Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 15АП-9188/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22 мая 2018 г. N Ф08-3722/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

12 февраля 2018 г.

дело N А32-8126/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 февраля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 февраля 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мисника Н.Н.,

судей Глазуновой И.Н., Ильиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Ильенко А.О.,

при участии (до перерыва):

от истца - представителя Куликовой Е.П. по доверенности от 03.12.2014,

от ответчика - представитель не явился, извещен надлежащим образом,

от третьего лица: представитель не явился, извещен надлежащим образом,

после перерыва в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2017 по делу N А32-8126/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж"

(ИНН 2308114879, ОГРН 1062308008003)

к обществу с ограниченной ответственностью "Изотерм"

(ИНН 2311041349, ОГРН 1022301822905)

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственное предприятие им. Ленина"

о взыскании задолженности, неустойки,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Изотерм"

к обществу с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж"

о взыскании задолженности, неустойки,

принятое судьей Ташу А.Х.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Изотерм" (далее - ответчик) о взыскании 4 499 372,09 руб., в том числе: 3 599 372,09 руб. задолженности, 900 000 руб. неустойки, а также судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 35 000 рублей и расходов по оплате государственной пошлины в размере 45 497 рублей (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 1, л.д. 258)).

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных в рамках договора субподряда работ.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 02.02.2016 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление.

По встречному иску общество с ограниченной ответственностью "Изотерм" просило взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" 1 155 826 руб., в том числе: 255 826 руб. стоимость устранения недостатков, 900 000 руб. неустойки (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т. 4 л.д. 112)).

Исковые требования мотивированы некачественным выполнением работ, а также нарушением срока выполнения работ.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственное предприятие им. Ленина".

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2017 по первоначальному иску: с ООО "Изотерм" в пользу ООО "АгроСпецМонтаж" взыскано 1 589 730,17 руб., в том числе: 689 730,17 руб. задолженности, 900 000 руб. неустойки, а также 93 805,99 руб. судебных расходов. В удовлетворении остальной части требований отказано.

По встречному исковому заявлению: с ООО "АгроСпецМонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Изотерм" взыскано 1 155 826 руб., в том числе: 255 826 руб. - стоимость некачественно выполненных работ, 900 000 руб. неустойки, а также 23 000 руб. расходов на оплату государственной пошлины, 70 000 руб. расходов на оплату экспертизы. С ООО "АгроСпецМонтаж" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 1 558 руб. В результате зачета с ООО "Изотерм" в пользу ООО "АгроСпецМонтаж" взыскано 434 710,16 руб.

Решение мотивировано следующим.

Частично удовлетворяя первоначальные исковые требования, суд исходил из подписания сторонами акта сверки по подписанным актам, при этом указал на отсутствие у ответчика обязанности произвести полный расчет за выполненные работы до получения исполнительной и технической документации.

Со ссылкой на пункт 2.6 договора (удержание генподрядчиком резерва 5 процентов с каждого платежа субподрядчику до сдачи объекта в эксплуатацию и подписания акта рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта (форма КС-11)) суд пришел к выводу, что в связи с отсутствием подписанного акта формы КС-11, обязанность у ответчика по оплате стоимости выполненных работ по подписанным актам в размере 806 314 руб. 36 коп. не наступила.

Суд отметил, что ответчик неоднократно направлял запрос истцу с требованием о предоставлении копий журналов работ и проектной документации на монтаж технологии оборудования комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна ООО "СХП имени Ленина".

Факт отказа истца передать обществу с ограниченной ответственностью "Изотерм" исполнительную и техническую документацию, связанную с выполнением строительно-монтажных работ по договору субподряда N 18 от 21.05.2012 на объекте: "Комплекс по приемке, очистке, сушке и хранению зерна ООО "СХП им. Ленина" ст. Ивановской Красноармейского района установлен решением Арбитражного суда Краснодарского края по делу N А32-34531/2015 от 27.05.2016.

С учетом того, что стоимость по подписанным актам и неоплаченным ответчиком составляет 1 496 044 руб. 53 коп., исковые требования в данной части удовлетворены судом в размере 689 730 руб. 17 коп. (1 496 044 руб. 53 коп.- 806 314 руб. 36 коп.).

В отзыве на исковое заявление (т.1, л.д. 255-257) ответчик признал задолженность перед истцом в размере 689 730 руб. 17 коп.

Отказывая истцу во взыскании стоимости работ в размере 2 103 327 руб. 56 коп. по актам выполненных работ, подписанных в одностороннем порядке, N 1 от 28.10.2013 на сумму 394 417 руб. 70 коп., N 15 от 28.10.2013 на сумму 925 150 руб. 50 коп., N 16 от 28.10.2013 года на сумму 783 759 руб. 36 коп., суд исходил из того, что истцом не представлены доказательства направления актов ответчику.

Суд отметил, что согласно акту сверки расчетов за 2013 года, обоюдно подписанному сторонами, по состоянию на 31.12.2013 задолженность ответчика перед истцом составляла 2 496 044 руб. 53 коп. Спорные акты датированы 28.10.2013 и должны были быть включены в акт сверки взаимных расчетов за период 2013 г. Спорные работы были предъявлены истцом к оплате ответчику после обращения в суд с соответствующим иском, что подтверждается квитанцией, датированной 13.05.2015, и описью вложения в ценное письмо, на котором стоит печать ФГУП "Почта России". Доказательства уведомления ответчика об окончании работ в разумный срок в материалы дела не представлено. Принимая во внимание отсутствие желаемого результата и потребительской ценности работ, установив отсутствие доказательств выполнения и передачи работ надлежащего качества, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных требований в части оплаты работ по неподписанным актам о приемке выполненных работ.

Удовлетворяя требования истца о взыскании неустойки, суд указал, что в части стоимости подписанных актов на стороне ответчика возникло обязательство оплатить стоимость выполненных истцом работ. Ответчик в полном объеме работы не оплатил, тем самым нарушив обязательства по договору. Поскольку факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению. Размер неустойки ограничен 5% от цены договора - 900 000 рублей.

Распределяя судебные расходы по первоначальному иску, суд указал, что с учетом пропорционально удовлетворенных требований расходы на оплату услуг представителя подлежат удовлетворению в размере 24 732 руб. 59 коп., расходы на оплату государственной пошлины подлежат возмещению в размере 16 075 руб., стоимость возмещения расходов на оплату судебной экспертизы составляет 52 998 руб. 40 коп.

Удовлетворяя встречный иск, суд на основании проведенных по делу экспертных исследований пришел к выводу о доказанности некачественного выполнения работ истцом, стоимость устранения недостатков работ, связанных с некорректной работой системы АСУ, определена в размере 255 826 руб.

Обусловленные договором работы выполнены субподрядчиком с существенным нарушением сроков выполнения работ, в том числе промежуточных. Размер неустойки ограничен 5% от цены договора - 900 000 рублей.

Общество с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило решение отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований ООО "АгроСпецМонтаж" и в части удовлетворения встречных исковых требований, принять по делу новый судебный акт, первоначальные исковые требования удовлетворить, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы истец указал, что выполнение работ фактически было завершено в январе 2013 года. Заказчику на 21.08.2015 Управлением Государственного строительного надзора Краснодарского края было выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям.

Заявитель полагает неправомерным удовлетворение судом требований ООО "Изотерм" о взыскании 255 826 рублей стоимости устранения недостатков выполненных работ, связанных с некорректной работой АСУ (автоматизированной системы управления).

ООО "АгроСпецМонтаж" указало, что качественно выполнило работы по автоматизации комплекса, данные работы были приняты ООО "Изотерм" 17.01.2013 согласно Акту о приемке выполненных работ N 10 без замечаний. Комплекс эксплуатировался без разрешения на ввод в эксплуатацию, что подтверждено в ходе проверки, проведенной прокуратурой Красноармейского района (ответ прокуратуры от 10.02.2016 N 60ж-2016 представлен в материалы дела 25.02.2016), но к административной ответственности заказчик привлечен не был ввиду истечения сроков давности. Автоматизированная система управления комплекса имеется. В заключении экспертизы определена стоимость разработки и установки новой АСУ, при этом данный вопрос перед экспертами не ставился. При наличии АСУ комплекса, созданной ООО "АгроСпецМонтаж", расходы по приобретению новой АСУ не являются необходимыми и документально подтвержденными. При этом, в заключении эксперты указывают на некорректную работу АСУ, связанную с заменой контроллера, указывают что стоимость контроллера обычно составляет 10% в стоимости АСУ, и приводят среднюю стоимость контроллера - 20 523 рублей. Замена контроллера была осуществлена ООО "Изотерм" самостоятельно, что повлекло некорректную работу программного обеспечения (о данном факте было указано письменно 10.12.2015 и 19.01.2017). Доказательств того, что АСУ некорректно работает ввиду некачественного выполнения ООО "АгроСпецМонтаж" работ по автоматизации, ООО "Изотерм" не представлено.

Из заключения эксперта усматривается, что объект находится в эксплуатации, определить качество работ нельзя. Соответственно, не доказана причинно-следственная связь.

Истец полагает, что основания для начисления неустойки отсутствуют, так как сроки сдачи работ были примерными, сдвигались из-за действий ответчика. ООО "АгроСпецМонтаж" не допустило нарушения срока выполнения работ. Пунктом 3 договора N 18 от 21.05.2012 установлены примерные сроки начала и окончания работ, на возможность изменения данных сроков прямо указано в данном пункте договора. Срок окончания работ может быть изменен на количество календарных дней задержки или просрочки оплаты за фактически выполненные работы, несвоевременной сдачи фундаментов для проведения монтажных работ, неготовности строительных металлоконструкций, некомплектности технологического оборудования, поставляемого генподрядчиком, отсутствия или несвоевременной выдачи субподрядчику согласованного технического задания, необходимого для разработки программы автоматизации комплекса. Сроки выполнения работ были сдвинуты ввиду того, что ООО "Изотерм" задерживало оплату и не производило оплату за фактически выполненные работы; ООО "Изотерм" допустило несвоевременную сдачу фундаментов для проведения монтажных работ, а также имели место неготовность строительных металлоконструкций и некомплектность технологического оборудования, поставляемого ООО "Изотерм" (ООО "Изотерм" не составляло акты передачи ООО "АгроСпецМонтаж" указанных фундаментов, строительных металлоконструкций, технологического оборудования); ООО "Изотерм" не выдало ООО "АгроСпецМонтаж" техническое задание, необходимое для разработки программы автоматизации комплекса, ООО "АгроСпецМонтаж" понесло временные затраты, так как было вынуждено самостоятельно готовить техническое задание. Работы, выполненные ООО "АгроСпецМонтаж", были приняты ООО "Изотерм" без замечаний, в том числе без замечаний к срокам их выполнения, что подтверждается актами о приемке выполненных работ КС-2.

Истец полагает неправомерным отказ суда в удовлетворении заявленных ООО "АгроСпецМонтаж" требований в части оплаты работ по неподписанным актам о приемке выполненных работ от 28.10.2013 N N 1, 15, 16. Вывод суда об отсутствии желаемого результата и потребительской ценности работ, выполненных ООО "АгроСпецМонтаж" согласно указанным актам, не соответствует обстоятельствам дела. Фактически работы были приняты и результатами данных работ генподрядчик и заказчик пользовались, что подтверждено и в ходе проведенной прокуратурой проверки и полученными заключением о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и проектной документации, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию.

По неподписанным актам проведена пуско-наладка. Данные работы выполнены, так как без них невозможен следующий этап - автоматизация. При этом, работы по автоматизации ответчиком были приняты.

Проведенной по данному делу судебной экспертизой, по результатам которой было составлено заключение N 45 от 05.11.2015, подтверждено, что объем выполненных ООО "АгроСпецМонтаж" работ по монтажу технологического оборудования "Комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна ООО "СХП им. Ленина" в ст. Ивановская Краснодарского края соответствует объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 28.10.2013 NN 1, 15, 16.

Данные работы, от принятия и оплаты которых уклоняется ООО "Изотерм", являются работами по монтажу оборудования и пуско-наладке. Фактически данные работы были завершены в январе 2013 г. (даты актов N N 1,15,16 неоднократно менялись по причине уклонения ООО "Изотерм" от получения и подписания актов).

Акты испытания машин и механизмов, акты рабочей комиссии о приемке оборудования после комплексного опробования за период август 2012 - декабрь 2012 представлены в материалы дела 3-им лицом ООО "СХП им. Ленина".

Возможности удостоверить факт принятия ранее полученных и используемых работ ООО "Изотерм" не было лишено. После неоднократного представления актов от 28.10.2013 N N 1, 15, 16 нарочно на объекте ООО "АгроСпецМонтаж" направило экземпляры данных актов почтовым отправлением 13.05.2015.

Заявитель указал также, что полагает неправомерным удержание ООО "Изотерм" денежных средств в размере 5 % с каждого платежа в качестве гарантийного резерва. В договоре N 18 от 21.05.2012 не определено, в каких целях удерживается данный гарантийный резерв. Моментом окончания права на удержание данного резерва подпункт 2.6. данного договора указывает такое событие, как сдача объекта в эксплуатацию. Комплекс сдан в эксплуатацию 01.09.2015, что подтверждается представленным в материалы дела разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 01.09.2015, выданным администрацией Ивановского сельского поселения. Таким образом, отсутствуют основания для удержания ООО "Изотерм" денежных средств в качестве гарантийного резерва.

Состав проекта комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна ООО "СХП имени Ленина" включал 26 альбомов (видов работ), из которых только 5 альбомов (видов работ) выполняло ООО "АгроСпецМонтаж" по договору N 18 от 21.05.2012. Остальные виды работ, поименованные в 21 альбоме, выполнялись иными организациями.

Подпунктом 5.4. договора определено, что сдача работ ведомственным комиссиям (или Госкомиссии) не входит в условия договора и в обязанности подрядчика. При этом, на ООО "Изотерм" подпунктом 4.1.7. договора возложена обязанность принимать поэтапно выполненные объемы работ, подпунктом 2.2. и 2.4. договора установлено, что расчет за выполненные работы производится на основании актов выполненных работ КС-2, справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, оплата за фактически выполненные работы производится в течение 5 банковских дней, с момента подписания акта выполненных работ (форма КС-2, КС-3).

Представление исполнительной документации не находится во взаимосвязи с оплатой работ. ООО "Изотерм" не представило доказательств того, что отсутствие исполнительной документации препятствует использованию результатов выполненных ООО "АгроСпецМонтаж" работ.

Напротив, как было указано выше, комплекс использовался до ввода его в эксплуатацию, 01.09.2015 было получено разрешение на его ввод в эксплуатацию, в заключении судебной экспертизы N 785/16-К от 17.11.2016 указано, что оборудование смонтировано в металлоконструкциях, предусмотренных проектом (стр. 26 заключения) и в подтверждение указанного приведены фотографии на страницах с 19 по 28 заключения; а также указано о том, что технологическое и электрическое оборудование смонтировано, двигатели и датчики подключены (стр. 33 заключения).

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Изотерм" апелляционную жалобу не признало, просило решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик указал, что в 2014 году истец отказался от выполнения работ, в связи с чем работы по неподписанным актам были выполнены силами иных организаций.

Ответчик и третье лицо, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

В судебном заседании представитель истца поддержала доводы апелляционной жалобы в полном объеме, просила решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель истца пояснила, что контроллер не поименован в акте, истец монтировал контроллер, но истец его не приобретал, кто его приобретал - неизвестно, его установка и покупка в стоимости работ истцом не заявилась.

На вопрос суда, изменится ли работоспособность системы в отсутствие контроллера, представитель истца пояснила, что контроллер нужен для работы оборудования. При этом была предусмотрена договором и оплачена только пуско-наладка. Контроллер получает сигнал и передает на монитор информацию о каждой части комплекса, автоматический режим предполагает управление всем комплексом из операторской.

Представитель истца указала, что ответчик устно пояснял, как должен работать комплекс в автоматическом режиме, из чего должна состоять система - письменные характеристики не были даны. Работы в данной части были сделаны так, как истцу было понятно из устных пояснений ответчика, альбомы документации находятся у третьего лица, когда работы велись, в распоряжение истца альбомы не предоставлялись.

Представитель истца пояснила, что при сдаче работ из операторской запускались все нории и силосы, в 2013 году всё работало, сейчас не работает, неисправна электропроводка и, возможно, датчики.

Представитель истца пояснила, что встречные требования направлены на взыскание средств на оплату новой программы, по состоянию на 06.10.2017 новой программы на заводе не было.

Судебное заседание проведено с объявлением перерыва до 05 февраля 2018 года до 10 час. 00 мин.

После перерыва лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явились. Суд рассмотрел апелляционную жалобу в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие указанных лиц.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между обществом с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" (далее по тексту - субподрядчик, истец) и обществом с ограниченной ответственностью "Изотерм" (далее по тексту- генподрядчик, ответчик) был заключен договор субподряда N 18 от 21.05.2012, по условиям которого субподрядчик принял на себя обязательство выполнить монтажные, электромонтажные и пусконаладочные работы (с обучением персонала генподрядчика, назначенного для эксплуатации комплекса) в соответствии с проектно- сметной документацией на монтаж технологического оборудования Комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна ООО "СХП им. Ленина" в ст. Ивановской Краснодарского края.

Согласно пункту 2.1 договора цена договора составляла 18 000 000 руб., в том числе: НДС 18 % (2 745 762 руб.)

В соответствии с пунктом 2.2 договора расчет за выполненные работы производится на основании актов выполненных работ по формам КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат о форме КС-3.

Генподрядчик в течение пяти рабочих дней с момента подписания договора перечисляет авансовый платеж в размере 6 900 376,74 руб., в том числе НДС 18 % - 1 052 599,84 руб. (пункт 2.4 договора).

В разделе 3 договора стороны согласовали сроки выполнения работ:

- начало выполнения работ: 22.05.2012,

- окончание работ: 10.09.2012.

Стороны подписали дополнительное соглашение N 1 от 17.10.2012 к договору N 18 от 21.05.2012, в котором согласовали дополнительные работы, не учтенные в договоре.

В подтверждение выполнения работ по договору истец представил справки о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 27.06.2012 на сумму 1 050 913,73 руб., N 2 от 17.07.2012 на сумму 1 050 913,73 руб., N 3 от 31.07.2012 на сумму 1 074 402,41 руб., N 4 от 21.08.2012 на сумму 336 272,03 руб., N 5 от 29.08.2012 на сумму 406 657,76 руб., N 6 от 24.09.2012 на сумму 402 760,81 руб., N 7 от 10.10.2012 на сумму 2 305 307,53 руб., N 8 от 26.10.2012 на сумму 470 830,40 руб., N 9 от 14.11.2012 на сумму 2 259 829,58 руб., N 10 от 17.01.2013 на сумму 2 424 613,04 руб., N 11 от 31.01.2013 на сумму 675 485,34 руб., N 12 от 18.04.2013 на сумму 641 993,37 руб., N 13 от 04.07.2013 на сумму 1 026 259,15 руб., N 14 от 07.08.2013 на сумму 2 000 048,45 руб., всего на сумму 16 126 287,33 руб.

Кроме этого истец представил акты и правки о стоимости выполненных работ и затрат, подписанные в одностороннем порядке N 1 от 28.10.2013 на сумму 394 417,70 руб., N 15 от 28.10.2013 на сумму 925 150,50 руб., N 16 от 28.10.2013 на сумму 783 759,36 руб. на общую сумму 2 103 327,56 руб.

Истец в адрес ответчика направил письмо исх. N 220 от 28.10.2013 с просьбой прибыть на площадку для проверки выполненных работ, указанных в актах.

Ответчиком выполненные истцом работы оплачены частично в сумме 14 473 403,80 руб., что подтверждается платежными поручениями N 389 от 28.05.2012 на сумму 6 700 376,74 руб., N 693 от 24.09.2012 на сумму 1 500 000 руб., N 768 от 02.11.2012 на сумму 1 500 000 руб., N 45 от 13.05.2013 на сумму 2 000 000 руб., N 107 от 20.06.2013 на сумму 600 000 руб., N 148 от 19.07.2013 на сумму 673 027,06 руб., N 300 от 17.12.2013 на сумму 500 000 руб., N 151 от 24.09.2014 на сумму 1 000 000 руб.

Стороны подписали акт сверки взаимных расчетов за период 2013 г., из которого усматривается задолженность ответчика перед истцом в размере 2 496 044,53 руб. Акт сверки подписан сторонами и скреплен оттиском печати.

Также истец указал, что истцом не оплачена стоимость выполненных работ в размере 2 103 327 руб. 56 коп., по актам выполненных работ, подписанных в одностороннем порядке, N 1 от 28.10.2013 на сумму 394 417 руб. 70 коп., N 15 от 28.10.2013 на сумму 925 150 руб. 50 коп., N 16 от 28.10.2013 на сумму 783 759 руб. 36 коп.

Истец в адрес ответчика направил претензию от 23.01.2015, в которой указал об отсутствии оплаты за выполненные работы в размере 3 599 372,09 руб. и предложил в добровольном порядке ее оплатить.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется по заданию другой стороны (заказчика) выполнить определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работ и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения (статья 709 Кодекса).

Согласно положениям статье 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (статья 309 Кодекса).

В силу статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В рассматриваемом случае бремя доказывания факта выполнения работ лежит на субподрядчике.

В соответствии с пунктом 8 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Согласно пункту 1 статьи 711 и пункту 1 статьи 746 Кодекса по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В материалах дела имеется письмо от 28.10.2013 (т.1, л.д. 130) о направлении спорных актов N 1 от 28.10.2013, N 15 от 28.10.2013 и N 16 от 28.10.2013, однако, подтверждение направления указанного письма истцом не представлено.

ООО "Изотерм" выполнение истцом работ по актам N 1, 15 и 16 отрицает (т. 2, л.д. 16 - письмо от 25.05.2015).

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что при подписании акта сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2013 стоимость работ по данным актам истцом не заявлялась.

Истец не отрицает, что работы на объекте выполнялись не только ООО "Агроспецмонтаж" (т. 2., л.д. 22), что не исключает возможность выполнения работ силами самого генподрядчика либо иными организациями.

Проведенными по делу экспертизами не установлен исполнитель работ по спорным актам.

Поскольку документальное подтверждение предъявления указанных актов ответчику по возбуждения производства по настоящему делу истцом не представлено, односторонние акты истца не могут быть приняты в качестве доказательства выполнения работ.

Соответственно, основания для взыскания задолженности в размере 2 103 327,56 руб. по неподписанным ответчиком актам у суда отсутствуют.

В отношении задолженности в размере 1 496 044,53 руб., признанной сторонами в акте сверки по состоянию на 31.12.2013 апелляционный суд приходит к выводу о наличии оснований для взыскания указанной суммы в полном объеме.

Так, из акта сверки следует, что по состоянию на 31.12.2013 за ответчиком образовалась задолженность в размере 2 496 044,53 руб., основанная на подписанных актах КС-2. Частично указанная задолженность погашена ООО "Изотерм" платежным поручением от N 151 от 24.09.2014 на 1 000 000 руб., что признается обеими сторонами. Иные доказательства оплаты задолженности ответчиком в материалы дела не представлены.

При этом, апелляционный суд не может согласиться с выводами суда первой инстанции о наличии оснований для удержания 5% от каждого платежа в качестве гарантийного резерва до подписания акта КС-11 (пункты 2.6-2.7 договора).

По расчету генподрядчика сумма резерва составила 806 314,36 руб.

Суд первой инстанции исходил из того, что работы до конца не сданы. Так, до сих пор не передана документация (пункт 5.3 договора), документация нужна для полноценной работы заводы, она истребована в рамках дела N А32-34531/2015.

Действительно, в соответствии с пунктом 2.6 договора генподрядчик удерживает в качестве гарантийного резерва 5 % с каждого платежа субподрядчику по договору до сдачи объекта в эксплуатацию и подписания акта рабочей комиссии о готовности законченного строительном объекта (форма КС-11).

Работы на объекте более не ведутся.

Настоящим судебным актом производится окончательный расчет сторон. Субподрядчиком предъявлены к оплате работы, заявленные в актах КС-2. Соответственно, в рамках спора устанавливается объем фактически выполненных работ.

Заказчику на вышеуказанный комплекс 21.08.2015 Управлением Государственного строительного надзора Краснодарского края было выдано заключение о соответствии построенного, реконструированного объекта капитального строительства установленным требованиям.

В свою очередь зависимость возврата гарантии от факта подписания сторонами акта КС-11 позволяет генподрядчику оттягивать исполнение данной обязанности на неопределенный срок.

Кроме того, в процессе рассмотрения настоящего дела в апелляционном суде в октябре 2017 года истцом было исполнено решение по делу N А32-34531/2015, что подтверждено сторонами в судебном заседании.

При таких обстоятельствах, удержание гарантии не может служить целям, в соответствии с которыми его устанавливали стороны.

Оснований для исключения гарантийного резерва из суммы, подлежащей взысканию за выполненные работы, апелляционный суд не усматривает.

С учетом изложенного, с ответчика в пользу истца в рамках первоначального иска подлежит взысканию стоимость выполненных и принятых работ 1 496 044,53 руб.

Также истец просил взыскать с ответчика неустойку в размере 900 000 руб. за период с 15.08.2013 по 12.03.2015 за просрочку оплаты работ.

