Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 03АП-6628/17

г. Красноярск

13 февраля 2018 г.

Дело N А33-18902/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "31" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "13" февраля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии:

от административного органа (Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций): Сафьяновой Е.Г., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 2-Д, (до и после перерыва); Сватусь А.А., представителя по доверенности от 15.01.2018 N 21-Д, (до и после перерыва);

от лица, привлекаемого к административной ответственности (общества с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ"): Ивановой И.Г., представителя по доверенности от 10.06.2015 N 07/2015, (до и после перерыва); Головкина И.Р. - генеральный директор на основании протокола от 29.05.2016 N 2 (до и после перерыва),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "18" октября 2017 года по делу N А33-18902/2017, принятое судьёй Болуж Е.В.,

установил:

Енисейское управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (ИНН 2463067454, ОГРН 1042402202590, далее - заявитель, административный орган) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ" (ИНН 2464254143, ОГРН 1132468038526, далее - лицо, привлекаемое к административной ответственности, общество) о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "18" октября 2017 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, Енисейское управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы (с учетом дополнения к ней) административный орган ссылается на следующее:

- административным органом приняты все меры по надлежащему уведомлению ООО "Молодежь-ТВ" о составлении протокола о привлечении к административной ответственности;

- ООО "Молодежь-ТВ" в соответствии с пунктом 5.3.14 договора от 16.01.2015 N 07/25/4-15 уведомило ПАО "Ростелеком" об изменении лицензии на осуществление телевизионного вещания на лицензию от 28.07.2016 серии ТВ N 28026, в отношении которой и проводились мероприятия по систематическому наблюдению;

- факт вещания ООО "Молодежь-ТВ" по лицензии от 28.07.2016 серии ТВ N 28026 неоднократно подтверждался письмами ПАО "Ростелеком" (от 24.10.2016 N 07/05/13987-16, 05.07.2017 N 07/05/7396-17, 04.08.2017 N 07/05/8540-17), а так же анализом записи вещания передач, вышедших в эфир в кабельной сети IPTV оператора ПАО "Ростелеком" на территории города Красноярска в период с 10.07.2017 по 16.07.2017.

ООО "Молодежь-ТВ" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором с доводами апелляционной жалобы не согласилось, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 07.11.2017 апелляционная жалоба Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 25.12.2017.

Определение изготовлено в форме электронного документа, подписано судьей усиленной квалифицированной электронной подписью и размещено в сети Интернет (www.arbitr.ru) в разделе "Картотека арбитражных дел" 08.11.2017.

В судебном заседании 25.12.2017 представители административного органа доводы апелляционной жалобы поддержали, просили решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований; заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно: копии письма Агентства печати и массовых коммуникаций от 23.10.2017 N 89-1299-09, копий писем ПАО "Ростелеком" от 24.10.2016 N 07/07/13987-16 (с приложениями N 1, N 2), от 23.10.2017 N 07/05/11541-17, а так же копию письма ПАО "Ростелеком" от 04.08.2017 N 07/05/8540-17, копии дополнительного соглашения от 21.06.2017 N 4 к договору от 01.03.2014 N 1-03/14.

Суд апелляционной инстанции, в соответствии со статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил в удовлетворении ходатайства о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств отказать, в связи с отсутствием обоснования невозможности представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции.

Представители общества в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласились по основаниям, изложенным в отзыве на нее, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании 25.12.2017 в порядке статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации рассмотрение апелляционной жалобы отложено до 14 часов 00 минут 24.01.2018, определением от 24.01.2018 в судебном заседании объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 31.01.2018. Информация о времени и месте проведения заседаний размещена на официальном сайте федеральных арбитражных судов Российской Федерации в сети Интернет (www.arbitr.ru) в разделах "Картотека арбитражных дел" (kad.arbitr.ru) и "Календарь судебных заседаний" (rad.arbitr.ru) 27.12.2017 и 25.01.2018 соответственно.

Представители административного органа в судебном заседании 31.01.2018, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, а именно копий: писем от 04.08.2017 N 07/05/8540- 17, 05.07.2017 N 05/07/7396-17 с приложениями, 24.10.2016 N 07/05/13987-16 с приложениями, 22.01.2018 N 992-04/24, 25.07.2017 N 11464-07/24, 27.06.2017 N 9612-06/24, акта от 07.12.2017, доверенности, дополнительного соглашения N 4, постановление мирового судьи, в приложении к которому поименован договор от 16.01.2015 N 07/25/4-15.

Представители лица, привлекаемого к административной ответственности, возразили относительно возможности удовлетворения заявленного ходатайства административного органа, заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копий писем от 12.01.2018 N 431, 14.11.2017, письма от 30.10.2017.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил:

- отказать в удовлетворении ходатайств административного органа о приобщении к материалам дела дополнительных документов отказать, в отсутствие достаточного обоснования невозможности представления данных дополнительных доказательств в суд первой инстанции;

- удовлетворить ходатайство лица, привлекаемого к административной ответственности, и приобщить к материалам дела дополнительные доказательства, как представленные в обоснование возражений на доводы апелляционной жалобы.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Общество с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ" зарегистрировано в качестве юридического лица в Едином государственном реестре юридических лиц (индивидуальных предпринимателей) за основным государственным регистрационным номером 1132468038526.

В адрес Енисейского управления Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций (далее - Управление) поступили поручения ЦА Роскомнадзора от 04.07.2017 года N 04-62083 о проверке соблюдения лицензионных требований в сфере телевизионного вещания.

Енисейским управлением Роскомнадзора на основания приказа от 05.07.2017 N 215-нд в период с 10.07.2017 по 24.07.2017 проведено внеплановое систематическое наблюдение в отношении общества с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ" (ОГРН 1132468038526).

В ходе проведения систематического наблюдения установлено, что в соответствии с лицензией на осуществление телевизионного вещания серии ТВ N 28026 от 28.07.2016 ООО "Молодежь-ТВ" должно осуществлять вещание СМИ "Молодежь ТВ" в объеме 168 часов в неделю по направлениям вещания: "Образовательное"; "Информационно- публицистическое"; "Музыкальное"; "Семейное"; "Художественные (игровые) фильмы"; "Духовно-просветительское"; "Научно-популярное"; "Культурно-просветительское".

Управлением по Красноярскому краю филиала ФГУП "РЧЦ ЦФО" в Сибирском федеральном округе по заявке Енисейского управления Роскомнадзора (далее - Управление) проведена запись телеканала "Молодежь ТВ" в кабельной сети IPTV оператора ПАО "Ростелеком" на территории г. Красноярска в период с 10.07.2017 по 16.07.2017. Согласно результатам анализа записи вещания передач, вышедших в эфир в кабельной сети IPTV оператора ПАО "Ростелеком" на территории г.Красноярска в период с 10.07.2017 по 16.07.2017 показал, что вещание продукции СМИ "Молодежь ТВ" осуществлялось в объёме 166 часов 30 минут в неделю по указанным направлениям вещания.

Также осуществлялось вещание телеканала "8" (свидетельство о регистрации СМИ серии ЭЛ N ФС 77-69919 от 29.05.2017, учредитель - ООО "Прайм Синема-ТВ") не включенного в лицензию N 28026 в объеме 1 час 30 минут. Вещание указанного телеканала предварялось выходными данными телеканала.

Таким образом, вещание указанного в лицензии СМИ, объем вещания и программная направленность СМИ "Молодежь ТВ", не соответствуют лицензии N 28026.

Выявленное несоблюдение объемов вещания, вещания указанного в лицензии телеканала и программной направленности вещания является нарушением лицензионных требований, установленных лицензией N 28026.

В связи с выявленным нарушением в отношении ООО "Молодежь-ТВ" должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, составлен протокол об административном правонарушении от 27.07.2017 N АП-24/7/1217 по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, т.е. осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Зафиксированные в протоколе обстоятельства явились основанием для обращения административного органа в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Молодежь-ТВ" к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В силу статей 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

В силу части 1 статьи 1.6 КоАП РФ лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию и мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении иначе как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Несоблюдение этого порядка свидетельствует о том, что административное наказание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к административной ответственности, административное правонарушение.

Согласно части 1 статьи 28.2 Кодекса о совершении административного правонарушения составляется протокол.

Положения статьи 28.2 Кодекса, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, в том числе составление протокола об административном правонарушении в присутствии лица, привлекаемого к административной ответственности.

Составление протокола производится в присутствии законного представителя юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, которому разъясняются права и обязанности, предусмотренные Кодексом, о чем в протоколе делается запись; законному представителю предоставляется возможность ознакомиться с протоколом, представить объяснения и замечания по содержанию протокола. В случае неявки законного представителя юридического лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, если он извещен в установленном порядке, протокол об административном правонарушении составляется в его отсутствие (части 2-4.1 статьи 28.2 КоАП РФ).

Суд первой инстанции, исходя из части 1 статьи 28.3, пунктов 5.1.1.1, 8.1.1, 8.1.4 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 16.03.2009 N 228, Перечня должностных лиц Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций и ее территориальных органов, уполномоченных составлять протоколы об административных правонарушениях, утвержденного Приказом Министерства связи и массовых коммуникаций Российской Федерации от 04.05.2010 N 70, прошел к обоснованному выводу, что протокол об административном правонарушении от 27.07.2017 N АП-24/7/1217 составлен уполномоченным должностным лицом административного органа в пределах представленных полномочий.

В силу части 2 статьи 25.4 КоАП РФ законными представителями юридического лица в соответствии с КоАП РФ являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица. Полномочия законного представителя юридического лица подтверждаются документами, удостоверяющими его служебное положение.

Таким образом, закон допускает составление протокола и рассмотрение дела об административном правонарушении в отношении юридического лица в случае неявки его законного представителя при надлежащем извещении последнего об указанных процессуальных действиях.

Установленный законом порядок применения административного взыскания является обязательным для органов и должностных лиц, рассматривающих дело об административном правонарушении и применяющих взыскание.

Суд первой инстанции, удовлетворяя заявленное обществом требование, пришел к выводу о том, что административным органом не соблюден порядок извещения ООО "Молодежь-ТВ" о времени и месте составления протокола об административном правонарушении, что явилось существенным нарушением прав лица, привлекаемого к ответственности, которые не могли быть восполнены при рассмотрении дела.

Суд апелляционной соглашается с выводами суда первой инстанции в силу следующего.

Из материалов дела следует, что протокол об административном правонарушении от 27.07.2017 N АП-24/7/1217 составлен в отсутствие законного представителя, либо защитника общества. Доказательства его надлежащего извещения о времени и месте составления протокола об административном правонарушении в материалах дела отсутствуют и административным органом не представлены.

При решении арбитражным судом вопроса о том, имело ли место надлежащее извещение законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении, следует учитывать, что КоАП РФ не содержит оговорок о необходимости направления извещения исключительно какими-либо определенными способами, в частности путем направления по почте заказного письма с уведомлением о вручении или вручения его адресату непосредственно. Следовательно, извещение не может быть признано ненадлежащим лишь на том основании, что оно было осуществлено каким-либо иным способом, например путем направления телефонограммы, телеграммы, по факсимильной связи или электронной почте либо с использованием иных средств связи (пункт 24.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях").

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель административного органа сообщил, что о времени и месте составления протокола об административном правонарушении директор общества Головкин И.Р. был извещен 26.07.2017 телефонограммой. В подтверждение факта извещения законного представителя общества, ответчиком представлена телефонограмма от 26.07.2017 и детализация телефонных звонков для номера (391) 234-71-60, принадлежащего Енисейскому управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

Телефонограмма от 26.07.2017 направлена специалистом 1-го разряда отдела ОПРиК Енисейского управления Роскомнадзора Выгузовой И.И с телефона (391) 234-71-60 в 10 часов 30 минут 26.07.2017 генеральному директору Головкину И.Р. по телефону (391) 292-32-05 и содержит следующий текст: "В связи с выявлением признаков нарушений, предусмотренных частью статьи 14.3.1 КоАП РФ (неисполнение обязанности трансляции социальной рекламы о вреде потребления табака), части 2 статьи 13.21 КоАП РФ (отсутствие знака информационной продукции в начале трансляции передачи) и части 3 части 14.1 КоАП РФ (несоблюдение программной направленности телеканала, несоблюдение требования о вещании указанного в лицензии телеканала, несоблюдение объемов вещания), Вам как законному представителю юридического лица ООО "Молодежь-ТВ" необходимо явиться 27.07.2017 года в 14 часов 00 минут в Енисейское управление Роскомнадзора по адресу: г. Красноярск, ул. Новосибирская, д. 64а, кабинет 22, для составления протоколов об административных правонарушениях и дачи пояснений, иметь при себе паспорт, приказ о назначении генеральным директором ООО "Молодежь-ТВ". Кроме того разъяснено, что лицо в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснять, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника и иными процессуальными правами в соответствии с КоАП РФ (т.1 л.д.50).

Вместе с тем, заявитель оспаривает факт извещения о времени и месте составления протокола.

В подтверждение принадлежности указанного номера телефона (391) 292-32-05 обществу административный орган ссылается на "визитную карточку" генерального директора Головкина Ивана Ростиславовича (т.1 л.д.93). Однако, по мнению апелляционного суда, информации, содержащаяся в указанной "визитной карточке" с однозначностью не свидетельствует о принадлежности указанного номера телефона именно законному представителю общества "Молодеж-ТВ" на дату составления протокола об административном нарушении.

Как пояснил представитель общества, указанный номер телефона ранее принадлежал компании "8 канал", руководителям которой был Головкин И.Р., на сегодняшний день данный номер обществу "Молодеж-ТВ" не принадлежит.

В соответствии с представленным в материалы дела договора об оказании услуг связи от 23.12.2014 N 26472239 номер телефона (391) 292-32-05 зарегистрирован за абонентом ООО "Связь-Технология" (ликвидировано 15.06.2016) (т. 1 л.д. 157-162).

Кроме того согласно детализации телефонного звонка длительность телефонного звонка составила 1 минута.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представителям ответчика было предложено воспроизвести текст телефонограммы за 1 минуту. Представителем был бегло зачитан текст телефонограммы дословно, расчетное время составило 58 секунд. Учитывая, что порядок передачи телефонограммы предполагает конспектирование ее текста адресатом, а также требует от отправителя зафиксировать должность, фамилию, имя, отчество лица, принявшего телефонограмму, апелляционный суд считает, что за 1 минуту невозможно передать текст телефонограммы, приложенной к материалам дела.

Ссылка административного органа в апелляционной жалобе на то, что иным образом невозможно известить общество, поскольку телеграммы и письма обществом не получаются, отклоняется апелляционным судом как документально не подтверждённая.

Иных доказательств извещения общества или его законного представителя о времени и месте составления протокола и рассмотрения дела материалы дела не содержат.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 10 Постановления от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

В пункте 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" разъяснено, что суду при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности или дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности необходимо проверять соблюдение положений статьи 28.2 Кодекса, направленных на защиту прав лиц, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении, имея в виду, что их нарушение может являться основанием для отказа в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности в силу части 2 статьи 206 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации либо для признания незаконным и отмены оспариваемого решения административного органа (части 2 статьи 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нарушения, допущенные ответчиком, являются существенными, так как в данном случае лицо, привлекаемое к административной ответственности, было лишено возможности воспользоваться своими процессуальными правами, в том числе правом представлять доказательства, заявлять ходатайства, давать объяснения при составлении протокола об административном правонарушении. Возможность устранения допущенных недостатков отсутствует.

Существенное нарушение процедуры при производстве по делу об административном правонарушении свидетельствует, о том, что взыскание применено незаконно, независимо от того, совершило или нет лицо, привлекаемое к ответственности, административное правонарушение.

Учитывая допущенные при привлечении общества к административной ответственности существенные и неустранимые нарушения процедуры привлечения к административной ответственности, вопрос о наличии либо отсутствии события и состава административного правонарушения выяснению не подлежит и не имеет значения для дела.

При таких обстоятельствах основания для привлечения общества к административной ответственности, предусмотренной частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ отсутствуют, выводы суда первой инстанции являются правильными.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Налоговый кодекс Российской Федерации не предусматривают уплату государственной пошлины по данной категории дел.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "18" октября 2017 года по делу N А33-18902/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова