Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2018 г. N 17АП-18318/17

г. Пермь

06 февраля 2018 г.

Дело N А60-26841/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 06 февраля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Масальской Н.Г.,

судей Бородулиной М.В., Ивановой Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровой С.Н.,

при участии:

от истца, муниципального унитарного предприятия "Горэнерго" муниципального образования город Асбест; от ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунальник" - не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика, общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунальник",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 09 октября 2017 года

по делу N А60-26841/2017,

принятое судьей Невмерухой Е.Л.,

по иску муниципального унитарного предприятия "Горэнерго" муниципального образования город Асбест (ОГРН 1026600628350, ИНН 6603002457)

к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунальник" (ОГРН 1096603000218, ИНН 6603022358)

о взыскании задолженности по оплате тепловой энергии и теплоносителя, пеней,

установил:

Муниципальное унитарное предприятие "Горэнерго" муниципального образования город Асбест (далее - МУП "Горэнерго", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунальник" (далее - ООО "УК "Коммунальник", ответчик) с иском о взыскании задолженности по оплате стоимости невозвращенного в период с декабря 2016 года по февраль 2017 года теплоносителя в сумме 274 304 руб. 22 коп., неустойки, начисленной на основании пункта 9.3 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" за период с 16.01.2017 по 27.09.2017 в сумме 32 942 руб. 73 коп., с последующим ее взысканием по день фактической уплаты долга (с учетом удовлетворенного судом первой инстанции в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ходатайства истца об изменении размера исковых требований, т.1 л.д. 7, 101, т.3 л.д. 1, 26).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 09 октября 2018 года (резолютивная часть решения объявлена 02 октября 2017 года, судья Е.Л.Невмеруха) исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взыскано 307 246 руб. 46 коп., в том числе 274 304 руб. 22 коп. - основной долг, 32 942 руб. 73 коп. - пени, начисленные за период с 16.01.2017 по 27.09.2017 с продолжением начисления пеней, начиная с 28.09.2017 по день фактической оплаты суммы долга, а также 9 144 руб. 00 коп. в возмещение расходов по оплате государственной пошлины по иску. Истцу из федерального бюджета возвращена излишне уплаченная государственная пошлина в размере 4 330 руб. 00 коп. (т.3 л.д. 104-118). оплаченную по

Ответчик, ООО "УК "Коммунальник", не согласившись с решением суда, обратился с апелляционной жалобой. Находя решение незаконным и необоснованным, просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении исковых требований истцу отказать.

Заявитель оспаривает наличие у него обязанности оплачивать стоимость невозвращенного теплоносителя, указывая на отсутствие у него статуса исполнителя коммунальных услуг по отоплению и горячему водоснабжению, на наличие прямых договоров теплоснабжения, поставки горячей воды между истцом и жильцами многоквартирных жилых домов, находящихся в управлении ООО "УК "Коммунальник".

Апеллянт находит неверным расчет объема и стоимости невозвращенного теплоносителя, произведенный истцом на основании данных, содержащихся в незаключенном договоре N 343 от 01.09.2016.

Ссылаясь на положения Приказа Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", пункт 101 Основ ценообразования в сфере теплоснабжения, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 22.10.2012 N 1075, пункт 125 Правил коммерческого учета тепловой энергии, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, ответчик утверждает, что расчет должен быть выполнен в разрезе каждого дома на основании фактических данных: составленных двухсторонних актов, подтверждающих факт и объем утечки теплоносителя. Такие акты в материалах дела отсутствуют. Фактов сверхнормативных потерь теплоносителя на сетях также не зафиксировано.

По мнению апеллянта, показания приборов учета на тепловых сетях потребителя не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства утечки теплоносителя, подлежащего оплате потребителем, поскольку они фиксируют только расходные данные на подающем и обратном трубопроводе, но не подтверждают утечку теплоносителя. Доказательств того, что разница в измерениях объема теплоносителя превышает нормативную величину технологических потерь в тепловой сети, установленную Правилами технической эксплуатации тепловых энергоустановок N 115, а также доказательств вины в утечке теплоносителя в установленном Правилами коммерческого учета порядке, истцом не представлено.

Заявитель считает, что поскольку нормативные технологические потери теплоносителя в системе теплоснабжения, согласно нормативу, установленному Правилами N 115 учитываются при установлении тарифов на тепловую энергию, и возможности отдельного расчета норматива технологических потерь на сетях теплопотребляющих установок не предусмотрено нормативными актами, то правовых оснований для предъявления теплоснабжающей организацией к дополнительной оплате потребителям потерь теплоносителя по нормативу технологических потерь не имеется.

Ссылаясь на пункт 92 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр, пункт 125 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, технические паспорта на приборы учета, принимая во внимание, что при снятии показаний за спорные величины отношения положительной разности накопленных значений М1 (масса теплоносителя, полученного потребителем по подающему трубопроводу) и М2 (масса теплоносителя, возвращенного потребителем по обратному трубопроводу) к их сумме не превысили величину допускаемой относительной погрешности измерения расхода теплосчетчика, то величина утечки теплоносителя должна быть принята равной нулю.

Поскольку расчет МУП "Горэнерго" документально не обоснован и не соответствует требованиям действующего законодательства, заявитель считает, что в удовлетворении требований истца должно быть отказано.

Ответчик полагает, что расходы истца (потери теплоносителя) в результате несанкционированных врезок либо иных противоправных действий подлежат возмещению в порядке, установленном главой 59 Гражданского кодекса Российской Федерации. Кроме того в претензии истец ссылался на договор N 343, между тем как исковое заявление основано на фактически оказанных услугах. Таким образом, истцом неверно определен способ защиты и как следствие нарушен обязательный досудебный порядок.

Истец, МУП "Горэнерго", представил письменный отзыв, в котором доводы жалобы отклонил как несостоятельные. Находя решение суда законным и обоснованным, просил оставить его без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В заседании суда апелляционной инстанции 25.01.2018 представители ответчика (Иванова М.Н., доверенность N 4 от 09.01.2018, паспорт, Одношивкина О.В., доверенность N 5 от 09.01.2018, паспорт) на доводах жалобы настаивали, решение суда просили отменить.

В качестве обоснования довода жалобы о необходимости при определении величины утечки теплоносителя учитывать погрешность приборов учета заявили ходатайство о приобщении к материалам дела письма ответчика, адресованного истцу N 920 от 09.10.2017, о направлении представителя для опломбировки расходомеров; ведомостей учета отпуска тепловой энергии за период с 18.09.2017 по 17.10.2017 по 6 многоквартирным домам, из которых следует что после того как расходомеры на обратном и подающем трубопроводах были поменяны местами - утечка теплоносителя отсутствует.

Принимая во внимание, что представленные ответчиком документы относятся к периоду после принятия судом решения по настоящему делу, в связи с чем в суд первой инстанции представлены быть не могли, апелляционный суд считает возможным удовлетворить заявленное ходатайство, приобщив письмо и ведомости учета отпуска тепловой энергии к материалам дела на основании статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 31.01.2018 на 14 часов 45 минут. Представителям ответчика предложено представить расчет нормативной утечки теплоносителя по домам, не оборудованным приборами учета.

В заседании суда апелляционной инстанции 31.01.2018 представители ответчика (Иванова М.Н., доверенность N 4 от 09.01.2018, паспорт, Одношивкина О.В., доверенность N 5 от 09.01.2018, паспорт) на доводах жалобы настаивали. Представили расчет нормативной утечки по многоквартирным домам без общедомовых приборов учета тепла, пояснив, что признают наличие у ООО "УК "Коммунальник" обязанности по оплате истцу указанного количества теплоносителя. Представленный ответчиком расчет судом апелляционной инстанции дополнительным доказательством не признан и приобщен к материалам дела на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представитель истца (Сергеев Е.А., доверенность N 26 от 01.01.2018, паспорт), находя доводы ответчика несостоятельными, просил решение суда оставить без изменения. Заявил ходатайство об объявлении перерыва для проверки расчетов ответчика.

Ходатайство представителя истца судом апелляционной инстанции удовлетворено, в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. 01.02.2018.

01.02.2018 рассмотрение дела продолжено тем же составом суда.

Истец и ответчик явку своих представителей в судебное заседание 01.02.2018 не обеспечили. Ответчик представил в суд расчет неустойки, который судом апелляционной инстанции дополнительным доказательством не признан и приобщен к материалам дела на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Апелляционная жалоба судом рассмотрена в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в сторон, извещенных о времени и месте судебного заседания надлежащим образом.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, ООО "УК "Коммунальник" осуществляет функции управления многоквартирными жилыми домами, расположенными в г.Асбест Свердловской области.

МУП "Горэнерго", являясь теплоснабжающей организацией, организацией, осуществляющей горячее водоснабжение, поставляет энергоресурсы на объекты, находящиеся в управлении ответчика.

В период с декабря 2016 года по февраль 2017 года в общедомовых сетях спорных объектов имели место утечки теплоносителя. Письменный договор между МУП "Горэнерго" и ООО "УК "Коммунальник" на оплату невозвращенного теплоносителя не заключен.

Объем невозвращенного теплоносителя и тепловой энергии определена истцом исходя из показаний общедомовых приборов учета, а в случае их отсутствия расчетным способом на основании пунктов 10.1.2, 11.1.1 Приказа Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 "Об утверждении порядка определения нормативов технологических потерь при передаче тепловой энергии, теплоносителя", пункта 10 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной Приказом Минстроя России от 7.03.2014 N 99/пр.

Согласно расчету истца стоимость невозвращенного в период с декабря 2016 года по февраль 2017 года теплоносителя, рассчитанная в соответствии с тарифом, утвержденным Постановлением РЭК Свердловской области N 203-ПК от 15.12.2014, составила 274 304 руб. 22 коп.

Поскольку обязательство по оплате стоимости невозвращенного теплоносителя ответчиком не исполнено, претензия истца N 6686 от 06.07.2017 (т.1 л.д. 88) оставлена без удовлетворения, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском, в том числе с требованием об взыскании неустойки.

Удовлетворяя исковые требования, суд первой инстанции исходил из наличия обязанности у ответчика оплачивать стоимость невозвращенного теплоносителя, доказанности объема и стоимости невозвращенного теплоносителя, отсутствия доказательств уплаты долга в сумме 274 304 руб. 22 коп.; правомерности требования о взыскании неустойки, правильности расчета ее размера.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав объяснения представителей истца и ответчика в судебных заседаниях, апелляционный суд находит доводы жалобы заслуживающими внимания, а решение суда подлежащим изменению на основании следующего.

Согласно пункту 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в частности, из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Из материалов дела следует, что письменный договор между МУП "Горэнерго" и ООО "УК "Коммунальник" на оплату невозвращенного теплоносителя не заключен. Вместе с тем, как правильно установил суд первой инстанции, отсутствие письменного договора не исключает обязанность ответчика оплатить истцу стоимость невозвращенного теплоносителя.

В соответствии с пунктом 60 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных приказом Федеральной службы по тарифам Российской Федерации от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее - Методические указания N 20-э/2), расчет тарифов на тепловую энергию для потребителей основывается на полном возврате теплоносителей в тепловую сеть и (или) источник тепла.

К утечке теплоносителя относятся технически неизбежные в процессе передачи и распределения тепловой энергии потери теплоносителя через неплотности в арматуре и трубопроводах тепловых сетей в регламентированных нормативными актами технической эксплуатации электрических станций и сетей пределах (пункт 1.2 приложения N 4 к Методическим указаниям N 20-э/2).

Согласно пункту 3 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034 (далее - Правила N 1034) утечка теплоносителя - потери воды (пара) через неплотности технологического оборудования, трубопроводов и теплопотребляющих установок.

В соответствии с пунктом 6.2.29 Правил технической эксплуатации тепловых энергоустановок, утвержденных Приказом Минэнерго России от 24.03.2003 N 115 (далее - Правила N 115) утечка теплоносителя не должна превышать 0,25 процента среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления в час независимо от схемы их присоединения, за исключением систем горячего водоснабжения, присоединенных через водоподогреватель.

В информационном письме от 31.08.2007 N СН-5083/12 Федеральная служба по тарифам дала разъяснение по применению пункта 60 Методических указаний N 20-э/2, согласно которому потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химически очищенной воды в объеме этих потерь. Расходы энергоснабжающей организации на приобретение химически очищенной воды принимаются по ценам покупки воды и расходам на ее химическую очистку по указанным в договорах ценам.

При этом Методическими указаниями N 20-э/2 не предусмотрен отдельный порядок расчета стоимости химически очищенной воды. Расходы энергоснабжающей организации на приобретение химочищенной воды определяются в соответствии с договорными ценами покупки воды и расходами на ее химическую очистку и действующим законодательством, и в систему регулируемых цен и тарифов не входят.

В соответствии с пунктом 37 приказа Государственного комитета Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу от 21.04.2000 N 92 "Об утверждении организационно-методических рекомендаций по пользованию системами коммунального теплоснабжения в городах и населенных пунктах Российской Федерации" при расчетах за тепловую энергию, отпускаемую с горячей водой, и за израсходованный теплоноситель оплате подлежит все количество тепловой энергии как потребленной, так и утраченной с невозвращенным в тепловую сеть или на источник тепла теплоносителем по установленному тарифу; оплате подлежит количество сетевой воды, которую абонент не возвратил в тепловую сеть теплоснабжающей организации, по ценам, определяемым по стоимости исходной воды и ее химической очистки и устанавливаемым соглашением сторон.

Согласно пункту 91 Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утвержденной приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр, в закрытой системе теплоснабжения при зависимом присоединении теплопотребляющих установок часовая величина утечки теплоносителя указывается в договоре и не может превышать 0,25 процента от среднегодового объема воды в тепловой сети и присоединенных к ней системах теплопотребления.

Лицами, участвующими в деле, не оспаривается то обстоятельство, что система теплоснабжения в жилые дома, находящиеся в управлении ответчика, является закрытой и зависимой, теплоноситель поступает от источника теплоты ответчика непосредственно к потребителю (истцу) и должен возвращаться в том же объеме ответчику.

Таким образом, потребители, допускающие в процессе потребления тепловой энергии невозврат конденсата, потери воды в закрытых системах теплоснабжения и сверхнормативный слив воды на горячее водоснабжение, оплачивают дополнительное количество химочищенной воды в объеме этих потерь.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что в рассматриваемом случае ООО "УК "Коммунальник" обязано оплачивать утечки сетевой воды из систем теплоснабжения, имевшие место в границах его балансовой принадлежности.

Довод ООО "УК "Коммунальник" об отсутствии у него статуса исполнителя коммунальных услуг. О наличии прямых договоров между МУП "Горэнерго" и жильцами многоквартирных домов, о незаконности или необоснованности изложенного вывода суда первой инстанции не свидетельствует, поскольку прямые отношения собственников помещений многоквартирных жилых домов, находящихся в управлении ответчика, с ресурсоснабжающей организацией (истцом) не затрагивают вопросы оплаты сверхнормативной подпитки сетей в связи с тем, что это относится не к вопросам оказания коммунальных услуг, а к вопросам содержания ответчиком как управляющей организацией общего имущества многоквартирных домов.

В силу пункта 1 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении" количество тепловой энергии, теплоносителя, поставляемых по договору теплоснабжения или договору поставки тепловой энергии, а также передаваемых по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, подлежит коммерческому учету.

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя (пункт 7 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении").

Коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется с помощью приборов учета, которые устанавливаются в точке учета, расположенной на границе балансовой принадлежности, если договором теплоснабжения, договором поставки тепловой энергии (мощности), теплоносителя или договором оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя не определена иная точка учета (пункт 5 Правил N 1034).

Пунктом 110 Правил N 1034 предусмотрено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, поставленных источником тепловой энергии, в целях их коммерческого учета определяется как сумма количеств тепловой энергии, теплоносителя по каждому трубопроводу (подающему, обратному, подпиточному).

В пункте 111 Правил N 1034 разъяснено, что количество тепловой энергии, теплоносителя, полученных потребителем, определяется энергоснабжающей организацией на основании показаний приборов узла учета потребителя за расчетный период.

Согласно пункту 125 Правил N 1034, пункту 93 Методики N 99/пр количество теплоносителя (тепловой энергии), потерянного в связи с утечкой, рассчитывается в следующих случаях: а) утечка, включая утечку на сетях потребителя до узла учета, выявлена и оформлена совместными документами (двусторонними актами); б) величина утечки, зафиксированная водосчетчиком, при подпитке независимых систем, превышает нормативную.

При этом в случаях, указанных в пункте 125 данных Правил, величина утечки определяется как разность абсолютных значений измеренных величин без учета погрешностей. В остальных случаях учитывается величина утечки теплоносителя, определенная в договоре теплоснабжения (пункт 126 Правил N 1034).

С учетом изложенного, апелляционный суд признает, что ответчик обязан оплачивать нормативную утечку сетевой воды из систем теплоснабжения, произошедшую в границах его балансовой принадлежности.

В связи с этим не могут быть признаны состоятельными доводы о том, что затраты на химически очищенную воду должны учитываться в тарифе на тепловую энергию.

При закрытой системе теплоснабжения при зависимом присоединении для расчета утечки следует руководствоваться пунктами 91 и 93 Методики N 99/пр.

В соответствии с изложенными ранее нормами права величина потерь теплоносителя внутри зоны балансовой принадлежности ответчика должна определяется либо приборами учета, либо на основании совместно составленных истцом и ответчиком документов (двусторонних актов, которые в материалах настоящего дела отсутствуют). В остальных случаях учитывается величина утечки теплоносителя, определенная в договоре теплоснабжения (в данном случае договор на оплату невозвращенного теплоносителя сторонами не заключен, величина утечки теплоносителя не согласована).

Как следует из материалов дела между сторонами отсутствует спор по перечню объектов теплоснабжения, а также по перечню домов, оборудованных общедомовыми приборами учета.

Объем потерь теплоносителя по домам, оборудованным общедомовыми приборами учета, истец определил как разницу между количеством отпущенного и возвращенного теплоносителя, согласно ведомостям учета отпуска тепловой энергии, без учета погрешности приборов учета. По домам, в которых общедомовые приборы учета отсутствуют, истец использовал величины, содержащиеся в не подписанном ответчиком Приложении к соглашению N 3 договора N 343 от 01.09.2016 на оплату невозвращенного теплоносителя, рассчитанные на основании пункта 10.1.2, 11.1.1 Приказа Минэнерго России от 30.12.2008 N 325 и пункта 10 Методики N 99/пр.

Ответчик в своем контррасчете, объем теплоносителя, подлежащий оплате рассчитывал с учетом погрешности общедомовых приборов учета тепловой энергии и теплоносителя.

Проанализировав представленные сторонами расчеты, суд первой инстанции признал соответствующим требованиям действующего законодательства, достоверным расчет истца, при этом не учел следующие обстоятельства.

Из заявленных истцом исковых требований, выставленных им в спорный период времени счетов-фактур, видно, что МУП "Горэнерго" к оплате ООО "УК "Коммунальник" предъявлен не только объем невозвращенного теплоносителя, стоимость которого определена на основании тарифа, утвержденного Постановлением РЭК Свердловской области N 161-ПК от 13.12.2016 (применение которого стороны не оспаривают), но и тепловая энергия, затраченная на нагрев утраченного теплоносителя (потери тепловой энергии, имевшие место в общедомовых сетях теплоснабжения).

Вместе с тем пунктами 42.1, 42.2, 43 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), пунктами 21. 21(1) Правил, обязательных при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 N 124, предъявление управляющей организации или собственникам помещений в многоквартирных жилых домах объема тепловой энергии на нужды отопления в размере, превышающим объем, зафиксированный показаниями приборов учета, либо рассчитанный по нормативу потребления коммунальной услуги, не предусмотрен.

Нормативное обоснование права на взыскание с ООО "УК "Коммунальник" стоимости тепловой энергии, содержащейся в теплоносителе, потерянном в связи с утечкой, истец не привел.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд признает, что правовые основания для возложения на ответчика дополнительной обязанности по оплате тепловой энергии, помимо учтенной общедомовыми приборами учета, а также определенной расчетным способом в отношении домов, не оборудованных общедомовыми приборами учета, отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции признает обоснованными возражения ответчика о том, что при расчете объема невозвращенного теплоносителя истец исходил из объема не только теплоносителя, необходимого для заполнения системы теплоснабжения, но и поставленной горячей воды (объемы заполнения ГВС), что изложенными ранее нормами права не предусмотрено.

Принимая во внимание изложенное, основания для признания произведенного истцом расчета достоверным отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции лишен возможности самостоятельно произвести расчет объема невозвращенного объектами ответчика теплоносителя, ходатайство о назначении экспертизы в рамках настоящего дела не заявлено, договор или соглашение сторон, содержащие согласованные сторонами величины невозвращенного теплоносителя отсутствует. При таких обстоятельствах, апелляционный суд пришел к выводу о недоказанности истцом размера исковых требований, в связи с чем считает возможным их удовлетворить в размере, признаваемом ответчиком.

Ответчик признает наличие у него обязанности по оплате стоимости утраченного теплоносителя в объеме нормативной утечки сетевой воды из систем теплоснабжения по домам, не оборудованным общедомовыми приборами учета, указав, что данные расходы включены в состав платы за содержание жилых помещений.

Согласно расчету ООО "УК "Коммунальник" стоимость нормативной утечки теплоносителя за спорный период составляет 28 671 руб. 69 коп.

Отклоняя доводы ответчика о наличии оснований для применения погрешности приборов учета при расчетах объема невозвращенного теплоносителя, суд первой инстанции не учел, что оснований для применения пункта 92 Методики N 99/пр, подпункта "б" пункта 125, пункта 126 Правил N 1034 к спорным отношениям не имеется, поскольку установленные в них правила применяются для исчисления величины утечки теплоносителя в закрытой системе теплоснабжения с независимым присоединением систем теплоснабжения.

По расчету ответчика, учитывая допустимую погрешность установленных приборов учета в 2%, объем невозвращенного теплоносителя равен нулю. При этом истец не опроверг доводы ответчика о том, что после того как расходомеры были поменяны местами (с подающего на обратный трубопровод, а с обратного на подающий трубопровод) положительная разница величин изменилась на отрицательную.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательств и одностороннего изменения его условий, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Поскольку доказательств уплаты задолженности в сумме 28 671 руб. 69 коп. ответчиком не представлено, апелляционный суд признает заявленные истцом в указанной части исковые требования обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Истцом заявлены требования о взыскании с ответчика 32 942 руб. 73 коп. - пеней, начисленных за период с 16.01.2017 по 27.09.2017, с продолжением начисления пеней, начиная с 28.09.2017 по день фактической оплаты суммы долга.

В соответствии со статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Апелляционный суд признает применимыми к спорным отношениям положения об ответственности за нарушение денежного обязательства, предусмотренные пунктом 9.3 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", части 14 статьи 155 Жилищного кодекса Российской Федерации.

Согласно расчету ответчика, исходя из размера основного долга, размер пеней составляет 3 144 руб. 07 коп.

Данный расчет правильным признан быть не может, поскольку с учетом правовой позиции Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Обзоре судебной практики N 3(2016), утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 19.10.2016, расчет неустойки необходимо производить исходя из действующей на день вынесения решения ключевой ставки ЦБ РФ, которая в данном случае составляла 8,5% годовых.

По расчету суда апелляционной инстанции размер пеней, подлежащих взысканию с ответчика за период с 16.01.2017 по 27.09.2017 составляет 3 448 руб. 32 коп.

В указанной части требования истца являются обоснованными и подлежат удовлетворению.

Правомерным является требование истца о взыскании с ответчика неустойки с 28.09.2017 по день фактического исполнения денежного обязательства в силу пункта 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно которому по смыслу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Доводы ответчика, о несоблюдении истцом претензионного порядка урегулирования спора судом первой инстанции надлежащим образом исследованы и правомерно отклонены как противоречащие материалам дела. В качестве доказательств соблюдения претензионного порядка урегулирования спора истец представил претензии N 6686 от 04.04.2017, N 668 от 06.07.2017, содержащие требование об уплате спорной по настоящему делу задолженности. Фактически одновременного изменения предмета и основания иска не произощло.

Кроме того, суд принял во внимание, что досудебный претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, суд должен исходить из реальной возможности разрешения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на самостоятельное урегулирование спора. При наличии доказательств, свидетельствующих о невозможности реализации досудебного порядка, иск подлежит рассмотрению в суде. Формальные препятствия для признания соблюденным претензионного порядка урегулирования спора не должны автоматически влечь оставление заявления без рассмотрения, суд должен исходить из реальной возможности урегулирования конфликта между сторонами в таком порядке.

С учетом изложенного решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 октября 2017 года подлежит изменению на основании пунктов 3, 4 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального права).

Порядок распределения судебных расходов предусмотрен статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которой судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом уточнения исковых требований МУП "Горэнерго" заявлены требования о взыскании 307 246 руб. 95 коп. (274 304 руб. 22 коп. долга и 32 942 руб. 73 коп. неустойки).

Исходя из суммы заявленных требований в федеральный бюджет подлежит уплате государственная пошлина в размере 9 145 руб. 00 коп. (статьи 52, 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации). При обращении с иском в суд МУП "Горэнерго" уплачена государственная пошлина в сумме 13 474 руб. 00 коп. Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 4 329 руб. 00 коп. подлежит возврату истцу из федерального бюджета (статья 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статья 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации).

В связи с тем, что исковые требования МУП "Горэнерго" удовлетворены частично в общей сумме 32 120 руб. 01 коп. (28 671 руб. 69 коп. долга и 3 448 руб. 32 коп. неустойки), на ООО "УК "Коммунальник" подлежат отнесению судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу иска в сумме 956 руб. 03 коп. пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (34 120 руб. 01 коп. х 9 145 руб. 00 коп. : 307 246 руб. 95 коп.).

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на истца, поскольку апелляционная жалоба ответчика частично удовлетворена.

Суд апелляционной инстанции считает возможным произвести зачет встречных однородных требований (статья 410 Гражданского кодекса Российской Федерации). Таким образом, в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины с истца в пользу ответчика подлежит взысканию 2 043 руб. 97 коп. (3 000 руб. 00 коп. - 956 руб. 03 коп.).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 104, 110, 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 09 октября 2017 года по делу N А60-26841/2017 изменить.

Резолютивную часть изложить в следующей редакции:

"Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунальник" (ОГРН 1096603000218, ИНН 6603022358) в пользу муниципального унитарного предприятия "Горэнерго" муниципального образования город Асбест (ОГРН 1026600628350, ИНН 6603002457) 32 120 (тридцать две тысячи сто двадцать) руб. 01 коп., в том числе 28 671 (двадцать восемь тысяч шестьсот семьдесят один) руб. 69 коп. основного долга, 3 448 (три тысячи четыреста сорок восемь) руб. 32 коп. пеней за период с 16.01.2017 по 27.09.2017 с последующим их начислением на сумму долга по правилам пункта 9.3 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении", начиная с 28.09.2017 по день фактической уплаты долга.

В удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

Возвратить муниципальному унитарному предприятию "Горэнерго" муниципального образования город Асбест (ОГРН 1026600628350, ИНН 6603002457) из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 4 329 (четыре тысячи триста двадцать девять) руб. 00 коп., излишне уплаченную платежным поручением N 62499 от 12.05.2017.".

Взыскать с муниципального унитарного предприятия "Горэнерго" муниципального образования город Асбест (ОГРН 1026600628350, ИНН 6603002457) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Управляющая компания "Коммунальник" (ОГРН 1096603000218, ИНН 6603022358) 2 043 (две тысячи сорок три) руб. 97 коп. в возмещение судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.Г. Масальская

Судьи

М.В. Бородулина Н.А. Иванова