В силу пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, подлежащая уплате должником кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В соответствии с пунктом 7.6 договора в случае нарушения генподрядчиком сроков оплаты выполненных работ, генподрядчик по требованию субподрядчика в бесспорном порядке уплачивает неустойку в размере 0,1 процента от общей стоимости работ по договору, но не более 5 процентов от цены договора.

На стороне ответчика возникло обязательство оплатить стоимость выполненных истцом работ по подписанным актам.

Ответчик в полном объеме работы не оплатил, тем самым нарушив обязательства по договору.

Поскольку факт нарушения ответчиком принятых на себя обязательств подтверждается представленными в материалы дела доказательствами, требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению.

Расчет проверен судом и признан верным.

В части удовлетворения данного требование решение суда сторонами не обжалуется.

При рассмотрении настоящего дела ответчиком был заявлен встречный иск, мотивированным выполнением подрядчиком работ ненадлежащего качества в размере 255 826 руб.

Встречный иск основан на положениях пункта 3 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество с ограниченной ответственностью "Изотерм" направило ответчику претензию от 29.09.2015, в которой указало на некачественное выполнение работ и предложило в срок до 10.10.2015 устранить имеющиеся недостатки.

В соответствии с положениями статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Подрядчик вправе вместо устранения недостатков, за которые он отвечает, безвозмездно выполнить работу заново с возмещением заказчику причиненных просрочкой исполнения убытков. В этом случае заказчик обязан возвратить ранее переданный ему результат работы подрядчику, если по характеру работы такой возврат возможен.

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

При этом в материалах дела отсутствуют доказательства несения ответчиком расходов по установке новой системы АСУ.

В рамках судебной экспертизы устанавливалась стоимость необходимых в будущем трат, что не может быть квалифицировано как реальные понесенные убытки.

В связи с чем апелляционный суд рассматривает доводы, изложенные во встречном иске как возражения по качеству выполненных работ, то есть возражения против первоначального иска.

Как установлено апелляционным судом, возражения по качеству относятся к работам, принятым по акту N 10 от 17.01.2013.

В соответствии с пунктом 12 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" (далее - информационное письмо N 51) сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком не лишает заказчика, подписавшего акт, представить возражения по объему и стоимости работ.

При возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу ненадлежащего выполнения работ (оказания услуг) по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза (пункт 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами. Допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта. Иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу для разъяснения возникающих вопросов, требующих специальных знаний.

В рамках настоящего дела было проведено 2 судебные экспертизы.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 08.07.2015 было удовлетворено ходатайство истца о назначении по делу судебной экспертизы. Производство экспертизы было поручено ООО "БИЗНЕС-ЮГ", эксперту Назарову Александру Павловичу.

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Соответствует ли объем выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" работ по монтажу технологического оборудования Комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна общества с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственное предприятие им. Ленина" в ст. Ивановская Краснодарского края объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ от 28.10.2013 N N 1, 15, 16? Если не соответствует, определить стоимость выполненных работ.

2. Имеются ли в этих работах отступления от требований проекта и (или) нормативных документов (соответствие качества работ требованиям нормативных документов)? Если работы выполнены некачественно, определить стоимость устранения недостатков.

3. Возможна ли в текущем состоянии эксплуатация установленного оборудования.

Согласно выводам заключения N 45 от 05.11.2015 объем выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" работ по монтажу технологического оборудования "Комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна общества с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственное предприятие 5 им. Ленина" в ст. Ивановская Краснодарского края соответствует объемам, указанным в актах о приемке выполненных работ КС-2 от 28.10.2013 NN 1, 15, 16 и также качество работ, выполненных обществом с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" работ по монтажу технологического оборудования "Комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна общества с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственное предприятие им. Ленина" в ст. Ивановская Краснодарского края соответствует требованиям проекта и нормативных документов.

Эксплуатация установленного технологического оборудования "Комплекса по приемке, очистке, сушке и хранению зерна общества с ограниченной ответственностью "Сельскохозяйственное предприятие им. Ленина" в ст. Ивановская Краснодарского края в текущем состоянии возможна после установки программного обеспечения блока управления комплекса.

Апелляционным судом было установлено, что в заключении N 45 от 05.11.2015 отсутствовала подпись эксперта Назарова А.П.

В судебное заседание арбитражного апелляционного суда 12.10.2017 по повторному вызову суда была обеспечена явка эксперта Назарова А.П., подтвердившего выполнение экспертного заключения и подписавшего заключение.

Назаров А.П. пояснил, что производил осмотр объекта при участии представителей сторон - директора и инженера со стороны ООО "Изотерм" и работников ОАО "Агроспецмонтаж".

Эксперт дал пояснения, что инженер ОАО "Агроспецмонтаж" Шкляр запустил программное обеспечение с флеш-карты, введя пароль. После подключения программного обеспечения все системы были работоспособны, в том числе, в автоматическом режиме. После этого, инженер ОАО "Агромпецмонтаж" отключил программное обеспечение, представители ОАО "Агромпецмонтаж" поясняли, что готовы передать программное обеспечение ООО "Изотерм" только после оплаты.

Эксперт указал, что во время экспертного осмотра директор и энергетик ООО "Изотерм" пояснили, что комплекс должен работать именно так, подтвердили, что программное обеспечение ОАО "Агроспецмонтаж" отказывается передавать из-за отсутствия оплаты.

Из пояснений сторон следовало, что когда принимались работы, программное обеспечение было установлено, продемонстрирована его работоспособность.

На вопрос относительно пуско-наладочных работ эксперт указал, что если не произвести пуско-наладку, комплекс функционировать нормально не может, есть риск сбоя в работе.

При вскрытии люков была обнаружена шелуха, что свидетельствует о том, что завод функционировал до экспертного осмотра.

ООО "Изотерм" в письменных пояснениях возражало против пояснений эксперта относительно работоспособности объекта.

Кроме того, определением Арбитражного суда Краснодарского края от 01.08.2016 производство по делу было приостановлено, в связи с назначением по ходатайству ООО "Изотерм" судебной экспертизы, производство которой было поручено ООО "Центр судебных экспертиз по южному округу".

Перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

- Определить соответствуют работы, выполненные обществом с ограниченной ответственностью "АгроспецМонтаж" на объекте "Комплекс по очистке, сушке и хранению зерна в ст. Ивановской Красноармейского района" проекту.

- Соответствуют ли материалы использованные обществом с ограниченной ответственностью "АгроспецМонтаж" в процессе выполнения работ по монтажу технологического оборудования на объекте "Комплекс по очистке, сушке и хранению зерна в ст. Ивановской Красноармейского района" требованиям проекта.

