Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2018 г. N 21АП-2788/17

07 февраля 2018 г.

Дело N А83-11075/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 31.01.2018.

Постановление изготовлено в полном объеме 07.02.2018.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Омельченко В.А., судей Голика В.С., Приваловой А.В.,

при ведении протокола и его аудиозаписи секретарем судебного заседания Ждера А.Р.,

при участии представителя от Департамента капитального строительства города Севастополя - Столяров А.С., заместитель начальника Управления жилищной политики, по доверенности от 11.01.2018 N 40-исх, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю - Захаров А.С. по доверенности от 09.01.2018,

в отсутствии Жилищно-строительного кооператива "Доступное жилье", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю на решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2017 года по делу N А83-11075/2017 (судья Осоченко И.К.), принятое по заявлению Департамента капитального строительства города Севастополя о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю, при участии третьего лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Жилищно-строительного кооператива "Доступное жилье",

установил:

Департамент капитального строительства города Севастополя (далее по тексту - Департамент, заявитель) обратился в Арбитражный суд Республики Крым с заявлением о признании недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (далее по тексту - Управление) от 06.07.2017 по делу N 08/2340-17.

Решением Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2017 года заявленные требования Департамента удовлетворены. Признано незаконным и отменено решение Управления от 10.07.2017 по делу N 08/2340-17 о нарушении законодательства об осуществлении закупок.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление обратилось с апелляционной жалобой на решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2017 года, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новое решение, которым отказать в удовлетворении заявленных требований. В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, а именно: суд не учел, что в извещении о проведении аукциона Департамент осуществляет покупку товара, а не услуги, как установлено в аукционной документации и проекте контракта, что является нарушением части 1 статьи 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон N 44-ФЗ) в части изменения существенных условий контракта при его исполнении.

Информация о принятии апелляционной жалобы к производству, движении дела, о времени и месте судебного заседания размещена арбитражным судом на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет по адресу www.21aas.arbitr.ru в соответствии с порядком, установленным статьей 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

До начала судебного разбирательства от Управления поступило ходатайство о переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и привлечении в качестве третьего лица Следственного отдела по Гагаринскому району Следственного управления по городу Севастополю.

Апелляционная коллегия не усмотрела оснований для перехода к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции и оставила без удовлетворения ходатайство о привлечении к участию в деле третьего лица поскольку в силу пункта 3 статьи 266 АПК РФ в арбитражном суде апелляционной инстанции не применяются правила о привлечении к участию в деле третьих лиц, а также иные правила, установленные настоящим Кодексом только для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

В судебном заседании представитель Управления поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

До начала судебного разбирательства от Департамента поступил отзыв на апелляционную жалобу, в судебном заседании его представитель возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Дело рассмотрено в порядке статьей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие Жилищно-строительного кооператива "Доступное жилье", надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, по имеющемся в деле доказательствам.

Законность и обоснованность обжалуемого решения проверены в порядке ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ). При этом судом апелляционной инстанции не установлены основания для его отмены или изменения, предусмотренные ст. 270 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 06.07.2017 Управление, рассмотрев обращение Следственного отдела по Гагаринскому району Следственного управления по городу Севастополю о проведении внеплановой проверки действий Департамента (Заказчик) при заключении государственного контракта на покупку жилого помещения (извещение N 0174200003817000009) и представленные материалы, приняло решение по делу N 08/2340-17, согласно которому в действиях Департамента при заключении государственного контракта на покупку жилого помещения (извещение N 0174200003817000009) признано нарушение части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ и решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о привлечении должностных лиц Департамента к административной ответственности в соответствии с ч. 4 ст. 7.32. КоАП РФ.

Полагая, что указанное решение является незаконным и нарушает его права и законные интересы в сфере экономической деятельности, Департамент обратился в арбитражный суд в порядке главы 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того, что оспариваемое решение принято с нарушением норм закона, нарушает права и законные интересы Департамента, препятствуя его нормальной функциональной деятельности, предусмотренной Положением такого учреждения.

Апелляционная коллегия, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, пришла к следующим выводам.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом, 17 марта 2017 года заявителем на официальном сайте http://zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" опубликовано извещение о проведении электронного аукциона, предметом которого является покупка жилого помещения, находящегося на территории города федерального значения Севастополя (далее - жилое помещение) в рамках реализации мероприятия 1 "Улучшение жилищных условий инвалидов и участников Великой Отечественной войны, членов семей погибших (умерших) инвалидов и участников Великой Отечественной войны" подпрограммы 2 "Обеспечение жильем отдельных категорий граждан" государственной программы "Жилище 2017-2020", утвержденной постановлением Правительства Севастополя от 27.10.2016 N 1010-ПП. Департаментом установлено требование к жилому помещению, а именно: общая площадь жилого помещения должна быть не менее 36 кв.м.

05 апреля 2017 года комиссия заявителя рассмотрела единственную поступившую заявку на участие в электронном аукционе от Жилищно - строительного кооператива "Доступное жилье", который предложил жилое помещение общей площадью 36 кв.м.

25 апреля 2017 года между заявителем и Жилищно-строительным кооперативом "Доступное жилье" заключен государственный контракт N 0174200003817000009_319903 на покупку жилого помещения общей площадью 36 кв.м (далее - государственный контракт).

05 мая 2017 года между заявителем и Жилищно-строительным кооперативом "Доступное жилье" заключено дополнительное соглашение N 2 к государственному контракту на покупку жилого помещения, согласно которому стороны пришли к соглашению внести изменения относительно площади жилого помещения, вместо 36 кв.м установили 33,1 кв.м.

В оспариваемом решении Управление пришло к выводу, что пунктом 2 части 3 статьи 23.2 Федерального закона от 12.01.1995 N 5-ФЗ "О ветеранах" (далее - Закон о ветеранах) установлена специальная норма о том, что общая площадь жилья 36 кв.м, для участников Великой Отечественной войны, членов семей погибших (умерших) инвалидов и участников Великой Отечественной войны, не может уменьшаться. В связи с чем, по мнению антимонопольного органа, покупка жилого помещения общей площадью не менее 36 кв.м является существенным условием контракта, и изменение его при исполнении не допускается.

Пунктом 2 части 3 статьи 23.2 Закона о ветеранах установлено, что объем субвенций из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации по обеспечению жильем определяется исходя из числа лиц, имеющих право на указанные меры социальной поддержки; общей площади жилья 36 квадратных метров и средней рыночной стоимости 1 квадратного метра общей площади жилья по субъекту Российской Федерации, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, для категорий граждан перечисленных в данном пункте.

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, пункт 2 части 3 статьи 23.2 Закона о ветеранах регулирует исключительно бюджетные отношения между Российской Федерацией и субъектами Российской Федерации по обеспечению жильем отдельных категорий ветеранов, и определяет лишь объем субвенций из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации, предназначенных для реализации переданных Российской Федерацией полномочий по предоставлению мер социальной поддержки отдельных категорий ветеранов, исходя из числа лиц, имеющих право на указанные меры социальной поддержки; общей площади жилья 36 квадратных метров и средней рыночной стоимости 1 квадратного метра общей площади жилья по субъекту Российской Федерации, устанавливаемой федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации. При этом определение как формы предоставления мер социальной "поддержки, так и порядка предоставления жилых помещений, а также единовременной денежной выплаты на строительство или приобретение жилого помещения, указанным в подпункте 2 пункта 3 статьи 23.2 Закона о ветеранах гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, - отнесено уже к полномочиям органов государственной власти субъекта Российской Федерации.

Кроме того, Федеральный закон и принятые в соответствии с ним постановления Правительства Российской Федерации не содержат указания на то, что данный норматив является также нормативом предоставления площади жилья, подлежащего передаче в собственность или по договору социального найма получателю меры социальной поддержки.

Статьей 50 Жилищного кодекса Российской Федерации установлено, что нормой предоставления площади жилого помещения по договору социального найма (далее - норма предоставления) является минимальный размер площади жилого помещения, исходя из которого определяется размер общей площади жилого помещения, предоставляемого по договору социального найма лицам, нуждающимся в жилых помещениях. Учетной нормой площади жилого помещения (далее - учетная норма) является минимальный размер площади жилого помещения, исходя из которого определяется уровень обеспеченности граждан общей площадью жилого помещения в целях их принятия на учет в качестве нуждающихся в жилых вмещениях (а, следовательно, и снятия с него). Норма предоставления и учетная норма устанавливаются органами местного самоуправления. При этом федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, законами субъектов Российской Федерации, устанавливающими порядок предоставления жилых помещений по договорам социального найма, могут быть установлены иные нормы предоставления, учетные нормы для отдельных категорий граждан, не являющихся малоимущими, но обладающих правом обеспечения жилым помещением по договору социального найма в силу федерального закона, указа Президента Российской Федерации или закона субъекта Российской Федерации. Следует отметить, что федеральным законодательством особые нормы предоставления, учетные нормы для ветеранов и инвалидов ВОВ, ветеранов и инвалидов боевых действий не определены.

Учетные нормы и нормы предоставления в субъектах Российской Федерации, как правило, не дифференцируются в зависимости от категории граждан и составляют менее нормы площади жилья, используемой для расчета субвенций.

Таки образом, минимальная площадь жилья, предоставляемого ветеранам и инвалидам ВОВ, ветеранам и инвалидам боевых действий, определяется не ниже нормы предоставления, определяемой органами местного самоуправления.

Указанная позиция согласуется и с письмом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации от 26.07.2017 N 26653-НС/07.

Согласно части 1 статьи 5 Закона города Севастополя от 05.05.2015 N 134-ЗС "О порядке ведения учета граждан в качестве нуждающихся в жилых помещениях и предоставлении жилых помещений по договорам социального найма в городе Севастополе" норма предоставления для одиноко проживающего гражданина составляет тридцать три квадратных метра.

Судом установлено, что в извещении об осуществлении закупки, размещенной на официальном сайте http://zakupki.gov.ru, и в государственном контракте указано, что предметом закупки является услуга по покупке жилого помещения. Приобретение жилого помещения является услугой, что подтверждается классификацией общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД), утвержденного Приказом Росстандарта от 31.01.2014 N 14-ст, согласно которому услуги по приобретению жилых "вмещений относятся к разделу L "Услуги по операциям с недвижимым имуществом", код ОКПД 68.10.11.000.

Согласно общероссийскому классификатору жилые помещения возможно приобрести в государственную собственность только через один раздел, раздел N 68, который относится к группе "Услуга".

Кроме того, указание на то, что покупка жилых помещений относится к услуге прямо закреплено в федеральном законе: согласно пункту 3 части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, предметом регулирования которого являются отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд при заключении гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации.

Таким образом, довод апелляционной жалобы о том, что приобретение жилого помещения является покупкой товара, а не оказанием услуги, судебная коллегия отклоняет.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Заказчик при описании объекта закупки должен руководствоваться правилами, установленными статьей 33 Закона N 44-ФЗ.

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не ограничить количество участников закупки.

По общему правилу изменение существенных условий заключенного в порядке, предусмотренном Законом N 44-ФЗ, договора в процессе его исполнения, не допускается.

Кроме того, подпунктом "б" пункта 1 части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность изменения существенных условий контракта при его исполнении по соглашению сторон в случае, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом, по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Вышеуказанная возможность изменения условий контракта закреплена и в пункте 2.2.2 государственного контракта: "По соглашению сторон в ходе исполнения Договора Заказчик вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный Договором объем обязательств. При этом по соглашению Сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены Договора пропорционально дополнительному объему обязательств исходя из установленной в Договоре цены единицы услуги, но не более чем на десять процентов цены Договора. При уменьшении предусмотренного Договором объема услуг Стороны Договора обязаны уменьшить цену Договора исходя из цены единицы услуг.

Предусматривая возможность изменения условий контракта в исключительных случаях и при соблюдении определенных условий, законодатель исходил из того, что при заключении контракта не всегда возможно предусмотреть все объемы работ, которые потребуется выполнить стороне контракта.

Исходя из изложенного, Закон N 44-ФЗ прямо предусматривает возможность изменения существенных условий контракта, но при соблюдении определенных условий, а именно: возможность такого изменения предусмотрена документацией о закупке или контрактом; изменение происходит по предложению заказчика; изменяться могут только объемы услуг, предусмотренные контрактом; цена контракта может быть изменена пропорционально объему услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта.

Из условий государственного контракта усматривается - пункт 2.2.2. - что по соглашению сторон в ходе исполнения договора заказчик вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный Договором объем обязательств. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены договора пропорционально дополнительному объему обязательств исходя из установленной в договоре цены единицы услуги, но не более чем на десять процентов цены договора. При уменьшении предусмотренного договором объема услуг стороны договора обязаны уменьшить цену договора исходя из цены единицы услуги.

Следовательно, возможность изменения условий договора о цене прямо предусмотрена пунктом 2.2.2. государственного контракта.

В соответствии с пунктом 2.3. государственного контракта цена Контракта составляет 2 270 617 рублей 56 копеек. Согласно техническому заданию, общая площадь жилого помещения должна составлять 36 кв.м.

Дополнительным соглашением от 05.05.2017 N 2 стороны пришли к соглашению уменьшить предусмотренный контрактом объем услуг и внести изменения в государственный контракт, уменьшив площадь покупаемой квартиры до 33 кв.м. Таким образом, общая площадь покупаемой квартиры была уменьшена на 8,333%. Дополнительным соглашением соразмерно уменьшена и цена контракта до 2 081 399 рублей 43 копейки, то есть на 8,333%.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что заявителем правомерно заключено дополнительное соглашение N 2 к государственному контракту с Жилищно-строительным кооперативом "Доступное жилье", которое не нарушает требования статьи 95 Закона N 44-ФЗ, а следовательно в действиях Департамента при заключении государственного контракта отсутствует нарушение части 1 статьи 95 Закона N 44-ФЗ.

Апелляционная жалоба не содержит доводов и фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем апелляционная жалоба не может быть признана апелляционным судом обоснованной и не может служить основанием для отмены обжалуемого решения.

Неправильного применения норм процессуального права, в том числе влекущих безусловную отмену судебных актов в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, не установлено.

Руководствуясь ст. 266, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

постановил:

решение Арбитражного суда Республики Крым от 08 ноября 2017 года по делу N А83-11075/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия в порядке, установленном статьей 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

В.А. Омельченко

Судьи

В.С. Голик А.В. Привалова