Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 9 февраля 2018 г. N 15АП-8314/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 12 апреля 2018 г. N Ф08-2685/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

09 февраля 2018 г.

дело N А32-1354/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 09 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ковалевой Н.В.,

судей Ванина В.В., Маштаковой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Даниловым Е.С.,

при участии:

от истца: Быкова Л.Н. по доверенности от 29.01.2018;

от ответчиков: представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "МК-СпецСтрой"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 апреля 2017 года по делу N А32-1354/2017

по иску общества с ограниченной ответственностью "МК-СпецСтрой" (ОГРН 1102366006401, ИНН 2320185241) к ответчикам: муниципальному казенному учреждению города Сочи "Управление капитального строительства" (ОГРН 1112366006763, ИНН 2320193429);

муниципальному образованию город-курорт Сочи в лице администрации города Сочи (ОГРН 1022302934367, ИНН 2320037148),

о взыскании задолженности и расходов по оплате государственной пошлины, принятое судьей Гречко О.А.,

УСТАНОВИЛ:

ООО "МК-СпецСтрой" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к муниципальному казенному учреждению города Сочи "Управление Капитального Строительства" (далее - ответчик, МКУ г. Сочи "УКС") с требованиями о взыскании задолженности по муниципальному контракту N 32 от 20.10.2016 в размере 4 312 433, 45 руб. и расходов по оплате государственной пошлины в размере 44 562 руб.

Исковые требования мотивированы тем, что ответчик не выполнил надлежащим образом взятые на себя обязательства по договору в части оплаты работ.

МКУ г. Сочи "УКС" было заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Новый город", выполнявшего проектно-изыскательские работы.

Решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 апреля 2017 ходатайство МКУ г. Сочи "УКС" о привлечении третьего лица отклонено.

В иске отказано.

С принятым судебным актом не согласилось ООО "МК-СпецСтрой", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- при вынесении решения, суд первой инстанции сослался на положения ст. 95 ФЗ-44, которой предусматривается изменение твердой цены контракта по предложению муниципального заказчика. Следовательно, описанная выше ситуация (служебная переписка) подтвердила намерение заказчика на увеличение стоимости контракта в пределах, установленных ФЗ-44, то есть не более 10 % от стоимости контракта, а следовательно не может признаваться не законной;

- ссылка на пункт 2.2. контракта, указанная в решении суда первой инстанции, согласно которого не допускается изменения твердой цены контракта, также является не актуальной, поскольку в данном пункте указана возможность изменения твердой цены контракта в случае, не противоречащем положениям действующего законодательства. ФЗ о контрактной системе предусматривает данное изменение, а значит выполнение объема работ на сумму 4 312 433,45 руб. не противоречит законодательству;

- не соответствует вывод суда первой инстанции и о том, что фактически объем работ не увеличивался, а были выявлены доп. работы, и было принято решение о необходимости их выполнения за счет замены видов работ, не влияющих на ход реализации проекта. Ни у муниципального заказчика, ни у подрядчика не было решения о замене работ. Необходимость выполнения работ, ее фактический вид и объем, могли быть подтверждены авторским надзором, о привлечении к участию которого в деле ходатайствовал истец, но судом первой инстанции было оказано в удовлетворении ходатайства;

- следующим основанием для отказа судом первой инстанции в заявленных требованиях послужила ссылка на пункт 6 ст. 709 ГК РФ, где указано, что подрядчик не вправе требовать увеличения твердой цены, а заказчик ее уменьшения, в том числе, в случае, когда в момент заключения договора подряда исключалась возможность предусмотреть полный объем подлежащих выполнению работ и необходимых для этого расходов. При существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных; подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование - расторжения договора в соответствии со статьей 451 ГК РФ. Так, в процессе выполнения работ, имело место возрастание услуг, стоимость возрастания составила 4 312 433, 45 руб. Данное увеличение услуги нельзя было предусмотреть при заключении контракта, поскольку при размещении аукционной документации на электронной площадке, размещается техническая документация: расчет начальной цены, ведомости объемов работ, товары и материалы, проектно-сметная документация. Из указанной документации не представляется возможным предусмотреть на этапе заключения контракта наличие подземных течений, обнаруженных в период выполнения работ;

- судом первой инстанции указано, что при наличии вышеизложенных обстоятельств, при обнаружении дополнительных видов работ, подрядчик не обратился к заказчику за разъяснениями по содержанию проектно-сметной документации и цене контракта, не приостановил работы. Данные обстоятельства опровергаются перепиской между сторонами, о которой указано выше. Подрядчик, добросовестно используя принадлежащие ему права и обязанности, до выполнения дополнительного объема работ, обращался к заказчику, где получил согласие на выполнение работ и предоставление документации;

- ссылка суда первой инстанции на отсутствие муниципального контракта при выполнении работ также не соответствует действительности. Основной объем работ был выполнен в рамках муниципального контракта. Дополнительный объем работ, в натуральной форме, при выполнении работ выглядел бы следующим образом. Бурение производит ООО "МК-СпецСтрой" использую имеющуюся технику, но работы по погружению обсадной трубы и ее извлечением в момент заливки бетона производятся иной организацией. Указанные обстоятельства технически не возможны, поскольку бурение с использованием обсадной трубы, производится одновременно с использованием обсадной трубы, где буровые буры помещаются в обсадную трубу и погружаются в грунт одновременно. В связи с изложенным, размещение нового заказа на выполнение объема работ в размере 4 312 433, 45 руб. являющегося неотделимой частью основного объема работ, повлекло бы за собой нарушение общих сроков выполнения работ по объекту, по истечении которого, заказчику бы пришлось приостановить работы на объекте в связи с прекращением финансирования. Продолжение работ по объекту, в настоящее время выполняется в рамках другого муниципального контракта и происходит без нарушения сроков выполнения работ;

- не верна ссылка суда первой инстанции на сложившуюся арбитражную практику вышестоящих судов, поскольку в Постановлении Президиума ВАС РФ по делам N А40-37822/12-55-344 и N А23-584/2011 указаны случаи, где весь объем работ выполнялся вообще при отсутствии муниципального контракта и в соответствии с положениями ФЗ-94, который содержит разные основания для увеличения стоимости контракта по сравнению с ФЗ-44.

Председательствующий в судебном заседании объявил о замене в составе суда на основании определения Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 августа 2017 года судьи Маштаковой Е.А. на судью Ванина В.В. в связи с нахождением судьи Маштаковой Е.А. в трудовом отпуске.

В соответствии с частью 2 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи дело рассматривается сначала.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 06 сентября 2017 года делу была назначена судебная экспертиза. В связи с назначением экспертизы производство по делу приостановлено.

По итогам проведения судебной экспертизы, в суд апелляционной инстанции поступило заключение судебной экспертизы ООО "Агентство оценки и экспертизы собственности "Экспертный совет" N 032-э/17 от 27.10.2017.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 декабря 2017 года было возобновлено производство по делу.

В судебное заседание представители ответчиков явку представителей не обеспечили, извещены надлежащим образом. Принимая во внимание изложенное, дело рассматривается в порядке, определенном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, исковые требования удовлетворить. Истец согласен с выводами экспертного заключения.

В судебном заседании объявлен перерыв до 14 час. 20 мин. 07 февраля 2018 года. После перерыва судебное заседание продолжено без представителей участвующих в деле лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 20 октября 2016 года между муниципальным казенным учреждением города Сочи "Управление Капитального Строительства", действующим от имени муниципального образования город-курорт Сочи в целях обеспечения муниципальных нужд (заказчик) и ООО "МК-СпецСтрой" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 32 от 20.10.2016 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство) (далее - контракт).

Согласно пункту 2.1. главы 2 контракта: цена контракта составила 52 375 938,33 руб.

В соответствии с пунктом 2.2. контракта цена контракта, указанная в п. 2.1., является твердой и не может изменяться в ходе его выполнения, за исключением случаев, установленных положениями действующего законодательства Российской Федерации и положениями контракта.

У сторон отсутствуют разногласия, касающиеся объема выполненных работ, а также по факту оплаты подрядчику твердой цены договора. Основанием для обращения в суд явились обстоятельства, связанные с выполнением заказчиком дополнительных работ, не вошедших в проектно-сметную документацию на сумму 4 312 433, 45 руб., и указанных в акте КС-2 N 1 от 13.12.2016.

Из материалов дела следует, что сложившиеся между сторонами правоотношения по своей правовой природе и содержанию обязательств относятся к договорам подряда, правовое регулирование которых осуществляется главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно положениям статей 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан оплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В силу статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. При отсутствии в договоре таких указаний цена определяется в соответствии с пунктом 3 статьи 424 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 4 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Правоотношения сторон возникли из заключенного в соответствии с положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) муниципального контракта, в соответствии с условиями которого, истец (подрядчик) принял на себя обязательства выполнить по заданию заказчика (ответчик) комплекс работ в соответствии с проектной документацией (пункт 1.2. контракта).

В соответствии со статьей 95 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" изменение существенных условий контракта допускается по соглашению сторон, если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов, если возможность изменения условий контракта была предусмотрена документацией о закупке и контрактом, а в случае осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) контрактом, изменение в соответствии с законодательством Российской Федерации регулируемых цен (тарифов) на товары, работы, услуги.

Обращаясь в суд с иском о взыскании с ответчика 4312433 руб. 45 коп. долга, истец указывал, что, фактически, выполнил дополнительные работы по контракту на указанную сумму, которые заказчиком не оплачены.

Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в отсутствие подписанного сторонами дополнительного соглашения на выполнение работ на сумму, превышающую твердую цену контракта, не возникает обязанности заказчика по их оплате, что следует из положений Закона N 44-ФЗ, пункта 2.2. контракта, не предусматривающего изменение твердой цены. Довод истца о том, что заказчик выразил согласие на проведение дополнительных работ, что отражено в Протоколе N П-31/10/16 от 31 октября 2016 года, судом отклонен.

Вместе с тем суд не учел следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы, и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику и обосновать необходимость немедленных действий в интересах заказчика.

В силу пункта 5 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации при согласии заказчика на проведение и оплату дополнительных работ подрядчик вправе отказаться от их выполнения лишь в случаях, когда они не входят в сферу профессиональной деятельности подрядчика либо не могут быть выполнены подрядчиком по не зависящим от него причинам.

В соответствии с пунктом 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017), с учетом положений статьи 8, части 5 статьи 24 Закона о контрактной системе, увеличение объема работ по государственному (муниципальному) контракту, в том числе, когда такое увеличение превышает 10% от цены или объема, предусмотренных контрактом, допустимо исключительно в случае, если их невыполнение грозит годности и прочности результата выполняемой работы. К дополнительным работам, подлежащим оплате заказчиком, также могут быть отнесены исключительно те работы, которые, исходя из имеющейся информации на момент подготовки документации и заключения контракта объективно не могли быть учтены в технической документации, но должны быть произведены, поскольку без их выполнения подрядчик не может приступать к другим работам или продолжать уже начатые, либо ввести объект в эксплуатацию и достичь предусмотренного контрактом результата.

По смыслу приведенных норм в случае, если заказчик согласовал действия по проведению дополнительных работ, необходимых для завершения технологического цикла и обеспечения годности и прочности их результата, последующий отказ в оплате дополнительных работ создавал бы возможности для извлечения им преимуществ из своего недобросовестного поведения, что противоречит пункту 4 статьи 1 ГК РФ. Указанная правовая позиция отражена в "Обзоре судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

Как следует из материалов дела, 20 октября 2016 года между муниципальным казенным учреждением города Сочи "Управление Капитального Строительства", действующим от имени муниципального образования город-курорт Сочи в целях обеспечения муниципальных нужд (заказчик) и ООО "МК-СпецСстрой" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 32 от 20.10.2016 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство) (далее - контракт).

Согласно пункту 2.1. главы 2 контракта: цена контракта составила 52 375 938,33 руб.

В соответствии с пунктом 2.2. контракта цена контракта, указанная в п. 2.1., является твердой и не может изменяться в ходе его выполнения, за исключением случаев, установленных положениями действующего законодательства Российской Федерации и положениями контракта.

У сторон отсутствуют разногласия, касающиеся объема выполненных работ, а также по факту оплаты подрядчику твердой цены договора. Основанием для обращения в суд явились обстоятельства, связанные с выполнением заказчиком дополнительных работ, не вошедших в проектно-сметную документацию на сумму 4 312 433, 45 руб., и указанных в акте КС-2 N 1 от 13.12.2016.

Поскольку спор возник о возможности получения результата работ по контракту без дополнительного объема, суд апелляционной инстанции удовлетворил ходатайство истца о назначении по делу строительно-технической экспертизы, поручив поведение экспертизы ООО Агентство оценки и экспертизы собственности "Экспертный совет" (354000, Краснодарский край, г. Сочи, ул. Навагинская, 11, оф.227) эксперту Давлетшиной Светлане Геннадьевне.

Суд апелляционной инстанции поставил перед экспертом следующие вопросы:

1) Связан ли дополнительный объем работ, предусмотренный ведомостью объемов работ N 07-07-01; локальным сметным расчетом N 07-07-01 на сумму 4 312 433,45 руб., актом о приемке выполненных работ КС 2 N 1 от 13.12.2016 за отчетный период с 09.12.2016 по 13.12.2016 на сумму 4 312 433,45 руб., с предметами муниципальных контрактов NМК32 от 20.10.2016 и N МК03 от 18.02.2017, заключенных между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и ООО "МК-СпецСтрой", или не связан?

2) Можно ли было выполнить работы по муниципальным контрактам N МК32 от 20.10.2016 и N МК03 от 18.02.2017, заключенным между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и ООО "МК-СпецСтрой" и получить по ним результат без выполнения дополнительного объема работ, предусмотренного ведомостью объемов работ N 07-07-01; локальным сметным расчетом N 07-07-01 на сумму 4 312 433,45 руб., актом о приемке выполненных работ КС 2 N 1 от 13.12.2016 за отчетный период с 09.12.2016 по13.12.2016 на сумму 4 312 433,45 руб.

По результатам проведенной экспертизы в суд поступило экспертное заключение (т.3 л.д.122) в котором эксперт указал следующее:

По первому вопросу эксперт указал следующее.

Предметом муниципальных контрактов N МК32 от 20.10.2016 и N МК03 от 18.02.2016 заключенных между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" ООО "МК-СпецСтрой" является строительство (возведение) дошкольного учреждения с Лоо, ул. Астраханская, в том числе:

- проектно-изыскательские работы строительство - муниципальный контракт N МК32 от 20.10.2016 - первый этап строительства.

- завершение строительства - муниципальный контракт N МКОЗ от 18.02.2017 - второй этап строительства.

Дополнительный объем строительно-монтажных работ, предусмотренных ведомостью объемов работ N 07-07-01; локальным сметным расчетом N 07-07-01 на сумму 4 312 433,45 руб., актом о приемке выполненных работ КС 2 N 1 от 13.12.2016 за отчетный период с 09.12.2016 по 13.12.2016 на сумму 4 312 433,45 руб. имеет неразрывную связь с предметом муниципальных контрактов N МК32 от 20.10.2016 и N МКОЗ от 18.02.2017, заключенных между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и ООО "МК-СпецСтрой", а именно: строительство (возведение) дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская.

По второму вопросу эксперт указал следующее.

Без выполнения дополнительного объема работ, предусмотренного ведомостью объемов работ N 07-07-01; локальным сметным расчетом N 07-07-01 на сумму 4 312 433,45 руб., актом о приемке выполненных работ КС 2 N 1 от 13.12.2016 за отчетный период с 09.12.2016 по 13.12.2016 на сумму 4 312 433,45 руб. выполнить работы по муниципальным контрактам N МК32 от 20.10.2016 и N МКОЗ от 18.02.2017, заключенным между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и ООО "МК- СпецСтрой" и получить по ним результат технически невозможно, в связи с инженерно-геологическими особенностями участка строительства объекта "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)".

С учетом экспертного заключения от истца и от ответчика поступили дополнительные пояснения по делу, в которых как истец, так и ответчик с заключением экспертизы согласны.

Суд апелляционной инстанции принимает экспертное заключение в качестве доказательства по делу, поскольку указанное экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим правом на проведение подобного рода исследования, предупрежденным об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, содержит все необходимые сведения доказательственного значения, влияющие на проведение экспертного исследования, и соответствует требованиям Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации".

В соответствии с пунктом 1.1 муниципального контракта N 32 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)" от 20.10.2016, предметом указанного контракта является выполнение ООО "МК-СпецСтрой" (Подрядчик) строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)" (т.1, л.д.1).

Согласно п. 2.1 МК N 32 от 20.10.2016 г., цена контракта (стоимость работ) составляет 52 375 938,33 рублей, в том числе НДС 18% - 7 989 549,91 руб. (т.1, л.д.1).

Согласно расчету начальной (максимальной) цены контракта (т.1, л.д.48), являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, к выполнению были запланированы следующие виды строительно-монтажных работ:

Смета N 04-01 Наружные сети электроснабжения.

Смета N 06-01 Наружные сети водоснабжения и канализации.

Смета N 07-01 Вертикальная планировка.

Смета N 07-07 Устройство подпорных стенок.

Согласно п. 1.1 муниципального контракта N 03 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)" (Завершение строительства) от 18.02.2017, предметом указанного контракта является выполнение ООО "МК-СпецСтрой" (Подрядчик) строительно-монтажных работ по объекту: "Строительсгволоппсольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строи]г^пЯед"^авершение строительства) (т.1, л.д.68).

Согласно п. 2.1 МК N 03 от 18.02.2017, цена контракта (стоимость работ) составляет 198 118 077,55 рублей, в том числе НДС 18% - 30 221 401,66 руб. (т.1, л.д.68). |

С учетом анализа вышеуказанных документов, экспертом сделан вывод о том, что предметом муниципальных контрактов N МК32 от 20.10.2016 и N МК03 от 18.02.2017, заключенных между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и ООО "МК- СпецСтрой" является строительство (возведение) дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская, в том числе:

- проектно-изыскательские работы, строительство - муниципальный контракт N МК32 от 20.10.2016 - первый этап строительства.

- завершение строительства - муниципальный контракт N МКОЗ от 18.02.2017 - второй этап строительства.

Согласно Ведомости объемов работ N 07-07-01 "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)" Устройство подпорных стенок (включаемый вид работ) от 2016, в Ведомость объемов работ от 13.07.2016 по устройству БНС 630-12 (33 шт.), БНС 630-15 (117 шт.) дополнительно включен следующий вид работ:

- крепление скважины при роторном бурении трубами с муфтовым соединением, глубина скважины: до 50-м, группа грунтов по устойчивости 1.

Указанные Ведомости утверждены директором МКУ г. Сочи "УКС" Жердевым А.А. и Андриенко СВ. (подписаны и скреплены печатью) (т.1, л.д.42,43-47).

Согласно локальному сметному расчету N 07-07-01 на устройство подпорных стенок (включаемый вид работ) по объекту: "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)", составленному в текущих (прогнозных) ценах по состоянию на 3 кв. 2016, расценен следующий вид работ:

- крепление скважины при роторном бурении трубами с муфтовым соединением, глубина скважины: до 50-м, группа грунтов по устойчивости 1. Код позиции: ТЕР04-02-001-01.

Сметная стоимость дополнительных, неучтенных при устройстве свай работ, составила в ценах 3 кв. 2016 г. 4 312 433,45 рубля (в том числе НДС 18% - 657 828,83 руб.), с учетом стоимости необходимых строительных материалов.

Указанный Локальный сметный расчет утвержден директором МКУ г. Сочи "УКС" Жердевым А.А. (завизирован и скреплен печатью) (т.1, л.д.60).

Согласно акту о приемке выполненных работ за декабрь 2016 N 1 от 13.12.2016, составленному по факту выполнения строительно-монтажных работ в рамках МК N 32 от 20.12.2016 по объекту: "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)", к оплате предъявлен следующий вид работ:

- крепление скважины при роторном бурении трубами с муфтовым соединением, глубина скважины: до 50-м, группа грунтов по устойчивости 1. Код позиции: ТЕР04-02-001-01.

Стоимость выполненных строительно-монтажных работ, неучтенных при устройстве свай, составила в ценах 3 кв. 2016 г. 4 312 433,45 рубля (в том числе НДС 18% - 657 828,83 руб.), с учетом стоимости необходимых строительных материалов.

Указанный акт о приемке выполненных работ подписан главным специалистом МКУ г. Сочи "УКС" Панцулая Т.Г. и начальником отдела ценообразования МКУ г. Сочи "УКС" Ованесян Г.Л.

Как установлено экспертом в экспертном заключении, дополнительный объем строительно-монтажных работ, предусмотренных ведомостью объемов работ N 07-07-01; локальным сметным расчетом N 07-07-01 на сумму 4 312 433,45 руб., актом о приемке выполненных работ КС 2 N 1 от-13.12.2016 за отчетный период с 09.12.2016 по 13.12.2016 на сумму 4 312 433,45 руб. имеет неразрывную связь с предметом муниципальных контрактов N МК32 от 20.10.2016 и N МКОЗ от 18.02.2017, заключенных между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и ООО "МК-СпецСтрой", а именно: строительство (возведение) дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская.

Как следует из материалов дела, на территории участка строительства объекта "Строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство)" и на прилегающей территории при проведении инженерно-геологических изысканий и обследований были выявлены опасные геологические процессы, обусловленные эндогенными (сейсмичность и первичная дезинтегрированность пород коренной основы) и экзогенными (эрозия, крипт) факторами.

Категория грунтов по трудности разработки: 5, 5р, участок строительства отнесен к III категории сложности по СП 11-105-97 (сложная).

Как следует из локального сметного расчета N 07-07-01 на сумму 4 312 433,45 руб., акта о приемке выполненных работ КС 2 N 1 от 13.12.2016 за отчетный период с 09.12.2016 по 13.12.2016 на сумму 4 312 433,45 руб., для расценки дополнительных расходов, не учтенных первоначальной проектно-сметной документацией, была применена расценка ТЕР 04-02-00, имеющая следующий состав работ:

- проработка скважины под обсадную колонну;

- подбор труб;

- подварка стыков и приварка направляющих на обсадные трубы;

- постановка и снятие хомутов;

- посадка колонны в незакрепленную часть скважины;

- обслуживание внутрипостроечного транспорта;

Как следует из экспертного заключения, компенсационные мероприятия по возведению свайных фундаментов противооползневых сооружений (подпорных стенок) требуют применения специальных геотехнических решений по устройству свайных фундаментов и заглубленных частей сооружений. |

Судом установлено, что дополнительные работы, выполненные истцом, являлись необходимыми для обеспечения годности и прочности результата работ по муниципальному контракту N 32 от 20.10.2016; доказательств того, что подрядчиком фактически выполнены самостоятельные по отношению к заключенным контрактам работы, не представлено. Указанный дополнительный объем работ не вошел в стоимость сметного расчета и цену контракта N 32 от 20.10.2016, но непосредственно связан с предметом договора и видами работ, которые подрядчик производил по договору. В дальнейшем, между сторонами был заключен муниципальный контракт N МКОЗ от 18.02.2017 (завершение строительства объекта). При этом, без дополнительного объема работ, исследуемого судом, невозможно было бы достигнуть результат работ по муниципальному контракту N32 от 20.10.2016, а также невозможно было бы достигнуть результат работ в целом по строительству объекта с учетом заключенного в последующем контракта на завершающую стадию строительства (муниципальный контракт N 03 от 18.02.2017).

Таким образом, без выполнения дополнительного объема работ, предусмотренного ведомостью объемов работ N 07-07-01; локальным сметным расчетом N 07-07-01 на сумму 4 312 433,45 руб., актом о приемке выполненных работ КС 2 N 1 от 13.12.2016 за отчетный период с 09.12.2016 по 13.12.2016 на сумму 4 312 433,45 руб. выполнить работы по муниципальным контрактам N МК32 от 20.10.2016 и N МК03 от 18.02.2017, заключенным между МКУ города Сочи "Управление капитального строительства" и ООО "МК-СпецСтрой" и получить по ним результат технически невозможно.

Правоотношения сторон регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).

В соответствии с подп. 3 пункта 1 Федерального закона N 44-ФЗ настоящий Федеральный закон регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, в части, касающейся заключения гражданско-правового договора, предметом которого являются поставка товара, выполнение работы, оказание услуги (в том числе приобретение недвижимого имущества или аренда имущества), от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования, а также бюджетным учреждением, государственным, муниципальным унитарными предприятиями, за исключением федеральных государственных унитарных предприятий, имеющих существенное значение для обеспечения прав и законных интересов граждан Российской Федерации, обороноспособности и безопасности государства, перечень которых утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Администрацией Президента Российской Федерации, либо иным юридическим лицом в соответствии с частями 1, 2.1, 4 и 5 статьи 15 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Как следует из материалов дела, по результатам открытого аукциона между сторонами были заключены: муниципальный контракт N 32 от 20.10.2016 на строительство дошкольного учреждения с. Лоо, ул. Астраханская (проектно-изыскательские работы, строительство) и муниципальный контракт N 03 от 18.02.2017 на строительные работы (завершающая стадия) (т.1 л.д. 19-46).

Цена контракта является существенным условием и должна быть предусмотрена как в аукционной документации, так и в контракте.

Согласно пункту 2.1 муниципального контракта N 32 от 20.10.2016 цена контракта составляет 52 375 983,33 руб. В пункте 2.2 контракта установлено, что цена контракта является твердой и не может изменяться.

По результатам проектно-изыскательских работ разработана документация, которая получила положительное заключение экспертизы (т.3 л.д.1-33).

Истцом представлены в материалы дела пояснения о том, что общая стоимость работ по муниципальному контракту составляет 52 375 938,33 руб.

Из дополнительных пояснений истца (материалы дела т.2 л.д.115) следует, что в период выполнения строительно-монтажных работ по контракту N 32 от 20.10.2016 подрядчиком были выявлены объемы работ, не вошедшие в проектно-сметную документацию, и, следовательно, не учтенные при формировании начальной твердой цены контракта. Указанные обстоятельства были подтверждены заключением по инженерно-геологическому обследованию территории планируемого строительства дошкольного учреждения по ул. Астраханская в с. Лоо Лазаревского района города Сочи (позиция в приложении N 1), выполненным ООО "Новый дом Проект", организацией, осуществляющей авторский надзор за строительством объекта.

В целях дополнительной проверки категории грунтов на строительном объекте, ООО "МК-СпецСтрой" был заказан Технический отчет (позиция в приложении N 2), выполненный ООО "Управление берегозащитных и противооползневых работ экспертиза". Указанные обстоятельства: выявление объема работ, не вошедшего в проектно-сметную документацию и не учтенного при формировании цены контракта, заключение авторского надзора, технический отчет, выполненный УБПР экспертиза, послужили основанием для проведения корректировки проектно-сметной документации.

Корректировка проектно-сметной документации была выполнена ООО "СтройПроект-Сочи". В откорректированный объем работ вошли, в том числе, работы по креплению скважины при роторном бурении трубами с муфтовым соединением, глубина скважины: до 50 м, группа грунтов по устойчивости -1 (локальный сметный расчет N 07-07-01 "Устройство подпорных стен (доп.). Категория грунтов была подтверждена техническим отчетом по результатам инженерно-геологических изысканий для подготовки проектной документации шифр 219-17-ИГИ. По результатам корректировки проектно-сметной документации было получено положительное заключение государственной экспертизы N 23-1-7-0214-17 от 12.05.2017 (Проверка достоверности определения сметной стоимости), а также положительное заключение государственной экспертизы N 23-1-1-3-0120-17 от 28.04.2017 (проектная документация и результаты инженерных изысканий).

В пояснениях по делу (т.2 л.д.11) истец указал, что при выполнении работ по бурению, в скважинах стали обильно собираться подземные водяные массы, которые заполняли пробуренную скважину и делали невозможным последующее заполнение скважины бетонной смесью. При таких случаях применяется бурение с "обсадной трубой". В целях устранения заполнения скважины водяными массами, после согласования с заказчиком, на основании писем авторского надзора, подрядчиком было произведено бурение скважин именно таким способом, то есть с "обсадной трубой". Именно данный вид работ, как крепление обсадной трубы и производство бурения с ее помощью, вошел в стоимость работ, предусмотренный ведомостью объемов работ N 07-07-01, актом КС-2 N 1 от 13.12.2016, локальным сметным расчетом N 07-07-01, согласованными и подписанными заказчиком, стоимостью 4 312 433,45 руб. (т.1 л.д.57-61). В пояснениях по делу МКУ г.Сочи "Управление капитального строительства" указало, что дополнительный объем работ был принят заказчиком (т.1 л.д.110-111).

Акт выполненных работ N 1 от 13.12.2016 на сумму 4312433,45 руб. составлен на основании сметы на дополнительный объем работ N 07-07-01 (т.1 л.д.57-59). Без указанного объема работ невозможно было бы получить результат работ по муниципальному контракту N 32 от 20.10.2016 в целом.

Во исполнение муниципального контракта N 32 от 20.10.2016 истцом представлены акты выполненных работ формы КС-2 и справки о стоимости выполненных работ формы КС-3 на общую сумму 52 375 938,33 рублей.

По результатам выполнения работ подписан акт приемки законченного строительством объекта от 19.12.2016, в котором также указана стоимость строительно-монтажных работ на сумму 52 375 938,33 руб. (материалы дела т.3 л.д.3-5).

Поскольку дополнительные работы на сумму 4 312 433,45 руб. не вошли в цену контракта N 32 от 20.10.2016 и сметный расчет, но без их выполнения невозможно было выполнить работы по контракту в целом, а также продолжить строительство работ и, соответственно, заключить контракт на выполнение работ N МК03 от 18.02.2017 (завершающая стадия), что подтверждается заключением эксперта, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные работы подлежат оплате муниципальным образованием города Сочи за счет казны муниципального образования.

Аналогичная правовая позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 07 апреля 2016 года N 302-ЭС15-17338 по делу N А58-4189/2014, а также в пункте 12 "Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 28.06.2017).

В преамбуле муниципального контракта N 32 от 20.10.2016 указано, что муниципальное казанное учреждение города Сочи "Управление капитального строительства" заключило контракт от имени муниципального образования город-курорт Сочи в целях обеспечения муниципальных нужд (т.1 л.д.19).

Из содержания статей 125 и 126 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что в результате заключения договоров муниципальными заказчиками, действующими от имени и по поручению публичного образования, должником по обязательствам, вытекающим из таких контрактов, является само публичное образование.

При заключении договора на выполнение работ для муниципальных нужд учреждение как муниципальный заказчик действовало в интересах муниципального образования. Субъектом обязательств возникших из такого контракта является само муниципальное образование. Лицом, на которое возложена обязанность по оплате услуг, оказанных в рамках спорного договора, является муниципальное образование.

В силу статьи 158 и пункта 3 статьи 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2006 N 23 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации" согласно пункту 10 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации в суде от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по искам о возмещении вреда, причиненного незаконными решениями и действиями (бездействием) государственных органов (органов местного самоуправления) либо должностных лиц этих органов, а также по искам, предъявленным в порядке субсидиарной ответственности к публично-правовым образованиям по обязательствам созданных ими учреждений, выступает соответствующий главный распорядитель бюджетных средств.

В силу статьи 6 Бюджетного кодекса Российской Федерации главный распорядитель бюджетных средств (главный распорядитель средств соответствующего бюджета) представляет собой орган государственной власти (государственный орган), орган управления государственным внебюджетным фондом, орган местного самоуправления, орган местной администрации, а также наиболее значимое учреждение науки, образования, культуры и здравоохранения, указанное в ведомственной структуре расходов бюджета, имеющие право распределять бюджетные ассигнования и лимиты бюджетных обязательств между подведомственными распорядителями и (или) получателями бюджетных средств.

Согласно статье 158 и пункту 3 статьи 242.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации по искам, предъявляемым к муниципальному образованию о взыскании денежных средств за счет средств казны муниципального образования, его интересы представляет главный распорядитель бюджетных средств.

Подпункт 12.1 пункта 1 статьи 158 Бюджетного кодекса Российской Федерации устанавливает, что главный распорядитель бюджетных средств, в частности, отвечает соответственно от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования по денежным обязательствам подведомственных ему получателей бюджетных средств.

Администрация является главным распорядителем бюджетных средств.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об удовлетворении требований общества за счет казны муниципального образования в лице администрации.

Следовательно, в удовлетворении исковых требований в отношении муниципального казенного учреждения города Сочи "Управление капитального строительства" надлежит отказать.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.03.2016 N Ф08-573/2016 по делу N А53-9331/2015.

Принимая во внимание изложенное, решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.04.2017 подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта о взыскании с ответчика в пользу истца 4 312 433,45 руб.

Судебные расходы распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям в порядке, определенном статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Истец оплатил за экспертизу 180 000 рублей (п/п N 1273 от 01.09.2017 - т.3 л.д.67), произвел оплату госпошлины по иску составила 44 562 руб.(т.1 л.д.14).

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации между сторонами судебного разбирательства возникают отношения по распределению судебных расходов, которые регулируются главой 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с пунктом 21 Постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" законодательством не предусмотрены возврат заявителю оплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от процессуальной обязанности по возмещению судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа (органа местного самоуправления), должностного лица такого органа, за исключением прокурора, Уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, расходы заявителя по оплате государственной пошлины подлежат возмещению соответствующим органом в составе судебных расходов (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

В данном случае судом взыскана не государственная пошлина, а распределены судебные расходы. Освобождение государственных органов от оплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации не влечет за собой освобождение от исполнения обязанности по возмещению судебных расходов, понесенных стороной, в пользу которой принято решение, в соответствии со статьей 110 Кодекса (определение Верховного Суда Российской Федерации от 29.12.2014 N 308-ЭС14-3316 по делу N А32-28256/2013).

Принимая во внимание изложенное, с муниципального образования за счет казны муниципального образования в пользу истца подлежат взысканию расходы по оплате госпошлины по иску 44 562 руб. и судебные расходы по экспертизе в сумме 180 000 рублей. Поскольку госпошлина по апелляционной жалобе не была оплачена, а ответчик освобожден от оплаты госпошлины, то госпошлина по апелляционной жалобе не подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 07 апреля 2017 года по делу N А32-1354/2017 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

Взыскать с муниципального образования город-курорт Сочи в лице администрации города Сочи (ОГРН 1022302934367, ИНН 2320037148) за счет казны муниципального образования города-курорта Сочи в пользу общества с ограниченной ответственностью "МК-СпецСтрой" (ОГРН 1102366006401, ИНН 2320185241) 4 312 433 руб.45 коп. задолженности, 44 562 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску, 180 000 рублей судебных расходов по экспертизе.

В удовлетворении исковых требований к муниципальному казенному учреждению города Сочи "Управление капитального строительства" отказать.

Перечислить с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда обществу с ограниченной ответственностью "Агентство оценки и Экспертизы собственности "Экспертный Совет" 180 000 рублей по счету N 16/17 от 20 ноября 2017 года за проведение экспертизы з/э N 032-э/17 по делу N А32-1354/2017.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок с даты принятия постановления.

Председательствующий

Н.В. Ковалева

Судьи

В.В. Ванин Е.А. Маштакова