Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 16АП-5715/17

г. Ессентуки

12 февраля 2018 г.

Дело N А63-9268/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2018 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Цигельникова И.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровым О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: ул. Вокзальная, 2, г. Ессентуки, Ставропольский край,

апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Булавиной Ольги Владимировны на решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.11.2017 по делу N А63-9268/2017 (судья Быкодорова Л.В.)

по заявлению Территориального органа Росздравнадзора по Ставропольскому краю (ОГРН 1042600337537, ИНН 2634063580, г. Ставрополь)

к индивидуальному предпринимателю Булавиной Ольге Владимировне (ОГРН 314265119100444, ИНН 263209476129, г. Пятигорск)

о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ,

при участии представителя индивидуального предпринимателя Булавиной О. В. - Костина В.А. по доверенности от 10.07.2017, в отсутствие представителей Территориального органа Росздравнадзора по Ставропольскому краю,

УСТАНОВИЛ:

Территориальный орган Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения по Ставропольскому краю (далее - федеральная служба) обратился в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением к индивидуальному предпринимателю Булавиной Ольге Владимировне, (далее - предприниматель) о привлечении к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). Решением суда от 14.11.2017 заявленные требования федеральной службы удовлетворены, предприниматель привлечен к административной ответственности по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ с назначением наказания в виде приостановления деятельности сроком на 90 суток. Судебный акт мотивирован наличием доказательств, вменяемого предпринимателю нарушения.

Не согласившись с решением суда, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, прекратить производство по делу.

В отзыве на апелляционную жалобу федеральная служба возражает по существу доводов, изложенных в апелляционной жалобе предпринимателя, считает решение суда законным и обоснованным.

В судебном заседании представитель предпринимателя поддержал позицию, изложенную в апелляционной жалобе.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя федеральной службы.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителя предпринимателя, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, оперуполномоченным ОКОН Отдела МВД России по г. Кисловодску майором полиции В.В. Темирджановым 13.05.2017 от гражданина Даниеляна Э.М. приняты объяснения, из которых следует, что 11.05.2017 примерно с 11 часов 45 минут до 12 час. 45 мин. гражданин Даниелян Э.М. приобрёл в аптечном учреждении, принадлежащем предпринимателю (Ставропольский край, г. Кисловодск, ул. Героев Медиков, д.10), без предъявления рецепта выписанного врачом 7 (семь) капсул лекарственного препарата "Лирика" за 1000 (одну тысячу) рублей. Гражданин Даниелян Э.М. зафиксировал факт реализации лекарственного препарата "Лирика" в аптеке предпринимателя на камеру мобильного телефона 12.05.2017 гражданин Даниелян Э.М. обратился в отдел полиции МВД России по г. Кисловодску с заявлением о неправомерной реализации лекарственного препарата "Лирика", осуществляемой в аптечном учреждении предпринимателя по адресу: г. Кисловодск, ул. Героев Медиков, д. 10. К заявлению гражданин Даниелян Э.М. приложил лекарственный препарат "Лирика" в количестве 7 (семи) капсул, и CD диск с видеозаписью. Собранные в отношении предпринимателя материалы направлены в федеральную службу для составления протокола об административном правонарушении.

Федеральной службой в действиях предпринимателя установлены признаки правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Нарушение выразилось в превышении установленных предельных размеров оптовых надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов. 08.06.2017 в отношении предпринимателя составлен протокол об административном правонарушении N 92.

В соответствии со статьей 23.1 КоАП РФ федеральная служба обратилась в Арбитражный суд Ставропольского края с заявлением о привлечении предпринимателя к административной ответственности, предусмотренной частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленные требования федеральной службы, исходил из следующего.

Частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ установлено, что осуществление предпринимательской деятельности с грубым нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией), влечет административную ответственность. В примечании к данной статье указано, что понятие грубого нарушения устанавливается Правительством Российской Федерации в отношении конкретного лицензируемого вида деятельности.

Согласно пункту 46 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" и статье 52 Федерального закона "Об обращении лекарственных средств" от 12.04.2010 N 61-ФЗ фармацевтическая деятельность входит в перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии.

Порядок лицензирования фармацевтической деятельности, а также лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности определены в Положении о лицензировании фармацевтической деятельности, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 22.12.2011 N 1081. В соответствии с пунктами 4 Положения (действующего в спорный период), лицензионными требованиями и условиями при осуществлении фармацевтической деятельности являются в том числе соблюдение лицензиатом, осуществляющим розничную торговлю лекарственными препаратами для медицинского применения (аптечные организации, индивидуальные предприниматели, имеющие лицензию на осуществление фармацевтической деятельности), установленных предельных розничных надбавок к фактическим отпускным ценам производителей на жизненно необходимые и важнейшие лекарственные препараты.

В пункте 5 Положения указано, что осуществление фармацевтической деятельности с грубым нарушением лицензионных требований влечет за собой ответственность, установленную законодательством Российской Федерации. При этом под грубым нарушением понимается невыполнение лицензиатом требований, предусмотренных подпунктами "а" - "и" пункта 4 Положения.

Лекарственный препарат "Лирика", включен в Государственный реестр лекарственных средств под международным непатентованным наименованием "Прегабалин" и имеет регистрационное удостоверение ЛП - 001752 от 20.07.2011. Лекарственные препараты, содержащие прегабалин, выпускаемые в форме капсул, включены в приложение N 1 к распоряжению Правительства Российской Федерации от 26.12.2015 N 2724-р "Об утверждении перечня жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов на 2016 год, а также перечней лекарственных препаратов для медицинского применения и минимального ассортимента лекарственных препаратов, необходимых для оказания медицинской помощи" (далее - перечень ЖНВЛП).

Правила установления предельных размеров оптовых и предельных размеров розничных надбавок к фактическим отпускным ценам, установленным производителями лекарственных препаратов, включенных в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, в субъектах Российской Федерации, утверждены Постановлением Правительства РФ от 29.10.2010 N 865 "О государственном регулировании цен на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов" (далее - Правила).

Постановлением региональной тарифной комиссии Ставропольского края от 03.04.2014 N 22 "О предельных размерах оптовых и предельных размерах розничных надбавок к фактическим отпускным иенам производителей на лекарственные препараты, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных препаратов, реализуемые на территории Ставропольского края" установлены предельные размеры оптовых и предельные размеры розничных надбавок к фактическим отпускным ценам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, предприниматель реализовал гражданину одну капсулу лекарственного препарата "Лирика" по цене 150р, что превышает предельную зарегистрированную розничную цену лекарственного препарата "Лирика", в пересчете на одну капсулу.

Таким образом, предпринимателем нарушены лицензионные требования и условия при осуществлении фармацевтической деятельности, что образует состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4 статьи 14.1 КоАП РФ. Факт правонарушения доказан и подтверждается пояснениями гр. Даниеляна Э.М., видеозаписью, протоколом об административном правонарушении от 08.06.2017 N 92.

Доказательства, свидетельствующие о невозможности исполнения предпринимателем лицензионных требований и условий, так же как и доказательства, подтверждающие принятие всех зависящих мер для их соблюдения, в материалах дела отсутствуют.

Довод предпринимателя о необходимости объединения административных дел в одно производство отклонен судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, действия предпринимателя при реализации лекарственного препарата "Лирика" образуют сразу несколько составов административного правонарушения: реализация лекарственного препарата без рецепта врача (часть 1 статьи 14.4.2 КоАП РФ) и реализация лекарственного препарата без рецепта врача с превышением предельного размера розничной надбавки (часть 4 статьи 14.1 КоАП РФ).

В рассматриваемом случае действия предпринимателя выразились в нарушение правил оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, правил отпуска лекарственных препаратов для медицинского применения аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на осуществление фармацевтической деятельности, и требований части 6 статьи 55 Закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ, которые подлежат квалификации именно по части 4 статьи 14.1 КоАП РФ.

Довод предпринимателя о недопустимости использования в качестве доказательства видеозапись, представленную гражданином Даниеляном Э.М. и нарушениях допущенных сотрудниками полиции, не нашел своего подтверждения.

В соответствии с частью 1 пункта 2 статьи 7 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий являются: ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или со-вершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

К противоправным деяниям, которые могут стать источниками причинения физического, материального или морального вреда, относятся преступления, административные правонарушения, дисциплинарные проступки, гражданско-правовые деликты или нарушение участниками гражданского оборота условий заключенных договоров.

В Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 14.07.1998 N 86-0 указано, что в части первой статьи 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" лишь перечисляются виды оперативно-розыскных мероприятий, в том числе "Наблюдение", но не определяются порядок и условия их проведения.

Оперативно - розыскное мероприятие "Наблюдение" может проводится - как негласно, так и гласно, например с привлечением к участию в нем отдельных лиц.

Закон об оперативно-разыскной деятельности не предусматривает каких-либо ограничений в проведении ОРМ "Наблюдение", должностные лица оперативных органов самостоятельно решают вопросы организации и осуществления данного мероприятия, которое не требует судебного либо ведомственного санкционирования, а также применения специальных технических средств при его производстве.

Поскольку при проведении проверки сотрудниками полиции выявлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии признаков административного правонарушения, материалы проверки направлены в территориальный отдел федеральной службы для принятия мер реагирования в пределах их компетенции.

Суд первой инстанции критически оценил письменные пояснения Даниеляна Э.М. от 20.07.2017, поскольку оснований не доверять первоначальным объяснениям Даниеляна Э.М., подтвержденным, в том числе видеозаписью не имеется.

Нарушений административного законодательства при производстве по делу, судом первой инстанции не установлено, равно, как и обстоятельств, исключающих производство по делу об административном правонарушении. Уведомление о времени и месте составления протокола об административном правонарушении получено лично предпринимателем Булавиной О.В., что подтверждается уведомлением о вручении от 08.06.2017. На составление протокола явился представитель предпринимателя по доверенности, которому разъяснены права и обязанности при составлении протокола.

Таким образом, нарушений прав и законных интересов предпринимателя при производстве по делу об административном правонарушении административным органом не допущено, производство по делу велось в соответствии с нормами КоАП РФ.

Срок давности привлечения предпринимателя к административной ответственности, установленный статьей 4.5 КоАП РФ, не истек.

Суд апелляционной инстанции, оценив имеющиеся в деле доказательства в совокупности по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом конкретных обстоятельств правонарушения, пришел к выводу об отсутствии оснований для освобождения предпринимателя от административной ответственности на основании статьи 2.9 КоАП РФ.

Суд первой инстанции обоснованно указал, что при назначении предпринимателю административного наказания в виде приостановления деятельности аптеки на 90 суток учтено наличие отягчающих административную ответственность обстоятельств, выразившихся в повторности и неоднократности совершения им однородных правонарушений, по которым не истекли сроки административного наказания, неуплата назначенных судом административных штрафов, а также отсутствие смягчающих вину обстоятельств.

Доказательств обратного предпринимателем не представлено.

При таких обстоятельствах решение суда первой инстанции надлежит оставить без изменения, апелляционную жалобу предпринимателя - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ставропольского края от 14.11.2017 по делу N А63-9268/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.А. Цигельников

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова