Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2018 г. N 09АП-66845/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 апреля 2018 г. N Ф05-3850/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г.Москва

06 февраля 2018 г.

Дело N А40-113852/17

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ашибоковым А.А.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "ГКМ", ООО "ЕРМС Сибири" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2017 по делу N А40-113852/17 принятое судьей Галиевой Р.Е. (52-1049),

по иску ООО "ГКМ" (ОГРН 1159102008845, ИНН 9102068614), конкурсный управляющий Друзин Р.В.

к ООО "ЕРМС Сибири" (ОГРН 1122468065587, ИНН 2463242025),

о взыскании суммы авторского надзора по договору в размере 2.091.750,34 рублей и неустойки в размере 4.043.788,87 рублей.,

при участии в судебном заседании:

от истца: от конкурсного управляющего Братцева Е.А. по доверенности от 28.07.2017 г.,

от ответчика: Тамошенко К.А. по доверенности от 19.12.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 08.11.2017 требования ООО "ГКМ" (далее - истец, подрядчик) о взыскании с ООО "ЕРМС Сибири" (далее - ответчик, субподрядчик) о взыскании по договору N 53/2014СП от 01.05.2014 (далее - договор) суммы авторского надзора в размере 2.091.750,34 рублей - удовлетворены, требование о взыскании неустойки в размере 4.043.788,87 рублей удовлетворено с применением ст.333 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) размер подлежащей уплате неустойки снижен до 2.000.000,00 рублей.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для удовлетворения заявленных требований с применением ст.333 ГК РФ.

Не согласившись с принятым решением, стороны обратились с апелляционными жалобами в которых просили отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт. Подрядчик считает необоснованным применение ст.333 ГК РФ к истребованному размеру неустойки. Субподрядчик, считает, что суд необоснованно взыскал денежные средства по договору, так как по сути заявленные требования являются требованием об уменьшении стоимости неоплаченных истцом работ, удовлетворение которых влечет неосновательного обогащение истца, отметил, что иск следует рассматривать в деле о банкротстве, указал на безосновательность произведенного расчета неустойки.

Отзыва на апелляционную жалобу подрядчика в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) не поступало, в названном порядке на апелляционную жалобу субподрядчика поступил отзыв, в котором подрядчик считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной субподрядчиком части обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве.

В судебном заседании представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы субподрядчика не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, и в удовлетворении его апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ответчика доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт, с доводами апелляционной жалобы подрядчика не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной им части оставить без изменения, и в удовлетворении его апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционных жалоб, отзыва, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, сторонами заключен договор, на выполнение комплекса работ по временному размещению мобильных ГТЭС", по условиям которого субподрядчик обязался по заданию подрядчика выполнить комплекс работ по проектированию, включающий проведение инженерных изысканий, разработку проектной и рабочей документации, согласованию указанной документации с Подрядчиком и согласующими организациями, проведением экспертиз, осуществление (организацию) авторского надзора в период выполнения строительно-монтажных работ по временному размещению мобильных ГТЭС на площадках размещения, а Заказчик обязался принять результат работ и уплатить обусловленную цену в порядке, предусмотренном Договором (п. 2.1 раздела 2 вышеуказанного Договора).

По условиям договора, а именно п. 4.1. на момент заключения Договора цена выполнения работы (Договорная цена) определена путём составления локальных сметных расчетов, объеденных в Сводной таблице стоимости работ и составляет 79.924.153,25 руб. Договорная цена является приблизительной, ограниченной верхним значением (пределом) и не может быть увеличена.

В соответствии с п. 4.5 Договора N 53/2014СП от 01.05.2014 по результатам получения положительного заключения экспертизы проектной документации и/или результатов инженерных изысканий, выполненной уполномоченной экспертной организацией, Договорная цена в части видов Работ, стоимость на которые в заключение экспертизы установлена в меньшем размере, корректируется Субподрядчиком в сторону уменьшения, на разницу между стоимостью Работ, определенной Сторонами до получения положительного заключения экспертизы на данный вид работ, и стоимостью Работ, определенной в заключении экспертизы на выполнение Работ. При отказе Субподрядчика от корректировки, такая корректировка производится Подрядчиком в одностороннем уведомительном порядке.

Пункт 4.7. договора предусматривал, что после получения положительного заключения "Организации по проведению экспертизы" по сметной части Проектной документации Субподрядчик в течение 30 дней с даты получения соответствующего положительного заключения обязан провести анализ объемов и базисной стоимости выполненных работ, поставленных материалов, оборудования на предмет их соответствия Проектной документации, получившей положительное заключение, и заключенному Договору. По результатам данного анализа Субподрядчик обязан: при необходимости откорректировать стоимость авторского надзора и сметных расчетов на инженерные изыскания, разработку Проектной и Рабочей документации.

24 декабря 2014 года по заявлению ООО "ЕРСМ "Сибири" была проведена проверка сметной документации Ростовским филиалом ФАУ Главгосэкспертиза России", на основании которого были выданы соответствующие заключения о проверке стоимости объекта: N 772-14/РГЭ-ЗЗ13/05 по площадке N 3 Западно-Крымская; N 757-14/РГЭ-ЗЗ 15/05 по площадке N 1 Севастопольская; N 756-14/РГЭ-ЗЗ 14/05 по площадке N 2 Симферопольская.

Постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 утверждена Методика определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации. Данная Методика содержит общие методические положения по составлению сметной документации и определению сметной стоимости строительства, выполнения ремонтных, монтажных и пусконаладочных работ на всех стадиях разработки предпроектной и проектной документации, формированию договорных цен на строительную продукцию и проведению расчетов за выполненные работы.

Согласно Методике определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (МДС 81-35.2004) лимит средств на проведение авторского надзора предусматривается в главе 12 сводного сметного расчета стоимости строительства в размере до 0,2% от итога глав 1 - 9 (графы 7 и 8).

Расчеты за указанные работы осуществляются согласно смете затрат на осуществление авторского надзора, составленной по форме N 3п (на основании фактических трудозатрат непосредственных исполнителей с учетом командировочных расходов, накладных расходов и сложившегося уровня рентабельности проектной организации, осуществляющей авторский надзор за строительством). При этом размер затрат на проведение авторского надзора не должен превышать лимита, предусмотренного в сводном сметном расчете стоимости строительства.

В указанном размере затрат не учитывается стоимость проезда на стройку и обратно работников проектных организаций, осуществляющих авторский надзор.

Затраты по оплате проезда работников проектных организаций, осуществляющих авторский надзор, предусматриваются дополнительно в составе договорной цены на проведение авторского надзора за строительством по согласованию с заказчиком (Письмо Министерства регионального развития Российской Федерации от 27 февраля 2009 г. N 5234-СМ/08).

Согласно п. 4.73 Методики 4.73. В сводных сметных расчетах стоимости производственного и жилищно-гражданского строительства средства рекомендуется распределять по следующим главам:

1) "Подготовка территории строительства".

2) "Основные объекты строительства".

3) "Объекты подсобного и обслуживающего назначения".

4) "Объекты энергетического хозяйства".

5) "Объекты транспортного хозяйства и связи".

6) "Наружные сети и сооружения водоснабжения, канализации, теплоснабжения и газоснабжения".

7) "Благоустройство и озеленение территории".

8) "Временные здания и сооружения".

9) "Прочие работы и затраты".

10) "Содержание службы заказчика-застройщика (технического надзора) строящегося предприятия".

11) "Подготовка эксплуатационных кадров".

12) "Проектные и изыскательские работы, авторский надзор"

Как следует из заключения N 756-14/РГЭ-ЗЗ 14/05 о проверке сметной стоимости объекта "Временное размещение комплексных мобильных ГТЭС на полуострове Крым. Площадка N 2 Симферопольская" выданного Ростовским филиалом Федерального автономного учреждения. "Главное управление государственной экспертизы (ФАУ "Главгосэкспертиза России") по Площадке N 2 "Симферопольская" было заявлено (п.2.1. заключения) 1 717 855,61 тыс. руб.

По результатам Главгосэкспертизы (п. 2.4.16 стр. 12 заключения) определен стоимостный показатель в размере 528 140,51 тыс.руб.

Между ООО "ЕРСМ "Сибири" и ООО ТКМ" в декабре 2014 г. (до заключения Главгосэкспертизы) было подписано актов на оказанные услуги по авторскому надзору на сумму 1.522.530,42 руб.

Указанная сумма была откорректирована между ОАО "Мобильные ГТЭС", ООО ТКМ" и ООО "ЕРСМ "Сибири" (после заключения Гавгосэкспертизы) согласно Сводного сметного расчета стоимости строительства. Согласно п. 52 указанного сводного сметного расчета указана сумма авторского надзора в размере 115,75 тыс. руб. На основании этого высчитан авторский надзор: 115,75*3,7/1,03*1,18=505,36 тыс. руб. с НДС, где 115,75 - сумма авторского надзора (=0,2% от глав 1-9 в ценах 2011 г.) 3,7 - индекс для проектных работ (п.2.3. Заключения Главгосэкспертизы) 1,03 - непредвиденные затраты (3% согласно п. 53 сводного сметного расчета). Следовательно, корректировочный акт сдачи приемки выполненных работ сделан ООО "ГКМ" на сумму - 1 017 170,42 руб. (505360,0- 1522530,42= - 1 017 170,42 руб.)

В заключении N 757-14/РГЭ-ЗЗ15/05 о проверке сметной стоимости объекта "Временное размещение комплексных мобильных ГТЭС на полуострове Крым. Площадка N1 "Севастопольская" выданного Ростовским филиалом Федерального автономного учреждения "Главное управление государственной экспертизы (ФАУ "Главгосэкспертиза России") по Площадке N1 "Севастопольская" было заявлено (п.2.1. заключения) 966 699,87 тыс. руб.

По результатам Главгосэкспертизы (п. 2.4.2.8 стр. 12 заключения) определен стоимостный показатель в размере 307121,91 тыс. руб.

Между ООО "ЕРСМ "Сибири" и ООО "ГКМ" в декабре 2014 г. (до заключения Главгосэкспертизы) было подписано актов на оказанные услуги по авторскому надзору на сумму 761265,21 руб.

Указанная сумма была откорректирована между ОАО "Мобильные ГТЭС", ООО "ГКМ" и ООО "ЕРСМ "Сибири" (после заключения Гавгосэкспертизы) согласно Сводного сметного расчета стоимости строительства. Согласно п. 51 указанного сводного сметного расчета указана сумма авторского надзора в размере 66,99 тыс. руб. На основании этого высчитан авторский надзор: 66,99*3,7/1,03*1,18=292,48 тыс. руб. с НДС, где, 66,99 - сумма авторского надзора (=0,2% от глав 1-9 в ценах 2011 г.), 3,7 -индекс для проектных работ (п. 2.3. Заключения Главгосэкспертизыа), 1,03 - непредвиденные затраты (3% согласно п. 52 сводного сметного расчета)

Следовательно, корректировочный акт сдачи приемки выполненных работ сделан ООО ГКМ" на сумму - 468 785,6 руб. (292 480,0- 761265,21,0= - 468 785,6 руб.)

В заключении N 772-14/РГЭ-ЗЗ13/05 о проверке сметной стоимости объекта "Временное размещение комплексных мобильных ГТЭС на полуострове Крым. Площадка N 3 "Западно-Крымская" выданного Ростовским филиалом Федерального автономного учреждения "Главное явление государственной экспертизы (ФАУ "Главгосэкспертиза России") по Площадке N 3 ладно-Крымская" было заявлено (п.2.1. заключения) 1 295 165,91 тыс. руб.

По результатам Главгосэкспертизы (п. 2.4.19 стр. 12 заключения) определен стоимостный показатель в размере 416 207,78 тыс. руб.

Между ООО "ЕРСМ "Сибири" и ООО "ГКМ" в декабре 2014 г. (до заключения Главгосэкспертизы) было подписано актов на оказанные услуги по авторскому надзору на сумму 1.015.020 руб. 28 коп.

Указанная сумма была откорректирована между ОАО "Мобильные ГТЭС", ООО "ГКМ" и ООО "ЕРСМ "Сибири" (после заключения Гавгосэкспертизы) согласно Сводного сметного расчета стоимости строительства. Согласно п. 51 указанного сводного сметного расчета указана сумма авторского надзора в размере 93,73 (88,26+0,26+1,09+4,12) тыс. руб. На основании этого высчитан авторский надзор: 93,73*3,7/1,03*1,18=409,22518 тыс. руб. с НДС, где, 93,73 - сумма авторского надзора (=0,2% от глав 1-9 в ценах 2011 г.), 3,7 - индекс для проектных работ (п. 2.3. Заключения Главгосэкспертизы), 1,03 - непредвиденные затраты (3% согласно п. 52 сводного сметного расчета).

Следовательно, корректировочный акт сдачи приемки выполненных работ сделан ООО ТКМ" на сумму: - 605 795,10 руб. (409 225,18 - 1 015 020,28 = - 605 795,10 руб.)

ООО "ГКМ" обращалось к ООО "ЕРСМ Сибири" с требованием провести корректировку по результатам получения положительного заключения Главгосэкспертизы. Однако Заявителем указанная корректировка не выполнена. Ввиду этого, ООО "ГКМ" такую корректировку осуществило самостоятельно в одностороннем уведомительном порядке. По результатам проведенной корректировки подготовлены корректировочные акты сдачи-приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ, согласно которым стоимость авторского надзора уменьшена: по акту N 7 от 01.12.2014 г. сдачи-приемки работ по авторскому надзору на сумму 468 785,60 руб.; по акту N 9 от 01.12.2014 г. сдачи-приемки работ по авторскому надзору на сумму 605 795,10 руб.; по акту N 8 от 01.12.2014 г. сдачи-приемки работ по авторскому надзору на сумму 1017 169,64 руб., итого на сумму 2 091 750,34 руб., о чем были направлены соответствующие письма с приложенными корректировочными актами сдачи-приемки работ по авторскому надзору.

ООО "ЕРСМ Сибири" подписанные со своей стороны корректировочные акты в адрес ООО "ГКМ" не направило, мотивированного отказа не предоставило.

При этом, согласно п. 1.4. и п. 1.5 указанных Заключений Главгосэкспертизы именно ООО ЕРСМ "Сибири" представлял интересы Заказчика на основании выданной последним доверенности при проведении экспертизы.

Таким образом, ООО "ЕРСМ "Сибири" знало о проведенной экспертизе сметной документации и о результатах такой экспертизы. При этом, за период заключения с января 2015 года и по 17.10.2016 г. (направление ООО "ГКМ" в адрес ООО "ЕРСМ "Сибири" актов корректировки) последним не было предпринято никаких действий по исполнению п. 4.5. договора N 53/2014СП.

Кроме того, письмом от 26.12.2014 г. в адрес директора и технического директора ООО "ЕРСМ "Сибири" было направлено письмо о необходимости корректировки проектно-сметной документации.

При этом, нарушив со своей стороны обязательства договора, ООО "ЕРСМ "Сибири" уклоняется от рассмотрения, проведения и принятия корректировки также подтверждается распечаткой с сайта Почты России, согласно которому прослеживается, что направленное ООО "ГКМ" письмо о корректировке прибыло в почтовое отделение 29 октября 2016 г., и получено 02 декабря 2016 г.

Обязанность по корректировке возложена договором именно на субподрядчика. При этом, п. 4.5. договора содержит четкую формулировку, что Договорная цена в части видов Работ, стоимость на которые в заключение экспертизы установлена в меньшем размере, корректируется Субподрядчиком в сторону уменьшения. Ввиду этого доводы Заявителя о не проведении корректировки ввиду отсутствия необходимости не могут быть приняты ООО "ГКМ" так как нарушают условия договора.

При этом, сам договор не содержит сроков, в которые Подрядчик имеет право провести корректировку в одностороннем уведомительном порядке. Это право Подрядчика, которое может быть реализовано последним в любой момент действия договора.

В случае проведения корректировки Подрядчиком самостоятельно - такая корректировка проводится в одностороннем уведомительном порядке. Подрядчик воспользовался предоставленным ему по договору правом.

Также, согласно п. 3.1 Договора выполнение Работ осуществляется в соответствии с Графиком выполнения работ, являющимся Приложением N 4 к Договору, которым сторонами согласовано срок окончания выполнения - 15 июля 2014 г. Однако, работы были выполнены с нарушением срока.

Пунктом 12.2 договора предусматривалось, что в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных Графиком выполнения работ, Календарно-сетевым графиком, месячно-суточным графиком, - пени в размере 0,05% стоимости несвоевременно выполненных Работ за каждый день просрочки выполнения обязательств до фактического исполнения обязательств.

Пунктом 12.5 Договора предусмотрено, что рассчитанные в соответствии с условиями Договора неустойка и/или убытки в отношении Субподрядчика в случае нарушения им договорных обязательств могут быть зачтены в одностороннем порядке Подрядчиком к сумме своего долга и или иных денежных обязательств перед Субподрядчиком.

Письмом от 19 августа 2014 г. исх. N 531 ООО "ГКМ" направило в адрес ООО "ЕРСМ Сибири" требование об оплате штрафных санкций, предусмотренных п. 12.2 договора в случае нарушения Субподрядчиком сроков выполнения работ.

Ответчик требования истца оставил без удовлетворения, что послужило основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

В соответствии с п.1 ст.702 Гражданского Кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениями ст.711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В силу ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 ГК РФ).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.2 ст.9 АПК РФ).

Таким образом, суд первой инстанции правильно установил сумму задолженности ответчика, а также ввиду отсутствия доказательств ее уплаты правомерно удовлетворил заявленные требования.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, просрочки исполнения. Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (ст.ст.330,331 ГК РФ).

В соответствии с ч.1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Принимая во внимание, доказанный период просрочки выполнения обязательств, с учетом разъяснений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст.333 ГК РФ", Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", позиций Конституционного Суда Российской Федерации (определение от 15.01.2015), суд апелляционной инстанции не находит правовых оснований для взыскания неустойки в истребованном истцом размере, полагает, что суд первой инстанции, правомерно установил баланс между сторонами применив ст.333 ГК РФ.

Расчет неустойки, представленный истцом произведен верно, выполнен методологически, арифметически верно, соответствует условиям договора, обстоятельствам дела, подтвержден материалами дела, обоснованный и документально подтвержденный контр-расчет неустойки, при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком не представлялся.

Вместе с тем, определением Арбитражного суда Республики Крым от 9.12.2016 требования кредитора ООО "ЕРСМ Сибири" в размере 7 379 399 руб. 19 коп. включены в третью очередь реестра требований кредиторов ООО "ГКМ".

Статья 134 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" устанавливает очередность погашения требований кредиторов.

ООО "ЕРСМ "Сибири" является конкурсным кредитором третьей очереди и погашение задолженности по выполненным работам будет осуществляться пропорционально сумме требований конкурсных кредиторов третьей очереди.

Согласно ч. 3 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" при недостаточности денежных средств должника для удовлетворения требований кредиторов одной очереди денежные средства распределяются между кредиторами соответствующей очереди пропорционально суммам их требований, включенных в реестр требований кредиторов, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом.

Не взысканные денежных сумм по авторскому надзору приведет к оказанию преимущества кредитору одной очереди по иными кредиторами этой же очереди что в соответствии со ст. 61.3. Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" ведет к оспоримости такой сделки

В силу п. 8 ст. 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

Ввиду этого, у ООО "ГКМ" отсутствует иной способ защиты его нарушенного права, как взыскание суммы авторского надзора через суд. Непринятие мер по такому взысканию со стороны ООО "ГКМ" нарушает права иных кредиторов по недополучения сумм задолженности.

Непринятие мер по такому взысканию со стороны ООО "ГКМ" также приведет к неосновательному обогащению одной стороны за счет другой, а именно ООО "ЕРСМ Сибири" по отношению к иным кредиторам.

Кроме этого, следует обратить внимание на то, что сумма задолженности по договору, которые не оплачены ООО "ГКМ" составляет 3 249 285,62 руб.

Кроме того, решением Арбитражного суда Республики Крым от 30.08.2016 по делу N А83-683/2016 ООО "ГКМ" признано банкротом, в отношении него открыта процедура конкурсного производства.

15.09.2016 Ответчиком подано заявление о включении в реестр требований кредиторов, в том числе по исполненным обязательствам по Договору в размере 3 249 285,62 руб.

При рассмотрении требования ООО "ЕРСМ Сибири" о признании их конкурсным кредитором ООО "ГКМ" указывало на то, что в соответствии с условиями п. 4.5. Договора по результатам получения положительного заключения экспертизы проектной документации и/или результатов инженерных изысканий, выполненной уполномоченной экспертной организацией, договорная цена в части видов Работ, стоимость на которые в заключении экспертизы установлена в меньшем размере, корректируется Субподрядчиком (ответчиком по делу) в сторону уменьшения, на разницу между стоимостью Работ, определенной Сторонами до получения положительного заключения' экспертизы на данный вид работ, и стоимостью Работ, определенной в заключении экспертизы на выполнение Работ. При отказе Субподрядчика от корректировки, такая корректировка производится Подрядчиком (ООО "ГКМ") в одностороннем уведомительном порядке.

На основании положительного заключения Главгосэкспертизы соответствующие корректировочные акты были направлены ООО "ГКМ" в адрес ООО "ЕРСМ Сибири" 17.10.2016 письмом исх. N 124, при этом, стоимость услуг авторского надзора уменьшилась на 2 091 750,34 руб.

Возражения ООО "ГКМ" в рамках рассмотрения требований ООО "ЕРСМ "Сибири" о включении их в реестр кредиторов сводились к тому, что, по мнению ООО "ГКМ", после корректировки сумм авторского надзора последний имел право зачесть при расчетах сумму переплаты по авторскому надзору и тем самым уменьшить свою задолженность по принятым но не оплаченным работам.

Удовлетворяя требования кредитора - ООО "ЕРСМ Сибири" и не принимая доводы должника - ООО "ГКМ" суды всех трех инстанций при рассмотрении дела N А83-683/2016 исходили из того, что в соответствии с п. 1 Информационного письма ВАС РФ от 29.12.2001 N65 обязательство не может быть прекращено зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил, после предъявления иска к лицу, имеющему право заявить о зачете. Соответственно корректировка должником после предъявления требований о признании кредиторских требований суд посчитал недопустимым. Также в силу ст. 126 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" с даты принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства наступают последствия, установленные законом, в том числе срок исполнения возникших до открытия конкурсного производства денежных обязательств и уплаты обязательных платежей должника считается наступившим; прекращается начисление процентов неустоек (штрафов, пеней) и иных санкций за неисполнение или ненадлежащее исполнение денежных обязательств и обязательных платежей, за исключением текущих платежей, а также процентов, предусмотренных настоящей статьей и иные. Ввиду этого судом первой инстанции сделан вывод о том, что вопрос о проведении корректировок, зачета, предъявления санкций должником кредитору процессуально не предусмотрено при рассмотрении заявленных требований к должнику (стр. 6 Определения Арбитражного суда Республики Крым от 09.12.2016 по делу N А83-683/2016).

Оставляя в силе Определение Арбитражного суда Республики Крым от 09.12.2016 по делу N А83-683/2016 Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в своем постановлении от 02.02.2017 также указал на то, что в акте сверки от 12.05.2016 не содержатся сведения об одностороннем уменьшении стоимости работ на сумму авторского надзора, ввиду чего судом апелляционной инстанции было указано па то что должник - ООО "ГКМ" не лишен возможности обратиться в суд с соответствующим требованием но указанному Договору в установленном процессуальном законом порядке.

Судом апелляционной инстанции также было указано на то. что корректировка стоимости работ и уменьшение размера требований кредиторов на указанную должником_ сумму именно при рассмотрении требований о включении в реестр требований кредиторов в рамках дела о банкротстве является необоснованным (стр. 7 Постановления Двадцать первого арбитражного апелляционного суд у от 02.02.2017 г.).

Именно с учетом правовых позиций судов первой, апелляционной и кассационной инстанций ООО "ГКМ" предъявлено к ООО "ЕРСМ Сибири" исковое заявление о возврате оплаченной суммы.

Таким образом, включая в реестр требований кредиторов ООО "ЕРСМ Сибири" Арбитражный суд Республики Крым исходил из наличия подписанных сторонами актов выполненных работ и не давал правовой оценки порядку корректировки актов выполненных работ и уменьшению их стоимости, подлежащей оплате в разрезе уменьшения суммы кредиторских требований.

При этом, следует обратить внимание на, что именно ООО "ЕРСМ Сибири" по результатам положительного заключения Главгосэкспсртизы и в соответствии с п. 4.7. Договора откорректировало объектные и локальные сметные расчеты к проектной документации и установило их в базисных пенах по Сводному сметному расчету стоимости строительства в составе Проектной документации, получившей положительное заключение "Организации по проведению экспертизы", в том числе откорректировав и стоимость авторского надзора.

С учетом исполнения ООО "ЕРСМ Сибири" п. 4.7 Договора, договорная цена (п. 4.5. Договора) подлежала уменьшению на разницу между стоимостью Работ, определенной сторонами до получения положительного заключения экспертизы на данный вид работ, и стоимостью Работ, определенной в заключении экспертизы на выполнение Работ.

Поскольку ООО "ЕРСМ Сибири" корректировочные акты в порядке пункта 4.5 Договора не были предоставлены в адрес ООО "ГКМ", последний сделал это на основании п. 4.5 Договора самостоятельно, направив, письмом от 17.10.2016 корректировочные акты для подписания, которые ООО "ЕРСМ Сибири" не были подписаны и в адрес ООО "ГКМ" мотивированный отказ не предоставлен.

Таким образом корректировка актов выполненных работ была проведена ООО "ГКМ" уже после подписания акта сверки расчетов.

При этом сроки корректировки в порядке п. 4.5 Договора для ООО "ГКМ" Договором не установлены, кроме того, обязательность для ответчика корректировки по п. 4.5 Договора, осуществленной со стороны ООО "ГКМ", не зависит от согласия с ней ответчика, так как она производится ООО "ГКМ" в силу прямого указания Договора в одностороннем, уведомительном порядке. При таких обстоятельствах, ответчик до сегодняшнего дня необоснованно сохраняет за собой стоимость услуг авторского надзора, определенную без учета дальнейшего изменения цены, произошедшего в порядке, установленного Договором, а именно п. 4.5 Договора. Фактически, ответчиком не предоставлено встречное исполнение на спорную сумму, с учетом чего возражения ответчика в этой части являются необоснованными, в связи с чем не могут быть приняты во внимание.

Довод о заключение договора в более позднею дату не может быть принят во внимание, поскольку документально не обоснован.

Утверждения ответчика о злоупотреблении правом истцом подлежит отклонению, как документально не обоснованное, как и мнение ответчика о наличии вины истца в просрочки исполнения обязательств.

Иные доводы апелляционных жалоб, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Понесенные истцом расходы, связанные с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском, правомерно взысканы с ответчика в порядке ч.1 ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 08.11.2017 по делу N А40-113852/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев