Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2018 г. N 09АП-69937/17

г. Москва

07 февраля 2018 г.

Дело N А40-167151/17

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Вигдорчика Д.Г.

судей:	Мухина С.М., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Казнаевым А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Энергопромсбыт"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2017 по делу N А40-167151/17. принятое судьей С.О. Ласкиной

по заявлению ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: ООО "Газсервис - Пермь"

о признании незаконным постановления N 454-17-адм от 10.08.2017 г.

при участии:

от заявителя:	Суровцев А.А. по доверенности от 29.12.17;
от заинтересованного лица:	Голованова Т.А. по доверенности от 11.01.18;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконным постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю N 454-17-адм от 10.08.2017.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2017 в удовлетворении требований отказано в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит отменить данный судебный акт, считая его незаконным и необоснованным, считает, что оснований для отказа в удовлетворении требований не имелось.

Информация о принятии апелляционных жалоб вместе с соответствующим файлом размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на сайте Девятого арбитражного апелляционного суда (www.9aas.arbitr.ru) и Картотеке арбитражных дел по веб-адресу: (www.//kad.arbitr.ru/) в соответствии положениями ч. 6 ст. 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель заявителя в судебное заседание явился, поддержал доводы изложенные в апелляционной жалобе, просил суд решение от 27.11.2017 отменить.

Представитель заинтересованного лица в судебное заседание явился, поддержал решение суда первой инстанции, просил суд в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представитель третьего лица, извещенный надлежащим образом о дате, времени, месте судебного заседания, в суд своего представителя не направил.

Проверив правильность применения норм материального и норм процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам суд апелляционной инстанции полагает, что обжалуемое решение подлежит отмене в связи со следующим.

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю поступило заявление ООО "Газсервис-Пермь" (вх. N 009442 от 14.06.2017 г.), содержащее указание на наличие в действиях ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ признаков нарушения ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ, а именно: нарушение установленного порядка подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям объекта ООО Тазссрвнс-Пермь", расположенного по адресу: 614030, г. Пермь, ул. НовоТайвинская, д.67, кад. N 59:01:2912802:83, которое выразилось в уклонении сетевой организации от заключения договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям.

29.05.2017 г. ООО Газсервис-Пермь" обратилось в "Желдорэнерго" - филиал "Энергопромсбыт" с заявкой (вх. N 7928 д) на технологическое присоединение к электрическим сетям энергопринимающего устройства, расположенного по адресу: 614030, г. Пермь, ул. Ново-Гайвинская, д.67, кад. N 59:01:2912802:83, с заявленной мощностью 50 кВт, уровнем напряжения бкВ.

01.06.2017 ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ были запрошены у заявителя дополнительные документы.

07.06.2017 г. заявка вновь передана в работу.

26.06.2017 г. заявителю направлен отказ (исх. N 5801и-ЖДЭ) на заявку на технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "РЖД" в связи с тем, что энергопринимающие устройства объекта ООО Газсервис-Пермь", расположенного по адресу: 614030, г. Пермь, ул. Ново-Гайвинекая, д.67, кад. N 59:01:2912802:83, уже имеют технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "МРСК Урала" через электрические сети автомойки "Бриллиант". Свой отказ ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ" основывало на информации, представленной Свердловской дирекцией по энергообеспечению - структурным подразделением Трансэнерго - филиала ОАО "РВД" (письмо N НТЭС-09/27 от 09.06.2017 г.).

На основании указанного ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ" был сделан вывод о наличии фактического подключения (технологического присоединения) к электрическим сетям энерго принимающих устройств ООО Газсервис-Пермь".

Вместе с тем, в материалах дела имеется ответ ОАО "МРСК Урала", направленный ООО Газсервис-Пермь" по результатам рассмотрения заявки от 11.01.2017 г. на технологическое присоединение энергопринимающих устройств объекта, расположенного по адресу: 614030, г. Пермь, ул. Ново-Гайвинская, д.67, кад. N 59:01:2912802:83. Как следует из письма, расстояние от сетей 670,4 кВ ПО ПГЭС до объекта заявителя превышает 300 метров, при необходимости подключения объекта ООО "Газсервис-Пермь" через сети ПО ПГЭС потребуется строительство КВЛ 6 кВ с проколом под железной дорогой. Принимая во внимание то обстоятельство, что на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя находятся объекты электросетевого хозяйства ОАО "РЖД", а объекты ОАО "МРСК Урала" находятся относительно объекта заявителя на расстоянии, превышающем 300 метров, ОАО "МРСК "Урала" предложило заявителю в целях минимизации финансовых затрат, обратиться в ОАО "РЖД" с заявкой на заключение договора об осуществлении технологического присоединения.

Таким образом, доказательств фактического технологического присоединения энергопринимающих устройств объекта, расположенного по адресу: 614030, г. Пермь, ул. Ново-Гайвинская, д.67, кад. N 59:01:2912802:83, Пермским УФАС России не установлено.

В соответствии с п.8 Правил для заключения договора заявитель направляет заявку в сетевую организацию, объекты электросетевого хозяйства которой расположены на наименьшем расстоянии от границ участка заявителя, с учетом условий, установленных пунктом 8(1) Правил.

Согласно п. 8(1) Правил, если на расстоянии менее 300 метров от границ участка заявителя находятся объекты электросетевого хозяйства нескольких сетевых организаций, заявитель вправе направить заявку в любую из них.

Таким образом, по мнению УФАС заявителем допущено нарушение п. 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, х электрическим сетям, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 г. N 861, при осуществлении технологического присоединения энергопринимающего устройства объекта ООО "Газсервис-Пермь" расположенного по адресу: 614030, г. Пермь, ул. Ново-Гайвинская, д.67, кад. N59:01:2912802:83.

ОАО "РЖД" является субъектом естественной монополии, осуществляя деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии.

Между ОАО "РЖД" и ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ' заключен агентский договор от 23.06.2017 г., в рамках которого от имени и за счет ОАО "РЖД" (Принципала) ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ* (Агент) осуществляет комплекс юридических действий, связанных с технологаческим присоединением энергопринимающих устройств третьих лиц к электрическим сетям Принципала, в том числе заключает от имени и за счет Принципала договоры с заявителями на осуществление технологического присоединения их энергопринимающих устройств к сетям ОАО "РЖД" (пп. 1.1. агентского договора). Согласно п. 2.1.4. агентского договора Агент обязан сообщить Принципалу все сведения о ходе исполнения поручения.

Следовательно, ОАО "РЖД" и ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ' образуют группу лиц, согласно п. 3 ч. I ст. 9 Закона о защите конкуренции.

По мнению ответчика, выполнение от имени сетевой организации третьими лицами юридических и иных действий, предусмотренных процедурой технологического присоединения согласно письма ФАС России от 05.07.2013 N АГ/26172/13 действующему законодательству не противоречит, а действия данных лиц можно рассматривать как действия группы лиц, то есть как одного хозяйствующего субъекта.

Таким образом, агент (ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ") фактически исполняет функции субъекта естественной монополии (сетевой организации) в части исполнения действий, связанных с технологическим присоединением энергопринимающих устройств третьих лиц к электрическим сетям ОАО "РЖД". С учетом изложенного, ответчиком принято оспариваемое постановление.

Апелляционный суд отменяя решение суда первой инстанции исходил из следующих обстоятельств дела.

30.05.2017 ООО "Газсервис-Пермь" обратилось в адрес Заявителя с заявкой на осуществление нового технологического присоединения энергетических установок

07.06.2017 Заявитель направил в адрес Доверителя обращение о разработке и выдаче проекта технических условий, в ответ на которое Заявителю было сообщено (письмом от 9 июня 2017 г. N НТЭС-09/297) о том, что энергопринимающие устройства ООО "Газсервис-Пермь" уже имеют технологическое присоединение к электрическим сетям ОАО "МРСК-Урала", через электрические сети автомойки "Бриллиант".

Поскольку, в соответствии с п. 1 ст. 26 Федерального закона от 26 марта 2003 г. N 35 -ФЗ "Об электроэнергетике", технологическое присоединение к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, носит однократный характер, заявка ООО "Газсервис-Пермь" была отклонена.

Утверждение о том, что у Заявителя имелась возможность для соблюдения положений п. 15 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации N 861, однако Заявителем не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению, противоречит договору поручения N2037901 от 08.08.2016, не возлагающего на Заявителя обязательств по разработке проекта технических условий.

Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме от 25.01.2016 N ВКУ3721/16, при нарушении порядка технологического присоединения к электрическим сетям, субъектом административной ответственности, предусмотренной статьей 9.21 КоАП РФ, является сетевая организация как лицо, на которое возложена непосредственная обязанность по выполнению возложенных на него государством функций.

В соответствии с ч.1 ст.9.21 КРФоАП нарушение субъектом естественной монополии правил (порядка обеспечения) недискриминационного доступа или установленного порядка подключения (технологического присоединения) к магистральным нефтепроводам и (или) магистральным нефтепродуктопроводам, электрическим сетям, тепловым сетям, газораспределительным сетям или централизованным системам горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения, либо нарушение собственником или иным законным владельцем объекта электросетевого хозяйства правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, либо препятствование собственником или иным законным владельцем водопроводных и (или) канализационных сетей транспортировке воды по их водопроводным сетям и (или) транспортировке сточных вод по их канализационным сетям влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере от десяти тысяч до сорока тысяч рублей; на юридических лиц - от ста тысяч до пятисот тысяч рублей.

ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ" не соответствует критериям отнесения владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 28 февраля 2015 г. N 184 "Об отнесении владельцев объектов электросетевого хозяйства к территориальным сетевым организациям". Анализ соответствия Заявителя вышеуказанным критериям Заинтересованным лицом не проводился.

В соответствии со статьей 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Апелляционный суд учитывает, что ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ" исполнило требования законодательства Российской Федерации, регулирующие отношения, связанные с технологическим присоединением энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии. Так, в пределах полномочий, предоставленных Заявителю договором поручения от 08.08.2016 N 2037901, заключенным с ОАО "РЖД", после получения от соответствующих структурных подразделений ОАО "РЖД" проекта технических условий, в адрес ООО "Газсервис-Пермь" 21.08.2017 был направлен проект договора об осуществлении технологического присоединения N 7928-08- 17/СВЕРД и технические условия, являющиеся неотъемлемым приложением к указанному договору.

Апелляционный суд также учитывает, что заявителем в материалы дела представлено письмо филиала ОАО "РЖД" от 29.05.2017 г. N ЮТЭС-09/277, который указывает на отсутствие возможности по подключению ООО "Газсервис-Пермь" так как данный заявитель уже имеет подключение электрическим сетям автомойки "Бриллиант", запитанной от сетей ОАО "МРСК -Урала". На основании изложенного, со ссылкой на возможность однократного присоединения и п.1 ст.26 ФЗ от 26.03.2003 г. N 35-ФЗ "Об электроэнерегетике" ОАО "РЖД" отказало в выдаче проекта технических условий.

Таким образом, вопреки доводам ответчика заявитель выполнил обязательства в рамках имеющихся полномочий по агентскому договору. При этом административным органом не указано какие действия должен был выполнить заявитель в отсутствии в собственности, владении объектов электросетевого хозяйства и при наличии возражений собственника сетей.

В силу части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушении, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта РФ предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Апелляционный суд также учитывает, что в подтверждении доводов заявителя о наличии существующего подключения третьего лица представлен акт осмотра присоединения электроустановки от 04.09.2017 г. (т.2 л.д.120) составленный представителями СП "Трансэнерго", ОАО "МРСК "Урала", представителем потребителя (ООО "Газсервис-Пермь". Указанный акт свидетельствует, что ООО "Газсервис-Пермь" запитана кабелем под землей от ООО "Бриллиант".

С учетом вышеизложенного, суд приходит к выводу о недоказанности антимонопольным органом в действиях ООО "ЭНЕРГОПРОМСБЫТ" состава административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

В силу ч. 1 ст. 29.10 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении должно быть обоснованным, а выводы административного органа мотивированы.

В силу ст. 24.5 КоАП РФ производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению в том числе при отсутствии события административного правонарушения или отсутствии состава административного правонарушения

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу, что требования заявителя о признании незаконным постановления N 454-17-адм от 10.08.2017 подлежат удовлетворению.

Руководствуясь ч. 4.1 ст. 206, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 27.11.2017 по делу N А40-167151/17 отменить.

Признать незаконным постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 10.08.17 по делу N 454-17-арм о привлечении ООО "Энергопромсбыт" к административной ответственности по ч. 1 ст. 9.21 КоАП РФ.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч.4 ст.288 АПК РФ.

Председательствующий судья

Д.Г. Вигдорчик

Судьи

С.М. Мухин Л.Г. Яковлева