- Установить причины неисправности установленного обществом с ограниченной ответственностью "АгроспецМонтаж" оборудования в автоматическом режиме?

- В случае если работы выполнены некачественно, установить стоимость устранения недостатков?

Согласно выводам экспертного заключения N 785/16-К от 17.11.2016 работы на объекте "Комплекс по очистке, сушке и хранению зерна в ст. Ивановской Красноармейского района не соответствуют проекту. Определить соответствие проекту материалов, использованных в процессе выполнения работ по монтажу технологического оборудования на объекте "Комплекс по очистке, сушке и хранению зерна в ст. Ивановской Красноармейского района" не представляется возможным.

Причины неисправности оборудования в автоматическом режиме связаны с некорректной работой автоматизированной системой управления (АСУ). Определить качество выполненных работ не представляется возможным по причинам, указанным в исследовательской части.

Стоимость устранения недостатков объекта экспертизы, связанного с некорректной работой системы АСУ составляет 255 826 руб.

Вызванные в судебное заседание апелляционного суда эксперты Центра судебных экспертиз по Южному округу Алейников А.А. и Кирищиев О.Р. пояснили, что в ходе осмотра объекта - "Комплекс по очистке, сушке и хранению зерна в ст. Иванцовской Красноармейского района" было установлено, что оборудование работает, некорректно работает автоматизированная система управления (АСУ). На объекте отсутствуют спецификации на шкафы, руководства пользователя на АСУ.

В отсутствие указанных документов выявить недостатки шкафов управления, а, соответственно, и стоимость, невозможно.

Эксперт Алейников А.А. на вопрос представителя ООО "Агросмпецмонтаж" пояснил, что без исходного кода нельзя было провести пусконаладку, доступ к руководству пользователя не был произведен.

Эксперты пояснили, что объект внешне выглядит как законченный комплекс оборудования: подключены двигатели, с кнопок можно запускать двигатели. При желании комплекс можно подключить к схеме, но такой способ является аварийным. Программа и алгоритм в АСУ не установлены. При использовании дистанционного управления оборудование не реагирует. Осмотр проводился в сентябре или октябре 2016 года. АСУ запускал оператор, который эксплуатирует систему на объекте в рамках своих познаний техники без руководства пользователя.

Эксперты указали на вопрос суда, что о причинно-следственной связи действий или бездействия ООО "Агроспецмонтаж" и некорректной работой АСУ в отсутствие руководства пользователя и спецификаций судить невозможно.

Объект не законсервирован, всё время происходят действия. Факт сдачи системы не зафиксирован, изначальные обстоятельства неисправности установить не представляется возможным.

На вопрос суда, мог ли быть сбит алгоритм в процессе работы, эксперт Алейников А.А. пояснил, что ответ на данный вопрос находится в прямой связи с характеристиками системы, которые могут быть получены из руководства, без руководства однозначный ответ эксперт дать не имеет возможности.

На вопрос представителя ООО "Изотерм", можно ли было при исследовании сказать, что шкафы имеет законченный вид, эксперт пояснил, что эксперты не имеют информации - какими шкафы должны были быть, на практике шкафы могут быть как подписанными, так и неподписанными.

На вопрос представителя ООО "Агроспецмонтаж" в отношении контроллера, эксперт пояснил, что при осмотре было установлено, что в блоке имеется контроллер иной, нежели указан в проекте, при этом на вопрос, заменялся ли контроллер, и могла ли его замена нарушить работу системы, эксперт затруднился ответить.

Апелляционным судом в судебных заседаниях неоднократно выяснялся о порядке вопрос введения в эксплуатацию АСУ и о конечном результате, который стороны предусматривали при заключении договора.

Позиция обеих сторон и позиция вызванных в судебное заседание экспертов была выражена неоднозначно.

Стороны не отрицали, что в настоящий момент комплекс эксплуатируется в ограниченно-автоматическом режиме. В частности, представитель ООО "СХП им. Ленина" в судебном заседании 30.11.2017 пояснил, что завод работает, однако, с центрального пункта запустить работу невозможно, необходима специальная программа. Сейчас в диспетчерской устройства частично запускаются.

Изначально ООО "АгроСпецМонтаж" настаивало на факте полного исполнения обязательств по договору и работоспособности системы АСУ.

В судебном заседании 12.10.2017 представитель ОАО "Агроспецмонтаж" пояснила, что программное обеспечение (рабочая копия) было передано ООО "Изотерм" в начале октября 2017 года во исполнение решения суда по делу N А32-34531/2015, при передаче было выявлено, что на объекте не работают некоторые датчики и проводка.

Представитель пояснила, что ранее по акту N 10 истец передал работы с предоставлением этой программы. Если бы ответчика не было этой программы, он не смог бы сдать объект в эксплуатацию.

В дальнейшем, а именно в судебном заседании 30.11.2017, представитель ООО "Агроспецмонтаж" пояснила, что техническое задание в отношении автоматизации не было выдано, при этом пункт 4.1. договора содержит условие о подробном описании технологических маршрутов. По мнению истца, автоматика от одной кнопки не должна была работать в отсутствие описания ответчиком конечного результата. Истец исполнил минимум, необходимый для производства пуско-наладки.

При этом, пунктом 2.1. договора цена и перечень видов и объемов поручаемых работ субподрядчику определены на основании проектной документации, подготовленной ООО "Колос-Проект", шифр: 928/10-2,3,4,5,6,7,8,9-ТХ, 928/10-1ТХ, 928/2,_9,26-ЭМ, ЭО, 928/10-2,_9,26-АТХ, 928/10 Д2-1ЭМ. ( т.1, л.д.9).

Представитель ответчика со ссылкой на раздел 9 проекта пояснила, что вся проектная документация получена субподрядчиком. Процесс автоматизации описан в 9 альбоме проекта в 928 томе, который имеется в деле в электронном виде. Кроме того, эксперты указали в заключении, что выполненные истцом работы не в полном объеме соответствуют проекту.

Из сводной таблицы ООО "Агроспецмонтаж" (т. 2, л.д. 4-7) следует, что работы по акту N 10 выполнялись подрядчиком в соответствии с разделами 6, 7 и 8 сметы, в части проекта - "по комплексу", в таблице истец также ссылается на альбомы проекта 7.1, 7.2 и 9.1.

При последующих уточнениях позиции представитель истца указала, что установка программы не входила в перечень принятых по акту работ.

Из содержания акта N 10 следует, что истцом выполнены, а ответчиком приняты следующие работы:

- раздел N 6. Электромонтажные работы.

- раздел N 7. Электромонтажные работы и электроосвещение.

- раздел N 8. Монтаж приборов автоматизации.

Апелляционным судом был исследован акт N 10 и установлено, что стоимость контроллера отдельной позицией действительно к оплате истцом не заявлялась.

При этом, в уточнении правовой позиции (т. 3, л.д. 4-5) ООО "Агроспецмонтаж" пояснило выполненные в рамках акта N 10 работы, приложив, в частности, технологические решение "Автоматизация технологии производства 5-928/10-АТХ.ПЗ". В пункте 1.4. данного документа (т. 3, л.д. 10) указано, что в основе системы находится программируемый промышленный контроллер, который по заданному алгоритму управляет всем технологическим оборудованием. Также обозначен конкретный примененный контроллер - DirectLogic DL-205.

Указанные технические решения положены в основу экспертного исследования при проведении второй экспертизы по делу.

На 33 листе экспертного заключения N 785/16-К от 17.11.2016 (т. 4, л.д. 81) указано, что установленный контроллер ОВЕН не соответствует техническому решению.

Как пояснил истец, замена контроллера была осуществлена ООО "Изотерм" самостоятельно, что повлекло некорректную работу программного обеспечения (о данном факте было указано письменно 10.12.2015 и 19.01.2017).

Апелляционный суд полагает, что в условиях эксплуатации завода до проведения экспертных осмотров с учетом вмешательства в работу системы без ведома истца, установить причинно-следственную связь между действиями/бездействием истца и некорректной работы системы не представляется возможным.

На стр. 49 заключения судебной экспертизы N 785/16-К от 17.11.2016 по вопросу 4 экспертами сделан вывод о том, что определить качество выполненных работ не представляется возможным. Экспертами установлено, что объект экспертизы не законсервирован, не опечатан и находится в эксплуатации, а каких-либо документов, отражающих его состояние после монтажа до начала пусконаладочных работ, не имеется. То есть установить причинно-следственную связь между выявленными несоответствиями объекта экспертизы проекту в части реализации решений, заложенных в разделе "5-928/10-АТХ Технологические решения. Автоматизация технологии производства", и действиями или бездействием общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" не представляется возможным. Соответственно не представляется возможным оценить качество работ на объекте "Комплекс по очистке, сушке и хранению зерна в ст. Ивановской Красноармейского района" в части выявленных недостатков.

При таких обстоятельствах, констатация некачественного выполнения истцом данной части работ в условиях подписанного ответчиком акт N 10 и сдачи объекта в эксплуатацию невозможна.

Требования ответчика о взыскании убытков, а по факту - об исключении стоимости некачественных работ в размере 255 826 руб. удовлетворению не подлежат.

Также истец по встречному исковому заявлению просит взыскать неустойку за нарушение сроков выполнения работ в размере 900 000 руб.

Как верно указал суд первой инстанции, обусловленные договором работы выполнены субподрядчиком с существенным нарушением сроков выполнения работ, в том числе промежуточных.

В соответствии с пунктом 7.3 договора субподряда N 18 от 21.05.2012 в случае нарушения субподрядчиком сроков (промежуточных/конечного), установленных в пунктах 3.1-3.2. настоящего договора, субподрядчик по требованию генподрядчика в бесспорном порядке выплачивает последнему пеню в размере 0,1 % от общей стоимости работ по договору, но не более 5% от цены договора за каждый день просрочки в течение 5 банковских дней с момента получения соответствующего требования.

Требование об оплате неустойки направлено истцом в адрес ответчика по встречному иску 25.05.2016, однако оставлено последним без удовлетворения.

Учитывая, что неустойка, в соответствии с условиями договора ограничена предельным размером (не более 5% от цены договора), а неустойка за нарушение сроков выполнения работ составляет 900 000 руб. (18 000 000 руб. Х 5%=900 000 руб.) и подлежит удовлетворению в полном объеме.

Довод истца о том, что срок выполнения работ увеличен сторонами, подлежит отклонению.

В пункте 3.2. договора стороны согласовали, что срок окончания работ (10.09.2012) может быть изменен на количество календарных дней задержки оплаты за фактически выполненные работы, несвоевременной сдачи фундаментов для проведения монтажных работ, неготовности строительных металлоконструкций, некомплектности технологического оборудования, поставляемого генподрядчиком, отсутствия или несвоевременной выдачи субподрядчику согласованного технического задания, необходимого для разработки программы автоматизации комплекса.

При этом, в соответствии с пунктом 9.2. договора, любые изменения и дополнения имеют силу только если оформлены в письменном виде и подписаны обеими сторонами.

Дополнительных соглашений, изменяющих срок выполнения работ, сторонами в материалы дела не представлено, как и обращений субподрядчика к генподрядчику с просьбами увеличения работ. В связи с чем, оснований для иного определения окончания срока выполнения работ у суда не имеется.

С учетом изложенного, встречный иск подлежит частичному удовлетворению, с ООО "Аргоспецмонтаж" с пользу ООО "Изортерм" подлежит взысканию сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 900 000 рублей.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, оспариваемый судебный акт подлежит изменению в части суммы взысканных по первоначальному и встречному иску сумм.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по искам и апелляционной жалобе подлежат отнесению на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Согласно пункту 24 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" в случае частичного удовлетворения как первоначального, так и встречного имущественного требования, по которым осуществляется пропорциональное распределение судебных расходов, судебные издержки истца по первоначальному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований. Судебные издержки истца по встречному иску возмещаются пропорционально размеру удовлетворенных встречных исковых требований.

Первоначальный иск удовлетворен на 53,26%, не удовлетворен на 46,74%. Встречный иск удовлетворен на 77,87%, не удовлетворен на 22,13%.

Распределяя расходы по первоначальному иску, апелляционный суд исходит из следующего.

ООО "Агроспецмонтаж" при подаче искового заявления оплатил государственную пошлину в размере 45 497 руб., что подтверждается платежным поручением N 470 от 05.03.2015.

С учетом удовлетворения иска на 53,26% истцу подлежат возмещению ответчиком судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 24 228 руб.

Истец в счет оплаты стоимости экспертизы перечислил на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края денежные средства в размере 150 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 824 от 09.06.2015.

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 15.02.2016 суд перечислил на расчет счет экспертной организации общества с ограниченной ответственностью "Бизнес-Юг" денежные средства в размере 150 000 руб.

В указанной части истцу подлежат возмещению ответчиком судебные расходы по оплате экспертизы в размере 79 890 руб. (150 000 руб. х 53,26%).

Также ООО "АгроСпецМонтаж" заявило о взыскании стоимости услуг представителя в размере 70 000 руб., в подтверждение представило соглашение N 3 об оказании юридической помощи от 02.03.2015, платежное поручение N 682 от 29.04.2015 на сумму 35 000 руб., дополнение N 1 к соглашению N 3 об оказании юридической помощи от 02.03.2015, платежное поручение N 3648 от 26.07.2016 на сумму 35 000 руб.

Согласно статье 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к судебным издержкам относится денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. Необходимость определения пределов разумности размера судебных издержек на возмещение расходов по оплате услуг представителя закреплена в статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и является оценочной категорией, поэтому в каждом конкретном случае суд должен исследовать конкретные обстоятельства, связанные с участием представителя в споре.

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1) расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В соответствии с пунктом 3 Информационного письма от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах", лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

При определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя принимаются во внимание, в частности, нормы расходов на служебные командировки, установленные правовыми актами; стоимость экономных транспортных услуг; время, которое мог бы затратить на подготовку материалов квалифицированный специалист; сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов; имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг; продолжительность рассмотрения и сложность дела (пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации" (далее - Информационное письмо N 82)).

Вместе с тем, разумные пределы расходов являются оценочной категорией, четких критериев их определения применительно к тем или иным категориям дела не предусмотрено. Размер понесенных расходов определяется каждый раз индивидуально, исходя из особенностей конкретного дела.

В соответствии с пунктом 13 Постановления N 1 разумными следует считать такие расходы на оплату услуг представителя, которые при сравнимых обстоятельствах обычно взимаются за аналогичные услуги. При определении разумности могут учитываться объем заявленных требований, цена иска, сложность дела, объем оказанных представителем услуг, время, необходимое на подготовку им процессуальных документов, продолжительность рассмотрения дела и другие обстоятельства.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о взыскании судебных расходов необходимо оценить их разумность, соразмерность и относимость к делу, а также установить факт документального подтверждения произведенных стороной расходов. Определение разумных пределов расходов на оплату услуг представителя является оценочным понятием и конкретизируется с учетом правовой оценки фактических обстоятельств рассматриваемого дела.

Как следует из общедоступных сведений мониторинга гонорарной практики Адвокатской палаты Краснодарского края в 2014-2015 годах http://apkk.ru/monitoring/ (по состоянию на 30.08.2017), участие в качестве представителя доверителя в арбитражных судах в каждой инстанции и в иных органах разрешения конфликтов составляет от 48 000 руб., или не менее 8 500 руб. за каждый день работы. Указанные сведения носят рекомендательный характер и подлежат определению по соглашению в каждом конкретном случае с учетом квалификации и опыта представителя, сложности работы, срочности и времени ее выполнения, других обстоятельств, определяемых при заключении соглашения.

С учетом сложности и длительности дела, суд первой инстанции счел разумными расходы на оплату представителя в размере 70 000 рублей. Основания для иных выводов у апелляционного суда отсутствуют.

В части размера заявленных расходов ответчиком доводов о чрезмерности расходов не заявлялось.

С учетом пропорционального удовлетворения требований, истцу подлежат возмещению расходы в размере по оплате услуг представителя в размере 37 282 руб.

Распределяя расходы по встречному иску (удовлетворен на 77,87%, не удовлетворен на 22,13%), апелляционный суд исходит из следующего.

При подаче встречного искового заявления оплатил государственную пошлину в размере 23 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 10 от 27.01.2016. С учетом увеличения встречных исковых требований до 1 155 826 руб. государственная пошлина составляет 24 558 руб.

С учетом удовлетворения иска на 77,87 % истцу подлежат возмещению ответчиком судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 19 122 руб.

В пункте 16 Постановления пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах" указано, что в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств.

Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 АПК РФ. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Таким образом, с истца по встречному исковому заявлению подлежит взыскание в доход бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 1 558 руб.

Общество с ограниченной ответственностью "Изотерм" на депозитный счет Арбитражного суда Краснодарского края внесло денежные средства в размере 70 000 руб., что подтверждается платежным поручением N 29 от 23.03.2016 г

В указанной части истцу подлежат возмещению ответчиком судебные расходы по оплате экспертизы в размере 54 509 руб. (70 000 руб. х 77,87%).

С учетом зачета присужденных по решению суда сумм (включая судебные расходы, понесенные сторонами при рассмотрении дела в суде первой инстанции) с ООО "Изотерм" в пользу ООО "АгроСпецМонтаж" подлежит взысканию денежная сумма 1 563 813,53 руб.

Также при подаче апелляционной жалобы ООО "АгроСпецМонтаж уплатило 3 000 рублей государственной пошлины (платежное поручение N 4621 от 17.05.2017), в связи с чем с ООО "Изотерм" в пользу ООО "АгроСпецМонтаж" подлежат возмещению 1 597,80 руб. (3 000 руб. х 53,26%) судебных расходов по апелляционной жалобе.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 20.04.2017 по делу N А32-8126/2015 изменить. Изложить резолютивную часть решения в следующей редакции:

"По первоначальному иску:

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Изотерм" (ИНН 2311041349, ОГРН 1022301822905) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" (ИНН 2308114879, ОГРН 1062308008003) 2 396 044,53 руб., в том числе: 1 496 044,53 руб. задолженности, 900 000 руб. неустойки, а также 24 228 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску, судебные расходы по оплате услуг представителя в размере 37 282 руб. и судебные расходы по экспертизе в размере 79 890 руб.

В удовлетворении остальной части требований отказать.

По встречному исковому заявлению.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" (ИНН 2308114879, ОГРН 1062308008003) в пользу общества с ограниченной ответственностью "Изотерм" (ИНН 2311041349, ОГРН 1022301822905) 900 000 руб. неустойки, а также 19 122 руб. расходов на оплату государственной пошлины по иску, судебные расходы по экспертизе в размере 54 509 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Изотерм" (ИНН 2311041349, ОГРН 1022301822905) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 1 558 руб.

В результате зачета взыскать общества с ограниченной ответственностью "Изотерм" (ИНН 2311041349, ОГРН 1022301822905) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" 1 563 813,53 руб.".

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Изотерм" (ИНН 2311041349, ОГРН 1022301822905) в пользу общества с ограниченной ответственностью "АгроСпецМонтаж" (ИНН 2308114879, ОГРН 1062308008003) 1 597,80 руб. судебных расходов по апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.Н. Мисник

Судьи

И.Н. Глазунова М.В. Ильина