Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2018 г. N 09АП-69045/17

г. Москва

07 февраля 2018 г.

Дело N А40-176676/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "Агудар"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 по делу N А40-176676/17 судьи Каменской О.В. (21-1061)

по заявлению ООО "Агудар"

к Мосгосстройнадзору

о признании незаконным постановления

при участии:

от заявителя:	Куропятник Ю.И. по ордеру от 29.01.2018;
от ответчика:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Агудар" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Мосгосстройнадзору о признании незаконным и отмене постановление Мосгосстройнадзора от 24.08.2017 N 2337-Ю о привлечении ООО "Агудар" к административной ответственности.

Решением суда от 20.11.2017 постановление Мосгосстройнадзора от 24.08.2017 года N 2337-Ю о привлечении ООО "Агудар" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ изменено в части размера административного штрафа со снижением штрафа до 500 000 руб., в остальной части заявление оставлено без удовлетворения.

Общество, не согласившись с выводами суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт о признании незаконным и отмене постановления в полном объеме.

В судебном заседании представитель ООО "Агудар" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель Мосгосстройнадзора в судебное заседание не явился. Суд рассмотрел дело в порядке ст. ст. 123 и 156 АПК РФ в его отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, 18.07.2017 советником ОНР Мосгосстройнадзора проведена проверка объекта капитального строительства - здание, расположенного по адресу: Дегтярный пер. вл. 8 стр. 2.

В ходе проверки, было установлено, что в нарушение Градостроительного кодекса РФ, на момент проверки, зафиксировано производство работ по устройству несущих и ограждающих конструкций второго этажа здания без оформленного в установленном порядке разрешения на строительство, о чем были составлены акт проверки объекта капитального строительства от 18.07.2017, предписание об устранении выявленного нарушения и протокол об административном правонарушении от 25.07.2017 по ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Не согласившись с указанным постановлением ООО "Агудар" подало заявление в Арбитражный суд города Москвы о признании незаконным и отмене постановления Мосгосстройнадзора N 2337-Ю от 24.08.2017.

Отказывая в удовлетворении требований ООО "Агудар", суд первой инстанции обоснованно исходил из наличия в действиях Общества состава административного правонарушения, событие которого подтверждается материалами дела. Оценив представленные в дело доказательства, и, приняв во внимание характер и степень общественной опасности вмененного Обществу правонарушения, суд не нашел оснований для применения ст. 2.9 КоАП РФ. При этом, учитывая, что правонарушение совершено ООО "Агудар" впервые, обстоятельства, отягчающие ответственность, суд посчитал возможным снизить назначенный Обществу административный штраф (700.000 руб.) до минимального размера, установленного санкцией ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, - 500000 руб.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта исходя из следующего.

Часть 1 статьи 9.5 КоАП РФ устанавливает административную ответственность за строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство.

Из материалов дела ООО "Агудар" является Застройщиком на основании выписки из единого государственного реестра права на недвижимое имущество и сделок с ним, удостоверяющая проведенную государственную регистрацию прав.

В силу части 2 статьи 51 ГрК РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных данной статьей.

В соответствии с ч.1. ст. 51 Г рК РФ разрешение на строительство представляет собой документ, который подтверждает соответствие проектной документации требованиям, установленным градостроительным регламентом, проектом планировки территории и проектом межевания территории (за исключением случаев, если в соответствии с настоящим Кодексом подготовка проекта планировки территории и проекта межевания территории не требуется).

Разрешение на строительство дает застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объекта капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

В соответствии с ч. 14.2 ст. 1 ГрК РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства (за исключением линейных объектов) -замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

В данном случае, исходя из материалов административного дела, осуществлялась реконструкция объекта капитального строительства.

Проверка была проведена на основании Распоряжения о проведении выездной проверки N РП-6092/17-(0)-0 от 29.06.2017.

Правовым основанием проведения проверки является ст. 54 ГрК РФ, а именно пп.б п.2 ч.5 указанной статьи, в соответствии с которым проверки проводятся на основании поступивших в орган государственного строительного надзора обращений и заявлений граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, включая извещения, направляемые лицами, осуществляющими строительство в соответствии с частью 3 статьи 53 настоящего Кодекса, информации от органов государственной власти (должностных лиц органа государственного надзора), органов местного самоуправления, включая извещения, направляемые лицами, осуществляющими строительство в соответствии с частью 3 статьи 53 настоящего Кодекса, из средств массовой информации о фактах произошедшей аварии, нарушений технических регламентов, иных нормативных правовых актов и проектной документации при выполнении работ в процессе строительства, реконструкции объекта капитального строительства, в том числе нарушений обязательных требований к применяемым строительным материалам, если такие нарушения создают угрозу причинения вреда жизни, здоровью людей, окружающей среде, безопасности государства, имуществу физических и юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу либо повлекли причинение такого вреда.

В соответствии с ч.5 ст. 10 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля" (далее 294-ФЗ) внеплановая выездная проверка юридических лиц, индивидуальных предпринимателей может быть проведена по основаниям, указанным в подпунктах "а" и "б" пункта 2 части 2 настоящей статьи, органами государственного контроля (надзора), органами муниципального контроля после согласования с органом прокуратуры по месту осуществления деятельности таких юридических лиц, индивидуальных предпринимателей.

30.06.2017 прокуратурой было согласовано проведение внеплановой выездной проверки, что подтверждается Решением заместителя прокурора города Москвы о согласовании проведения внеплановой выездной проверки.

Тот факт, что ООО "Агудар" допустило реконструкцию объекта капитального строительства без разрешения на строительство объекта капитального строительства подтвержден материалам дела, а именно: актом, предписанием, протоколом, а также фотоматериалами.

В апелляционной жалобе заявитель указывает на то, что суд не применил положения пункта 17 ст. 51 ГрК РФ, котрый предусматрвиает случаи, когда выдача разрешения на строительство не требуется.

Так, в силу подп. 4 п. 17 ст. 51 ГрК РФ разрешение на строительство не требуется в случае изменения объектов капитального строительства и (или) их частей, если такие изменения не затрагивают конструктивные и другие характеристики их надежности и безопасности и не превышают предельные параметры разрешенного строительства, реконструкции, установленные градостроительным регламентом.

Между тем, из представленных ответчиком доказательств усматривается, что при проведении ремонта затрагиваются конструктивные элементы объекта недвижимого имущества, связанные с надежностью и безопасностью.

В частности, в Акте проверки (т. 2 л.д.44) прямо указано, что ведутся работы по устройству несущих конструкций второго этажа.

В соответствии с ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или иными законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Поскольку ООО "Агудар" имело возможность воздержаться от строительства объекта капитального строительства до оформленного в установленном порядке разрешения на строительство, Общество является лицом, виновным в совершении правонарушения в ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение законодательства о градостроительной деятельности, о промышленной безопасности, об энергосбережении не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административного правонарушения. Согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Длящимся признается административное правонарушение (действие или бездействие), выражающееся в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении обязанностей, возложенных на нарушителя законом.

Поскольку рассматриваемое правонарушение заключалось в строительстве ООО "Агудар" объекта капитального строительства без полученного в установленном порядке разрешения на строительство, оно является длящимся правонарушением.

Факт совершения правонарушения выявлен в день проведения проверки и составления акта проверки от 18.07.2017.

Таким образом, на дату вынесения постановления срок привлечения к административной ответственности, установленный ч. 1 ст. 4.5 КоАП РФ не истек.

Постановлением о назначении административного наказания заявитель признан виновным и привлечено к ответственности по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ в виде штрафа в размере 700.000 руб.

Проверив порядок привлечения заявителя к административной ответственности, суд считает, что положения 25.1, 28.2, 29.7 КоАП РФ соблюдены административным органом. Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого постановления в соответствии с п.10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Наличие обстоятельств, создающих непреодолимые препятствия для соблюдения Обществом требований статьи 51 ГрК РФ, не установлено. Незнание закона к таким обстоятельствам не относится.

Таким образом, действия ООО "Агудар" образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Согласно статье 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного административного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченные решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

В соответствии с пунктами 18, 18.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ) квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится с учетом положений пункта 18 настоящего Постановления применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния.

Понятие малозначительности носит оценочный характер, критериями для установления которого являются объект правонарушения, степень выраженности признаков его объективной стороны, характер совершенных действий и другие обстоятельства, характеризующие противоправное деяние.

Применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Вывод суда первой инстанции о невозможности признания правонарушения, совершенного ООО "Агудар", малозначительным сделан с учетом пунктов 18, 18.1 Постановления Пленума ВАС РФ, соответствует установленным судом обстоятельствам, характеру правонарушения, имеющимся в деле доказательствам.

Основания для их переоценки апелляционный суд не усматривает. Поэтому доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению.

Вывод суда о необходимости снижения размера назначенного Обществу административного штрафа до минимального размера, установленного санкцией ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, сделан с учетом обстоятельств дела и норм статей 4.1, 4.2 КоАП РФ.

Нарушений норм процессуального права, влекущих в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ безусловную отмену обжалуемого судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20.11.2017 по делу N А40-176676/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова