Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 5 февраля 2018 г. N 15АП-21907/17

город Ростов-на-Дону

05 февраля 2018 г.

дело N А53-7028/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 05 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Шимбаревой Н.В.,

судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания Бабаян В.Г.,

при участии:

от Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону: представитель Мусаутова Э.Д. по доверенности от 16.05.2017 г.; представитель Гура Ю.В. по доверенности от 06.09.2017 г.; представитель Барашян А.С. по доверенности от 07.06.2017 г.;

от общества с ограниченной ответственностью "Южная монтажная компания": представитель Затямин Е.А. по доверенности от 10.01.2018 г.; представитель Калашникова Е.С. по доверенности от 22.01.2018 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 16.11.2017 по делу N А53-7028/2017

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Южная монтажная компания" (ИНН 6167096540, ОГРН 1086167000150)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону

о признании недействительным ненормативного акта,

принятое в составе судьи Маковкиной И.В.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Южная монтажная компания" обратилось в суд с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 14.12.2016 N 04-06/61.

Решением от 16.11.2017 признано недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 14.12.2016 N 04-06/61 как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации. Инспекцию Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону обязали устранить допущенные нарушения прав и законных интересов общества с ограниченной ответственностью "Южная монтажная компания".

Решение мотивировано тем, что налоговая инспекция не представила доказательств несоблюдения обществом условий для применения налогового вычета, неотражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, реализации "схемы" уклонения от исполнения обязанности по уплате налога в бюджет, фиктивности хозяйственных операций.

Инспекция Федеральной налоговая служба по Ленинскому району г.Ростова-на-Дону обжаловала решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просила решение отменить.

Податель жалобы полагает, что судом первой инстанции не правильно сделан вывод о формальном подходе инспекции к оценке доказательств недобросовестности ООО "ДонВодСтрой". Первичные документы, представленные налогоплательщиком для подтверждения права на налоговую выгоду содержат недостоверные факты и не отражают реальные хозяйственные операции, ввиду чего инспекция пришла к правомерному и обоснованному выводу об отсутствии у общества права на применение налогового вычета по НДС. Заключение эксперта, является надлежащим доказательством, которое получено налоговым органом в пределах полномочий и с соблюдением процедуры, определенной в статье 95 НК РФ.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Южная монтажная компания" просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители ИФНС по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просили решение суда отменить.

Представители общества с ограниченной ответственностью "Южная монтажная компания" поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, по результатам которой составила акт от 05.08.2016 N 04-06/43.

Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 14.12.2016 N 04-06/61 о доначислении НДС в сумме 8 552 119 рублей, пени в сумме 3 252 319 рублей 10 копеек, штрафа в сумме 4 729 рублей.

Решением УФНС России по Ростовской области от 20.03.2017 N 15-15/1052 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Не согласившись с вынесенным решением, общество обратилось в суд с заявлением о признании решения налоговой инспекции недействительным.

При вынесении решения суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Согласно статье 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Статьей 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено статьей 172 Кодекса, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 Кодекса.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

По смыслу главы 21 НК РФ документы, представляемые налогоплательщиком в инспекцию, должны быть достоверными, непротиворечивыми, содержащиеся в них сведения должны подтверждать реальность хозяйственной операции и иные обстоятельства, с которыми Кодекс связывает право налогоплательщика на налоговые вычеты.

В пунктах 1, 3 и 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, ООО "ЮМК" включило в книги покупок за 1, 2, 3 кварталы 2013 г. счета-фактуры контрагента ООО "ДонВодСтрой" в сумме 8 552 119 рублей.

В обоснование применения налоговых вычетов по взаимоотношениям с ООО "ДонВодСтрой" представлены на проверку все необходимые документы, в том числе:

- договор субподряда N ДН-6 от 27.05.2013 г ( к нему доп.соглашение N1 от 19.07.2013), счет-фактура N 361 от 31.05.2013, акты о приемке выполненных работ (КС-2) N1.6,2.6,3.6,4.6,5.6 от 31.05.13, справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1.6 от 31.05.2013, накладная на отпуск материалов на сторону N3, акт об использовании давальческих материалов, локальные ресурсные сметные расчеты;

- договор N ДН-5 от 13.05.2013 (к нему доп.соглашение N1 от 19.07.2013), счет-фактура N 375 от 30.06.2013, акты о приемке выполненных работ (КС-2) N1.5,2.5, 3.5 от 30.06.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1.5 от 30.06.2013, накладная на отпуск материалов на сторону N7, N12, акт об использовании давальческих материалов, локальные ресурсные сметные расчеты;

- договор N ДК-4 от 18.03.2013 г, счет-фактура N 321 от 15.04.2013 г, N 324 от 20.04.2013 г,акты о приемке выполненных работ (КС-2) N1.4 от 15.04.2013, N2.4, 3.4, 4.4 от 20.04.2013, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1.4 от 15.04.2013, N 2.4 от 20.04.2013, локальные ресурсные сметные расчеты;

- договор субподряда N ДН-3 от 31.01.2013, счет-фактура N 213 от 07.03.2013, акт о приемке выполненных работ (КС-2) N1 от 07.03.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 07.03.2013;

- договор субподряда N ДН-2/1 от 03.12.2012 ( к нему доп. соглашение N 1 от 19.07.2013), счет-фактура N 360 от 31.05.2013, N 374 от 30.06.2013, N АДВС0000096 от 26.03.2013, акты о приемке выполненных работ (КС-2) N1 от 31.05.2013 г, N2 от 30.06.2013, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 31.05.2013, N 2 от 30.06.2013, накладные на отпуск материалов на сторону N2, N4, N9, N10, акты об использовании давальческих материалов, локальный ресурсный сметный расчет;

- договор субподряда N ДН-2 от 03.12.2012 ( к нему доп. соглашение N 1 от 19.07.2013), счет-фактура N 359 от 31.05.2013, N 373 от 30.06.2013, акты о приемке выполненных работ (КС-2) N1.2 от 31.05.2013, N2.2 от 30.06.2013, справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1.2 от 31.05.2013, N 2.2 от 30.06.2013, накладные на отпуск материалов на сторону N1, N5, N6, N11, акты об использовании давальческих материалов, локальный ресурсный сметный расчет;

- договор субподряда N ДЮ-01 от 25.05.2012, счет-фактура N 214 от 25.02.2013, акт о приемке выполненных работ (КС-2) N1 от 25.02.2013, справка о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3) N 1 от 25.02.2013, локальный ресурсный сметный расчет;

- договор поставки б/н от 11.01.2012, счет-фактура N 215 от 04.03.2013, товарная накладная N 215 от 04.03.2013;

- договор поставки N ПЩС/1-13 от 25.02.2013, счет фактуры N 300 от 30.04.2013, N 358 от 06.05.2013, N 340 от 31.05.2013, N 376 от 31.05.2013, N 399 от 30.06.2013, N491 от 10.07.2013, N 228 от 31.03.2013, товарная накладная N 300 от 30.04.2013, N 358 от 06.05.2013, N340 от 31.05.2013, N376 от 31.05.2013, N399 от 30.06.2013, N491 от 10.07.2013, N 228 от 31.03.2013, также представлены товарно-транспортные накладные.

Налоговая инспекция отказала в вычете НДС по сделки с ООО "ДонВодСтрой" по выполнению подрядных работ, а также по поставке товара, в ходе проверки пришла к выводу о наличии признаков недобросовестности.

Однако инспекция не учла следующее.

Период спорных взаимоотношений между обществом и ООО "ДонВодСтрой" февраль - июль 2013 г.

С 24.02.2010 ООО "ДонВодСтрой" состояло на учете в МРИ ФНС N 24 по Ростовской области, с 01.12.2011 переведено на учет в МРИ ФНС N 25 по Ростовской области (г. Ростов-на-Дону, ул. Варфоломеева, 259-261/81, 11), с 24.09.2013 состоит на учете в МРИ ФНС N 11 по Вологодской области (г. Вологда, Говоровский проезд, 6А).

Налогоплательщик имел с контрагентом ООО "Дон ВодСтрой" длительные хозяйственные связи. В рамках предыдущей проверки, до периода реорганизации контрагента, согласно ответу МРИ ФНС N 25 по Ростовской области от 24.11.2015 Nвх.29428 ООО "ДонВодСтрой" не относится к категории налогоплательщиков, предоставляющих "нулевую" отчетность. Последняя отчетность по НДС представлена за 2 квартал 2013 г. Сведения о налоговых правонарушениях отсутствуют. Согласно ответу от 20.11.2015 N 20396 последняя отчетность по НДС представлена за 4 квартал 2013 г., по налогу на прибыль за 9 месяцев 2013 г.

По результатам осмотра от 14.11.2013 N 839 ООО "ДонВодСтрой" не располагалось по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Варфоломеева, 259-261/81, 11. Согласно протоколу осмотра от 23.08.2013 N 664, на который также ссылается налоговая инспекция, ООО "ДонВодСтрой" по адресу: г. Вологда, Говоровский проезд, 6А, не находится.

Суд первой инстанции верно отметил, что налоговая инспекция не учитывает, что до 24.09.2013 организация состояла на учете в МРИ ФНС N 25 по Ростовской области (г. Ростов-на-Дону, ул. Варфоломеева, 259261/81, 11), поэтому в ноябре 2013 года не могла находиться в г. Ростов-на-Дону, а в августе 2013 г. - в г. Вологда.

Протоколы осмотра в данном случае не подтверждают отсутствие реальной хозяйственной деятельности ООО "ДонВодСтрой" в феврале - июле 2013 г. на территории Ростовской области.

Отсутствие обособленных подразделений в Ростовской области, массовый адрес регистрации (г. Вологда, Говоровский проезд, 6А), при постановке на учет с 24.09.2013 в МРИ ФНС N 11 по Вологодской области не имеют правового значения. Налоговой инспекцией не приводятся доказательства, свидетельствующие о намеренной миграции ООО "ДонВодСтрой" с целью уклонения от уплаты налогов.

Следует отметить, что факт уплаты ООО "ДонВодСтрой" налогов в 2013 г. не оспаривается, претензии к исполнению налоговых обязательств по спорным сделкам у налогового органа отсутствуют.

Доводы налоговой инспекции о том, что в налоговых декларация ООО "ДонВодСтрой" по НДС за 2 и 3 кварталы 2013 г. удельный вес вычетов составляет 99,7% и 99,9%, не могут быть приняты во внимание, поскольку отражение спорных операций по реализации товаров (работ, услуг) налоговой инспекцией не опровергнуто.

Суд первой инстанции верно указал, что само по себе непредставление ООО "ДонВодСтрой" документов по поручению от 22.10.2015 N 04-06/69407 не свидетельствует о недобросовестности контрагента.

Тем более, что в рамках проведения предыдущей выездной проверки общества контрагент ООО "ДонВодСтрой" подтвердил взаимоотношения с ООО "ЮМК" (письма от 26.05.2017 N 492 дсп, 16.07.2014 N 3540, т. 11 л.д. 65), что налоговым органом не оспорено.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЮМК" и ООО "ДонВодСтрой" заключен договор поставки от 11.01.2012, предмет - поставка контейнеров б/у 6x2, 5x2, 65 в количестве 12 штук.

В обоснование права на вычет НДС налогоплательщиком представлены счет-фактура от 04.03.2013 N 215, товарная накладная от 04.03.2013 N 215.

Какие-либо пороки в оформлении товарной накладной инспекцией не выявлены. Налоговая инспекция в обоснование отказа в вычете НДС указала на неподтверждение факта перевозки товара ввиду непредставления обществом товарно-транспортных накладных и путевых листов.

Суд первой инстанции отклоняя доводы инспекции верно указал, что товарно-транспортная накладная формы N 1-Т предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозку автомобильным транспортом, является документом, определяющим взаимоотношения по выполнению перевозки грузов, служащим для учета транспортной работы и расчетов с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные ими услуги по перевозке грузов.

Отсутствие у налогоплательщика типовой межотраслевой формы ТТН N 1 -Т, утвержденной постановлением Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом, не может являться основанием для отказа в вычете НДС, поскольку организация вправе не применять необязательные для нее формы первичных учетных документов, а использовать иные первичные учетные документы, соответствующие обязательным требованиям, установленным ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", каковыми являются в данном случае товарные накладные.

Общество не являлось перевозчиком и не выступало в качестве заказчика по договору перевозки, обществом осуществляло операции по приобретению товара, поэтому товарно-транспортные накладные не требовались в качестве обязательного документа, подтверждающего поступление товаров.

Ссылка налоговой инспекции на отсутствие в анализируемом периоде (2013 г.) банковских операций по приобретению ООО "ДонВодСтрой" контейнеров не является основанием для вывода об отсутствии реализации товара в адрес общества.

Инспекцией не исследованы сведения об остатках товара ООО "ДонВодСтрой" на 01.01.2013 г., что не позволяет сделать вывод о том, что у ООО "ДонВодСтрой" на момент заключения договора отсутствовало необходимое количество товара.

Кроме того, согласно выписке банка подтверждается факт наличия у ООО "ДонВодСтрой" договорных отношений по поставке товара с ООО "Югрегионкомплект" по договору от 29.12.2012. Налоговая инспекция данное обстоятельство не опровергла, как и возможность оплаты приобретенного товара с отсрочкой платежа; выписки банков за иные периоды в рамках проверки не исследовались.

Как следует из материалов дела, в соответствии с договором от 25.02.2013 N ПЩС/1-13 ООО "ДонВодСтрой" обязалось поставить обществу песчано-щебеночную смесь. Поставка товара осуществляется самовывозом.

В обоснование права на вычет общество представило счета-фактуры от 30.04.2013 N 300, от 06.05.2013 N 358, от 31.05.2013 N 340, от 31.05.2013 N 376, от 30.06.2013 N 399, от10.07.2013 N 491, от 31.03.2103 N 228, товарные накладные, транспортные накладные.

ООО "ЮМК" заключило с ИП Черноусовым Д.А., ИП Кулаковским А.А., ИП Садыковым А.Г., ИП Торпуджияном С.А., ИП Макаровым Д.А. договоры перевозки груза от 01.03.2013 N 01, от 29.05.2013 N 02, от 30.04.2013 N 4, от 30.05.2013 N 5, от 28.02.2013 N 28, от 28.02.2013 N У/2. В материалы дела представлены акты оказанных услуг, заказ-наряды.

Налоговая инспекция указывает, что согласно сведениям ФИР справки по форме 2-НДФЛ за 2013 г. ИП Черноусовым Д.А. как налоговым агентом не представлены; Жуков Н.А. (водитель) не является работником предпринимателя.

Данное обстоятельство не подтверждает невозможность привлечения Жукова Н.А. для перевозки груза на основании гражданско-правового договора. Невозможность установления личности Жукова Н.А. ввиду недостаточности данных и допроса его в качестве свидетеля не опровергает факт хозяйственных операций по перевозке товара. ИП Черноусов Д.А. на допрос в налоговую инспекцию не явился, обстоятельства, связанные с заключением договора перевозки и его исполнения, не опроверг.

ИП Макаров Д.А. в протоколе допроса от 01.03.2016 N 100 (т. 5 л.д. 101-105) указал, что не помнит факт взаимоотношений с ООО "ЮМК".

Суд первой инстанции верно оценил показания ИП Макарова Д.А. в совокупности с представленными в материалы дела договором перевозки, заказами-нарядами, подписанными ИП Макаровым Д.А., а также платежными поручениями об оплате услуг, которые подтверждают взаимоотношения с ООО "ЮМК".

В данном случае свидетельские показания при неопровержении иными доказательствами факта заключения и исполнения договора перевозки груза не могут иметь превалирующего значения. Подписание вышеуказанных документов ИП Макаров Д.А. не отрицал.

Суд первой инстанции исследовал протоколы допроса свидетелей ИП Кулаковского А.А., ИП Торпуджияна С.А. (от 20.10.2016, т. 5 л.д. 106-112).

Торпуджиян С.А. подтвердил подписание договора перевозки от 30.04.2013 N 4, а также перевозку отсева с карьера на объект Новошахтинского завода.

Кулаковский А.А. подтвердил взаимоотношения с ООО "ЮМК", заключение договора перевозки в 2013 г., а также перевозку ПЩС с карьера на территорию НЗНП от ООО "ДонВодСтрой".

Анализ банковских выписок показывает, что ООО "ДонВодСтрой" в 2013 г. осуществляло списание денежных средств с назначением платежа "за песчано-щебеночную смесь".

Довод инспекции о том, что списание средств произведено в меньшем размере, чем стоимость ПЩС, поставленной обществу (т. 4, 5), подлежит отклонению.

Выписки банков содержат информацию о приобретении ООО "ДонВодСтрой" в 2013 г. грунта, материалов, строительных материалов, а также поступление оплат с назначением платежа "по счету". Достоверных данных о том, что ПЩС не приобреталась и не оплачивалась с указанным наименованием платежа налоговой инспекцией не представлено.

В решении налоговая инспекция анализирует хозяйственную деятельность ООО "ЮгТехСнаб", ООО "Созвездие", ООО "Мерлан", которые согласно банковским выпискам являлись в 2013 г. получателями денежных средств от ООО "ДонВодСтрой" за строительные материалы.

Суд первой инстанции справедливо указал, что непредставление указанными лицами документов, подтверждающих взаимоотношения с ООО "ДонВодСтрой", их самостоятельная предпринимательская деятельность не опровергают реальность взаимоотношений между обществом и поставщиком ООО "ДонВодСтрой". Налоговая инспекция не приводит доводов, свидетельствующих о создании юридическими лицами схемы, направленной на создание искусственного документооборота, незаконного возмещения НДС из бюджета.

Таким образом, налоговым органом реальность хозяйственных операций не опровергнута, отказ в вычете НДС по договорам поставки необоснован.

Как следует из материалов дела, между ООО "ЮМК" и ООО "ДонВодСтрой" заключены договоры субподряда от 27.05.2013 N ДН-6, от 13.05.2013 N ДН-5, от 18.03.2013 N ДК-4, от 31.01.2013 N ДН-3, от 03.12.2012 N ДН-2/1, от 03.12.2012 N ДН-2, от 25.05.2012 N ДЮ-01.

Строительно-монтажные работы производились на объектах ОАО "НЗНП", Джубгинской ТЭС, Туапсинский НПЗ.

В обоснование права на вычет НДС ООО "ЮМК" представило счета-фактуры, акты формы КС-2, справки формы КС-3, накладные на отпуск материалов на сторону N 3, акты об использовании давальческих материалов, локальные ресурсные сметные расчеты.

Налоговая инспекция полагает, что контрагент ООО "ДонВодСтрой" не мог осуществить строительно-монтажные работы; ООО "ЮМК" имело возможность самостоятельно выполнить данные работы.

В обоснование нереальности осуществления ООО "ДонВодСтрой" спорных работ, инспекция указала, что Михайлов С.В. (главный инженер ООО "ЮМК") в ходе допроса (протокол от 22.12.2015 N 04-06/1104, т. 11 л.д. 148-163) не подтвердил факт выполнения в 2013 г. СМР ООО "ДонВодСтрой".

Однако согласно протоколу допроса (т. 11 л.д. 151) Михайлов С.В. пояснил, что ООО "ДонВодСтрой" знакомо, но имелись ли взаимоотношения ООО "ЮМК" в 2013 г. Михайлову С.В. не известно. Ответ на вопрос 25 о том, какие работы выполняло ООО "ДонВодСтрой", носит предположительный, а не утвердительный характер. Данный ответ следует оценивать в совокупности с ответами на последующие вопросы, отвечая на который Михайлов С.В. пояснил, что на объектах ОАО "НЗНП", Джубгинской ТЭС, Туапсинский НПЗ работали "и другие организации".

В решении налоговой инспекции не дана оценка протоколам допроса от 23.12.2015 N 04-06/1105, от 21.01.2016 N 2426/1118, согласно которым Дебеев В.А. (начальник технического отдела по контролю за строительством ООО "ЮМК") и Гладков Э.В. (начальник строительного участка, прораб ООО "ЮМК") подтвердили факт нахождения на объектах ОАО "НЗНП", Джубгинской ТЭС, Туапсинский НПЗ работников и директора ООО "ДонВодСтрой" Трубникова П.А.; выполнение ООО "ДонВодСтрой" железно-бетонных и строительно-монтажных работ, использование техники (т. 13 л.д. 97, 110).

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отклонил довод налоговой инспекции о недоказанности выполнения ООО "ДонВодСтрой" СМР на объектах.

Согласно выписке банка в 2013 г. ООО "ДонВодСтрой" перечисляло НП "Объединение строителей Южного и Северо-Кавказского округов" членские взносы.

НП "Объединение строителей Южного и Северо-Кавказского округов" представлено свидетельство о допуске ООО "ДонВодСтрой" к определенному виду или видам работ от 27.12.2012 N 1330.04-2010-6168031218-С-031, действовавшее в спорный период (от 03.06.2016 N 97-02 (т. 11 л.д. 113-115)).

ООО "ДонВодСтрой" представило справки 2-НДФЛ за 2010 г. на 3 сотрудников, за 2011 г. - на 9 сотрудников, за 2012 г. - на 9 сотрудников.

Расхождения в копиях трудовых книжек, представленных при получении свидетельства о допуске к работам от 22.03.2010, а также то обстоятельство, заявление о принятии в члены НП от 25.08.2009 оформлено директором Шумейко А.В. до даты государственной регистрации ООО "ДонВодСтрой" не опровергают легитимность свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ от 27.12.2012 N 1330.04-2010-6168031218-С-031.

Следовательно, ООО "ДонВодСтрой" имело право на осуществление произведенных для ООО "ЮМК" видов работ. Доказательств обратного не представлено. Свидетельство о допуске к определенному виду или видам работ от 27.12.2012 N 1330.04-2010-6168031218-С-031 на момент совершения спорных хозяйственных операций (2013 г.) не признано недействительным и не отозвано.

В ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом на основании постановления от 11.10.2016 N 04-06/34 проведена почерковедческая экспертиза подписей директора Трубникова П.А. в договоре от 25.05.2012 N ДЮ-01, счетах-фактурах ООО "ДонВодСтрой".

В соответствии с заключением эксперта от 27.10.2016 N 930/16 подписи от имени Трубникова П.А. выполнены другим лицом.

В заключении указано, что при сравнении подписей от имени Трубникова П.А. в договоре и счетах-фактурах (фото 22-40) с образцами подписи Трубникова П.А. (фото 41 -48) установлены различия общих (размещение относительно бланковой строки) и частных признаков подписи (фото 49, 50) (т. 4 л.д. 44).

Однако экспертом не описано сравнение подписей в договоре и счетах-фактурах при установлении факта выполнения их одним лицом с целью использования этих подписей как единого почеркового материала (стр. 6 заключения). В совокупности обосновывая категорический вывод о групповой принадлежности одному лицу подписей, эксперт указывает недостаточное количество (4) частных признака. При этом описание различающихся признаков с признаками подписи Трубникова П.А. проводится и иллюстрируется не отдельно, а вместе при сравнении нескольких подписей, что не позволяет однозначно установить, какие именно признаки относятся к каждой подписи.

Экспертом не проведена оценка различий признаков при обосновании категорического положительного вывода о групповой принадлежности одному лицу, а также совпадений. Экспертом не приведена оценка различающихся признаков подписей, а также совпадений. К заключению приложены иллюстрации, содержащие недостаточное количество образцов подписей (не менее трех образцов). В заключении не исследована природа признаков необычности выполнения подписей, не оценена степень и характер их воздействия на систему движений исполнителя.

Руководствуясь Методическими рекомендациями по производству судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации (приказ от 20.12.2002 N 346), Типовыми экспертными методиками исследования вещественных доказательств, суд первой инстанции обоснованно критически оценил заключение эксперта от 27.10.2016 N 930/16.

Доводы инспекции о том, что ООО "ДонВодСтрой" не имело достаточной численности сотрудников и технических средств для осуществления работ, а ООО "ЮМК" в свою очередь имело возможность самостоятельно выполнить работы, не могут быть приняты.

Установлено, что численность сотрудников ООО "ЮМК" в 2013 г. на строительном и монтажном участках составляло 43 человека.

Согласно таблице "Выборка трудозатрат по чел./ч. и маш./ч." за период с 01.01.2013 по 30.06.2013, справкам формы КС-2 трудозатраты ООО "ЮМК" составили 94 773 чел./ч.

Общество представило расчет, по которому количество работающих на объектах по производственному календарю 2013 г. должно составить 102 человека, что превышает численность работников общества в 2,4 раза.

В 1 полугодии 2013 г. на балансе общества состояло 5 единиц строительной техники (ведомость амортизации ОС). Возможное количество часов работы техники составляет 4 640 м./ч.; трудозатраты машиночасов по договорам субподряда составляют 26 325 м./час., что в 5,6 раз превышает техническую возможность техники заявителя. При этом техника представляет собой грузоподъемные краны.

Согласно договорам, при осуществлении работ использованы экскаваторы, погрузчики, самосвалы, бульдозеры, грейдеры, буровые установки, автовышки, длинномеры, отсутствующие у общества. В штате общества нет специалистов по управлению спецтехникой.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Налоговая инспекция расчет общества документально не опровергла, контррасчет не представила.

Учитывая представление обществом доказательств распределения сотрудников и техники, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что налоговая инспекция не доказала возможность выполнения ООО "ЮМК" самостоятельно заявленного объема работ.

Инспекция указала, что в акте формы КС-2 от 31.05.2013 N 4.6 указано, что автокран Liebherr LTM 1250 является механизмом заказчика, в связи с чем, подтверждена принадлежность техники ООО "ЮМК".

ООО "ЮМК" указало, что кран принадлежал заказчику ОАО "НЗНП". Установлено, что на счете 01 общества данный автокран отсутствует. Акт формы КС-2 не является правоустанавливающим документом.

В связи с этим довод налоговой инспекции о том, что на объектах использована техника общества, не соответствует обстоятельствам дела и представленным доказательствам.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции предлагал налоговому органу установить принадлежность техники, указанной в актах, путем анализа регистрационных баз и проведения запросов в организации (протокольное определение от 17.10.2017). Налоговая инспекция определение суда первой инстанции не исполнила.

Судом первой инстанции был исследован вопрос о нахождении работников ООО "ДонВодСтрой" на объектах ОАО "НЗНП", Джубгинской ТЭС, Туапсинский НПЗ.

Согласно письму ООО "Югспец-Монтаж" от 18.09.2017 N 238, пропуски на объект Туапсинский НПЗ работникам ООО "ЮМК", субподрядных организаций оформлялись от имени ООО "Югспец-Монтаж".

В письме от 10.11.2017 N 2438/20-05 ОАО "НЗНП" указало на наличие пропусков, однако, не представило их по запросу общества.

Письмом от 09.11.2017 N 972 ООО СМУ "Юг Руси" пояснило, что инструктажи по технике безопасности проводились заказчиком ОАО "НЗНП".

На письма общества от 31.10.2017 о предоставлении копий паспортов физических лиц, журналов инструктажа и о допуске к работам ОАО "НЗНП", ООО "Югспец-Монтаж" не ответили.

При этом, налоговая инспекция не представила достоверных доказательств отсутствия субподрядчика ООО "ДонВодСтрой" на объектах.

Анализ выписки по расчетным счетам ООО "ДонВодСтрой" показал, что организацией производилась уплата членских взносов НП "Объединение строителей Южного и Северо-Кавказского округов", НДС, налога на прибыль, страховых взносов на ОПС, НДФЛ, производило оплату материалов, строительных материалов, товаров электротехнического и бытового назначения, т.е. ООО "ДонВодСтрой" осуществляло обычную хозяйственную деятельность.

Преимущественный характер взаимоотношений с ООО "ЮМК" не установлен. Доказательств направленности действий общества и контрагента на незаконное обналичивание денежных средств со счетов в банках не представлено.

Согласно постановлению Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-0 разъяснено, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Налогоплательщики обязаны в полном объеме исполнять свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых льгот. Недобросовестные лица, стремящиеся уклониться от выполнения своих налоговых обязанностей, возложенных на них законом, не могут пользоваться теми же правовыми режимами, что и законопослушные налогоплательщики. Нарушение этими лицами требований закона предполагает возложение на них неблагоприятных последствий такого неправомерного поведения.

Согласно постановлению Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При недоказанности факта реального выполнения хозяйственных операций в применении налогового вычета по налогу на добавленную стоимость может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Из материалов настоящего дела следует, что инспекцией не опровергнута реальность выполнения работ и осуществления поставки.

В Письме ФНС России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды" отмечено следующее:

Налоговым органам следует исходить из того, что об умышленных действиях налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды путем совершения операции с проблемным контрагентом или путем создания формального документооборота с использованием цепочки контрагентов, могут свидетельствовать установленные факты юридической, экономической и иной подконтрольности, в том числе на основании взаимозависимости спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику, обстоятельства, свидетельствующие о согласованности действий участников сделки (сделок), а также (или) доказательства нереальности хозяйственной операции (операций) по поставке товаров (выполнению работ, оказанию услуг).

При отсутствии доказательств подконтрольности спорных контрагентов проверяемому налогоплательщику налоговым органам необходимо исследовать и доказывать недобросовестность действий самого налогоплательщика по выбору контрагента и обстоятельств, свидетельствующих о невыполнении соответствующей хозяйственной операции контрагентом налогоплательщика (по первому звену).

Налоговым органам особое внимание необходимо уделять оценке достаточности и разумности принятых налогоплательщиком мер по проверке контрагента.

В целях оценки действий налогоплательщика необходимо оценивать обоснованность выбора контрагента проверяемым налогоплательщиком, исследовать вопросы, отличался ли выбор контрагента от условий делового оборота или установленной самим налогоплательщиком практики осуществления выбора контрагентов, каким образом оценивались условия сделки и их коммерческая привлекательность, деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, заключались ли налогоплательщиком сделки преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязательств.

Налоговым органам необходимо обращать внимание на следующее: отсутствие личных контактов руководства (уполномоченных должностных лиц) компании - поставщика (подрядчика) и руководства (уполномоченных должностных лиц) компании покупателя (заказчика) при обсуждении условий поставок, а также при подписании договоров; отсутствие документального подтверждения полномочий руководителя компании - контрагента, копий документа, удостоверяющего его личность; отсутствие информации о фактическом местонахождении контрагента, а также о местонахождении складских и (или) производственных и (или) торговых площадей; отсутствие информации о способе получения сведений о контрагенте (отсутствуют реклама в средствах массовой информации, рекомендации партнеров или других лиц, сайт контрагента и т.п. При этом следует принимать во внимание наличие доступной информации о других участниках рынка (в том числе производителях) идентичных (аналогичных) товаров (работ, услуг), в том числе предлагающих свои товары (работы, услуги) по более низким ценам; отсутствие у налогоплательщика информации о государственной регистрации контрагента в ЕГРЮЛ; отсутствие у налогоплательщика информации о наличии у контрагента необходимой лицензии, если сделка заключается в рамках лицензируемой деятельности, а равно - свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, выданного саморегулируемой организацией.

Необходимо запрашивать у налогоплательщика документы и информацию относительно действий налогоплательщика при осуществлении выбора контрагента: документы, фиксирующие результаты поиска, мониторинга и отбор контрагента; источник информации о контрагенте (сайт, рекламные материалы, предложение к сотрудничеству, информация о ранее выполняемых работах контрагента); результаты мониторинга рынка соответствующих товаров (работ, услуг), изучения и оценки потенциальных контрагентов; документально оформленное обоснование выбора конкретного контрагента (закрепленный порядок контроля за отбором и оценкой рисков, порядок проведения тендера и др.); деловую переписку.

В обоснование своей позиции ООО "ЮМК" указало, что инспекция не представила доказательств, свидетельствующих о недобросовестности при выборе ООО "ЮМК" в качестве контрагента ООО "ДонВодСтрой", их взаимозависимости, совершения умышленных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды.

При заключении договоров с ООО "ДонВодСтрой" были получены сведения о том, что указанный контрагент зарегистрирован в установленном законом порядке в качестве юридического лица, сведения о нем внесены в Единый государственный реестр юридических лиц, ООО "ДонВодСтрой" поставлено на налоговый учет в установленном порядке.

Контрагентом было представлено свидетельство, выданное СРО НП "Объединение строителей Южного округа" о допуске к определенному виду или видам работ, т.е. заявитель перед заключением договоров удостоверился о праве ООО "ДонВодСтрой" выполнять работы, являвшиеся предметом договоров, что подтверждает осмотрительность заявителя при выборе контрагента.

ООО "ЮМК" пояснило, что при получении вышеуказанных документов, у заявителя не могло возникнуть сомнений в правоспособности указанного контрагента или фиктивности его деятельности.

Непредставление сведений о работниках по форме 2-НДФЛ само по себе не может свидетельствовать об их отсутствии.

Налоговое законодательство не возлагает на налогоплательщика обязанностей по осуществлению контроля за исполнением налоговых обязанностей его контрагентами. Более того, в период финансово-хозяйственных взаимоотношений с ООО "ДонВодСтрой" (2013) налогоплательщик не мог знать, что указанное общество не представит в 2014 году справки по форме 2-НДФЛ.

Сведения, полученные налоговой инспекцией в рамках встречной проверки контрагента общества, сами по себе не свидетельствуют о неосуществлении спорных хозяйственных операций.

При оценке добросовестности налогоплательщика необходимо учитывать правовую позицию Конституционного Суда Российской Федерации, изложенную в определении от 16.10.2003 N 329-О, согласно которой истолкование статьи 57 Конституции Российской Федерации в системной связи с другими положениями Конституции Российской Федерации не позволяет сделать вывод, что налогоплательщик несет ответственность за действия всех организаций, участвующих в многостадийном процессе уплаты и перечисления налогов в бюджет.

Неполучение ответов по встречным проверкам или невозможность проведения проверки поставщиков сами по себе не являются основанием для отказа в вычете НДС. Затруднительность для налоговой инспекции проверить уплату налога поставщиками не должна повлечь для добросовестного налогоплательщика неблагоприятные последствия в виде отказа в применении налоговых вычетов.

Пороки в деятельности поставщиков, их "проблемный" характер не могут служить основанием для отказа в вычете НДС обществу. В случае неисполнения обязанности по уплате НДС такими поставщиками - самостоятельными налогоплательщиками налоговые органы вправе решить вопрос о принудительном исполнении ими обязанности по уплате налога и тем самым обеспечить формирование в бюджете источника для возмещения НДС.

Следует отметить, что заявитель привлекал ООО "ДонВодСтрой" в качестве субподрядчика ранее, в частности, в апреле 2012 года был заключен договор субподряда N ДН-1 по выполнению работ у ОАО "НЗНП", который исполнен ООО "ДонВодСтрой" надлежащим образом и в полном объеме.

ООО "ЮМК" пояснило, что договоров на выполнение подрядных работ в 2011-2012 годах было заключено более чем на 83 млн. руб. В ходе выездной налоговой проверки, проведенной за предшествующий налоговый период, претензий по данному контрагенту инспекцией предъявлено не было.

Суд первой инстанции верно указал, что налоговая инспекция не представила доказательств несоблюдения обществом условий для применения налогового вычета, неотражения хозяйственных операций в бухгалтерском учете, реализации "схемы" уклонения от исполнения обязанности по уплате налога в бюджет, фиктивности хозяйственных операций.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы по Ленинскому району г. Ростова-на-Дону от 14.12.2016 N 04-06/61.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в деле доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Нарушений процессуальных норм, влекущих отмену оспариваемого акта (ч. 4 ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено, основания для удовлетворения жалобы отсутствуют.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 16.11.2017 по делу N А53-7028/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.В. Шимбарева

Судьи

Д.В. Николаев Н.В. Сулименко