Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2018 г. N 16АП-5691/17

г. Ессентуки

08 февраля 2018 г.

Дело N А63-9267/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 08 февраля 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Белова Д.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Дунаевой Н.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Булавиной Ольги Владимировны на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.11.2017 по делу N А63-9267/2017 (судья Быкодорова Л.В.),

по заявлению территориального органа Росздравнадзора по Ставропольскому краю (ОГРН 1042600337537, ИНН 2634063580)

к индивидуальному предпринимателю Булавиной Ольге Владимировне (ОГРН 314265119100444, ИНН 263209476129)

о привлечении к административной ответственности,

при участии в судебном заседании представителя индивидуального предпринимателя Булавиной Ольги Владимировны - Костина В.А. (доверенность от 10.07.2017).

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Ставропольского края от 14.11.2017, принятым по заявлению территориального органа Росздравнадзора по Ставропольскому краю (далее также - заявитель, Росздравнадзор) индивидуальный предприниматель Булавина Ольга Владимировна привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс) с назначением наказания в виде приостановления деятельности на 90 суток. Удовлетворяя заявленные требования и привлекая предпринимателя к административной ответственности, суд исходил из доказанности факта осуществления Булавиной О. В., предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), ответственность за которое предусмотрена частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, а также наличия вины в его совершении. Суд также указал на соблюдение процессуальных требований к производству по административному делу.

В апелляционной жалобе предприниматель просит отменить решение и отказать в удовлетворении заявления, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм процессуального и материального права. В частности, предприниматель считает, что Росздравнадзором не доказан состав правонарушения, допущены грубые нарушения процедуры привлечения к административной ответственности.

Росздравнадзор в отзыве на апелляционную жалобу просит суд оставить решение без изменения, как принятое на основе всестороннего и полного исследования доказательств, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие Росздравнадзора, извещенного о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, при анализе материалов, собранных сотрудниками отдела МВД Росси по г. Кисловодску (КУСП от 24.04.2017 N 5263), в отношении аптечной организации, принадлежащей заинтересованному лицу, расположенной по адресу: г. Кисловодск, ул. Героев Медиков, дом 10, установлено, что обществом допущено правонарушение, указывающее на наличие признаков части 4 статьи 14.1 КоАП РФ, а именно:

оперуполномоченным ОКОН Отдела МВД России по г. Кисловодску майором полиции В.В. Темирджановым совместно со старшим оперуполномоченным Ивановым В.В. проводилось оперативно-розыскное мероприятие (далее - ОРМ) "Наблюдение" в отношении вышеуказанной аптечной организации. В ходе данного ОРМ установлено, что примерно в 16 час. 16 мин. из аптечного учреждения вышел гражданин, позже представившийся как Чотчаев М.А.-А., который сообщил сотрудникам отдела, что он 20.04.2017 примерно в 16 час. 15 мин. приобрел в указанной аптеке без рецепта выписанного врачом 4 (четыре) капсулы лекарственного препарата "Лирика" за 600 (шестьсот) рублей. Данные капсулы гражданин Чотчаев М.А-А. выдал сотрудникам полиции добровольно в присутствии понятых: Дудкина Д.В. и Миносян А.Н.

Перечисленными действиями заинтересованным лицом допущены нарушения в части превышения установленных предельных размеров оптовых надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов.

Собранные в отношении заинтересованного лица материалы направлены в Росздравнадзор для составления протокола об административном правонарушении.

31 мая 2017 года Росздравнадзором в действиях заинтересованного лица обнаружены признаки правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ, в связи с чем составлен протокол об административном правонарушении N 89.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ административный орган обратился в арбитражный суд с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Согласно части 6 статьи 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В соответствии с частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет наложение административного штрафа на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, в размере от четырех тысяч до восьми тысяч рублей или административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

В примечании к данной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно пункту 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статье 52 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" от 12.04.2010 N 61-ФЗ (далее - Закон N 61-ФЗ) фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в Положении.

В соответствии с пунктами 4 и 5 Положения, лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются:

- наличие помещений и оборудования, принадлежащих ему на праве собственности или на ином законном основании, необходимых для выполнения работ (услуг), которые составляют фармацевтическую деятельность, соответствующих установленным требованиям (за исключением медицинских организаций и обособленных подразделений медицинских организаций);

- соблюдение лицензиатом, осуществляющим оптовую торговлю лекарственными соблюдение лицензиатом, осуществляющим оптовую торговлю лекарственными средствами для медицинского применения, - требований статей 53 и 54 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств", правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения и установленных предельных размеров оптовых надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов;

- соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, - правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, правил отпуска наркотических средств и психотропных веществ, зарегистрированных в качестве лекарственных препаратов, лекарственных препаратов, содержащих наркотические средства и психотропные вещества, требований части 6 статьи 55 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" и установленных предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов;

- соблюдение лицензиатом, осуществляющим изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения, - правил изготовления и отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения;

- соблюдение требований статьи 57 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств";

- соблюдение лицензиатом, осуществляющим хранение лекарственных средств для медицинского применения, - правил хранения лекарственных средств для медицинского применения.

В пункте 6 того же Положения указано, что осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "з" пункта 5 Положения.

Лекарственный препарат "Лирика", включен в Государственный реестр лекарственных средств под международным непатентованным наименованием "Прегабалин" и имеет регистрационное удостоверение ЛП - 001752 от 20.07.2011.

Лекарственные препараты, содержащие прегабалин, выпускаемые в форме капсул, включены в приложение N 1 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 26.12.2015 N 2724-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2016 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи" (далее - перечень ЖНВЛП).

Согласно подпункту "г" пункта 5 Положения о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081, аптечные организации имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности обязаны соблюдать установленные предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП.

Правила установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утверждены Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов" (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 7 указанных Правил, формирование отпускной пены на лекарственный препарат организациями оптовой торговли и (или) аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями и медицинскими организациями осуществляется исходя из (фактической отпускной цены производителя на лекарственный препарат, не превышающей зарегистрированную цену, и оптовой и (или) розничной надбавок, размер которых не превышает соответственно предельный размер оптовой и (или) предельный размер розничной надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации.

Статьёй 63 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон N 61-ФЗ) утвержден порядок установления органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты тля медицинского применения.

Согласно пункту 2 статьи 63 Закона N 61-ФЗ организации оптовой торговли и (или) аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на фармацевтическую деятельность, осуществляют реализацию лекарственных препаратов, включенных в перечень ЖНВЛП, по ценам, уровень которых не превышает сумму фактической отпускной иены, установленной производителем лекарственных препаратов и не превышающей зарегистрированной предельной отпускной цены, и размер оптовой надбавки и (или) размер розничной надбавки, не превышающие соответственно размера предельной оптовой надбавки и (или) размера предельной розничной надбавки, установленных в субъекте Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 3 статьи 63 Закона N 61-ФЗ органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации размещают в сети "Интернет" или опубликовывают информацию о зарегистрированной предельной отпускной цене на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте министерства здравоохранения Ставропольского края http://www.mz26.ru/, в разделе "Цены на жизненно необходимые важнейшие лекарственные средства" по состоянию на 20.04.2017 указаны предельные розничные цены для аптечной организации на ОСН, на лекарственный препарат "Лирика капе. 300 мг. N 14" - 1146, 3 рубля, и "Лирика капе. 300 мг. N 56" - 4586,77. Следовательно предельная розничная отпускная цена одной капсулы лекарственного препарата "Лирика капе. 300 мг. N 14" составляет 81,87 рублей, стоимость одной капсулы лекарственного препарата "Лирика капе. 300 мг. N 56" -81,9 рублей.

Судом установлено и подтверждается материалами дела, что 20.04.2017 года, около 16 час 15 минут гражданин Чотчаев М.А-А., приобрел в аптечном учреждении предпринимателя лекарственный препарат "Лирика" в количестве 4 (четырёх) капсул на общую сумму 600 (шестьсот) рублей.

Таким образом, заинтересованное лицо реализовало гражданину одну капсулу лекарственного препарата "Лирика" по цене 150 рублей, что превышает предельную зарегистрированную розничную цену лекарственного препарата "Лирика капе. 300 мг. N 15", в пересчете на одну капсулу, на 68,13 рублей (83,2%), "Лирика капе. 300 мг. N 56", в пересчете на одну капсулу, на 68,1 рублей (83,15%).

В соответствии с пунктом 1 Правил органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации принимают решения об установлении предельных размеров оптовых надбавок и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, на лекарственные препараты, включенные в перечень ЖНВЛП. после согласования проектов соответствующих решений с Федеральной антимонопольной службой

Постановлением региональной тарифной комиссии Ставропольского края от 03.04.2014 N 22 "О предельных размерах оптовых и предельных размерах розничных надбавок к фактическим отпускным иенам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, реализуемые на территории Ставропольского края" следующие предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов за единицу продукции (потребительскую упаковку), за исключением наркотических и психотропных лекарственных препаратов:

При оптовой торговле лекарственными средствами: а) до 50 рублей включительно - 15,3 процента; б) свыше 50 рублей до 500 рублей включительно - 13 процентов; в) свыше 500 рублей - 10,7 процента.

При розничной торговле лекарственными средствами: а) до 50 рублей включительно - 29 процентов; б) свыше 50 рублей до 500 рублей включительно - 25 процентов; в) свыше 500 рублей - 16 процентов.

Предельная цена производителя лекарственного препарата "Лирика 300 мг. капс N 14" составляет 822, 49 без НДС; предельная цена производителя лекарственного препарата "Лирика 300 мг. капс. N 56" составляет 3 291, 08 без НДС, следовательно, максимальная сумма торговой надбавки для лекарственного препарата "Лирика 300 мг. капс. N 14" составляет 131, 59 рублей; максимальная сумма розничной торговой надбавки лекарственного препарата "Лирика 300 мг. капс. N 56" составляет 526, 57 рублей.

Реализовав в розницу лекарственный препарат "Лирика капе. 300 мг." по цене 150 рублей за одну капсулу, предприниматель допустил превышение предельного размера розничной надбавки на 83, 2 %, для лекарственного препарата "Лирика 300 мг. капе. N 14", и на 83,15% для лекарственного препарата "Лирика 300 мг. капе. N 56".

Данные обстоятельства свидетельствуют о наличии в действиях предпринимателя грубого нарушения лицензионных условий.

Таким образом, состав правонарушения подтверждается представленными в материалы дела доказательствами.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

Доводы предпринимателя о том, что факт нарушения не подтверждается материалами дела, ОРМ "Наблюдение" проведено с нарушением требований законодательства правомерно отклонены судом.

В определении от 14.07.1998 N 86-0 Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что в части первой статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" лишь перечисляются виды оперативно-розыскных мероприятий, в том числе "Наблюдение", но не определяются порядок и условия их проведения.

ОРМ "наблюдение" может проводится как негласно, так и гласно, например с привлечением к участию в нем отдельных лиц.

Закон об оперативно-розыскной деятельности не предусматривает каких-либо ограничений в проведении ОРМ "Наблюдение", должностные лица оперативных органов самостоятельно решают вопросы организации и осуществления данного мероприятия, которое не требует судебного либо ведомственного санкционирования, а также применения специальных технических средств при его производстве.

При этом сотрудники отдела МВД России по г. Кисловодску подошли к гражданину, приобретшему лекарственный препарат "Лирика" в рамках проведения ОРМ "Наблюдение" после выхода из аптеки предпринимателя, после чего составлен акт выдачи и досмотра в присутствии понятых.

Доводы заинтересованного лица о том, что протокол об административном правонарушении составлен неуполномоченным лицом, судом отклоняются, поскольку основаны на неверном толковании правовых норм. Полномочия должностных лиц федеральной службы по составлению протоколов об административных правонарушениях вытекают из части 3 статьи 28.3 КоАП РФ, пункта 3 части 9 статьи 15 Федерального закона от 21.11.2011 N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации".

Ссылки заинтересованного лица на часть 2 статьи 4.4 КоАП РФ и необходимость объединения административных материалов судом не принимаются. Действия заинтересованного лица при реализации лекарственного препарата "Лирика" образуют сразу несколько составов административного правонарушения: реализация лекарственного препарата без рецепта врача (часть 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ) и реализация лекарственного препарата без рецепта врача с превышением предельного размера розничной надбавки (часть 1 статьи 14.1 КоАП РФ). В связи с этим федеральной службой правильно квалифицированы действия заинтересованного лица. По этим же основаниям указанные дела рассмотрены раздельно судами и федеральной службой.

Также правомерно отклонены доводы заинтересованного лица о нарушении заявителем процедуры привлечения к административной ответственности в части неуведомления заинтересованного лица о времени и месте составления протокола об административном правонарушении. Так, о времени и месте составления протокола заинтересованное лицо уведомлялось путем направления телеграммы (л.д. 16). Данная телеграмма получена предпринимателем лично по месту осуществления деятельности: г. Кисловодск, ул. Героев Медиков, дом 10 (л.д. 15). В данном случае не имеет правового значения место вручения телеграммы, поскольку она получена лично предпринимателем.

Таким образом, факт совершения правонарушения подтвержден материалами дела.

Протокол об административном правонарушении составлен в установленном законом порядке, в соответствии с требованиями статьи 28.2 КоАП РФ.

Статьей 1.5 КоАП РФ определено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

На основании части 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнения предпринимателем лицензионных требований и условий, так же как и доказательства, подтверждающие принятие всех зависящих мер для их соблюдения, в материалах дела отсутствуют.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при назначении предпринимателю административного наказания в виде приостановки деятельность аптеки на 90 суток учтено наличие отягчающих административную ответственность обстоятельств, выразившихся в повторности и неоднократности совершения им однородных правонарушений, по которым не истекли сроки административного наказания, неуплаты назначенных судом административных штрафов, а также отсутствие смягчающих вину обстоятельств.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

При таких обстоятельствах, руководствуясь статьями 268 - 272.1 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.11.2017 по делу N А63-9267/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

Д.А. Белов И.А. Цигельников