллянтом, в нарушение статьи 65 АПК РФ, не доказано.

Принимая во внимание, что выводы суда первой инстанции не противоречат упомянутым выше нормам материального и процессуального права, а также имеющимся в деле доказательствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, ставящие под сомнение выводы суда и свидетельствующие о незаконности обжалуемого решения, доводы жалобы повторяют правовую позицию истца, изложенную им в суде первой инстанции, которая получила надлежащую оценку в решении суда.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьей 156, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 22 ноября 2017 года по делу N А45-11125/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Марченко Н.В. Усанина Н.А.