Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 01АП-9978/17

12 февраля 2018 г.

А43-27096/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Белышковой М.Б., Кириловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Герасимовой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (125212 г. Москва, Ленинградское шоссе, д.39А, стр.1; ОГРН 11137746610088, ИНН 7743895280)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2017

по делу N А43-27096/2017,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 02.08.2017

N 896-ФАС 52-07/17,

при участии в судебном заседании представителей: Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области - Морозовой А.В. по доверенности от 13.09.2017 N МТ-07/9630 сроком действия три года; Михайловой Н.В. по доверенности от 12.01.2017 N МТ-07/137 сроком действия три года,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" (далее - ООО "Т2 Мобайл", Общество) обратились в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 02.08.2017 N 896-ФАС 52-07/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Струнин Алексей Геннадьевич (далее - абонент, Струнин А.Г.).

Решением Арбитражного суда Нижегородской области Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Т2 Мобайл" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение судом первой инстанции норм материального права.

Общество настаивает на том, что СМС-сообщение "Услуга "Перенос остатков". Неиспользованные в текущем периоде остатки основных пакетов минут, SMS и Гб, включенных в абонентскую плату, бесплатно переносятся и могут быть использованы до конца следующего расчетного периода при условии своевременного внесения абонентской платы. Проверка остатков *105#. Услуга включена во все открытые пакетные тарифы" направлено абоненту Струнину А.Г. по его запросу от 18.06.2017 о действующих тарифах.

В судебном заседании представители Управления поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу, выразили несогласие с позицией Общества, просили оставить обжалуемый судебный акт без изменения.

Иные лица, участвующие в деле, о дате, времени и месте судебного заседания, извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направили.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Проверив законность и обоснованность принятого по делу решения в обжалуемой части в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав доводы апелляционной жалобы и материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены данного судебного акта.

Установлено по делу, что с целью проверки обращения Струнина А.Г. (24.04.2017 N 3984) о распространении СМС-сообщения, рассылаемого с буквенного номера "Tele2", на получение которого абонент не давал согласия, Управление возбудило дело N 896-ФАС 52-07/17 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что Струнин А.Г. на основании договора от 02.12.2016 об оказании услуг связи является абонентом ООО "Т2 Мобайл" по номеру +7-920-022-29-99, который перенесен из номерной емкости ПАО "ВымпелКом" в номерную емкость ООО "Т2 Мобайл" по заявлению абонента от 02.12.2016.

13.04.2017 в 17:36 на абонетский номер +7-920-022-29-99 поступило СМС-сообщение "Услуга "Перенос остатков". Неиспользованные в текущем периоде остатки основных пакетов минут, SMS и Гб, включенных в абонентскую плату, бесплатно переносятся и могут быть использованы до конца следующего расчетного периода при условии своевременного внесения абонентской платы. Проверка остатков *105#. Услуга включена во все открытые пакетные тарифы".

В рамках дела N 896-ФАС 52-07/17 ООО "Т2 Мобайл" представило в антимонопольный орган документы, в том числе приказ от 23.01.2017 N 10/1 "О вводе в коммерческую эксплуатацию программы переноса неиспользованных пакетов минут, SMS и интернета (Rollover) на тарифных планах линейки "Черные", согласно Приложению N 1 к которому программа переноса остатков запущена с 25.01.2017 на следующих тарифных планах: "Беспредельно черный" (new), "Черный" (new), "Очень черный" (new), "Самый черный" (new), "Сверхчерный" (new), "Беспредельно черный", "Самый черный", "Черный", "Очень черный", "Сверхчерный".

Приказом от 03.04.2017 N 38/1 "Уточнение к приказу от 23.01.2017 N 10/1 "О вводе в коммерческую эксплуатацию программы переноса неиспользованных пакетов минут, SMS и интернета (Rollover) на тарифных планах линейки "Черные", к указанному списку добавлены следующие тарифные планы: "Мой разговор", "Мой Tele2" (new), "Мой онлайн" (new), "Мой онлайн +" (new), "Мой разговор", "Мой Те1е2", "Мой онлайн", "Мой онлайн +".

Согласно договору от 02.12.2016 абонент выразил отказ от получения рекламной информации, распространяемой по сетям электросвязи, поставив отметку в графе "Если не согласен" строки "Возможность получения рекламной информации, распространяемой по сетям связи".

Осуществляя проверочные мероприятия, Управление выявило повторное получение (18.06.2017 в 20:01) абонентом телефонного номера +7-920-022-29-99 CMC-сообщения с рекламой услуги "Перенос остатков", а также 21.06.2017 в 11:44 CMC-сообщения: "В Личном кабинете tele2.ru/my Вы можете заказать детализацию, управлять персональными данными, тарифом, услугами; проверить и пополнить баланс, контролировать расходы и платежи, получить "Обещанный платёж", просматривать новости, а также обратиться в службу поддержки".

При этом прежде, чем последнее CMC-сообщение поступило на телефонный номер Струнина А.Г., ООО "Т2 Мобайл" сообщило о том, что "Личный кабинет" абонента заблокирован.

21.06.2017 Струнин А.Г. обратился в службу поддержки оператора связи с претензией, однако оператор связи направил абоненту CMC-сообщение с рекламой "Личного кабинета".

02.08.2017 по окончании проверочных мероприятий комиссия Управления приняла решение N 896-ФАС 52-07/17, которым признала ООО "Т2 Мобайл" рекламораспространителем, а рекламу, поступившую на телефонный номер +7-920-022-29-99, без предварительного согласия абонента - ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (пункт 1); пунктом 3 комиссия предусмотрела передачу материалов дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании пункта 2 решения комиссия Управления выдала Обществу предписание о прекращении в срок до 24.08.2017 выявленного нарушения законодательства о рекламе и представлении в срок до 25.08.2017 письменных доказательств об исполнении пункта 1 настоящего предписания.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленного требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", постановлениями Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, от 17.08.2006 N 508, приказом Федеральной антимонопольной службы России от 23.11.2012 N 711/12 и исходил из того, что Управление доказало законность и обоснованность оспариваемых ненормативных правовых актов.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно статье 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

- несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

- нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительной отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

Согласно части 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Письмом от 31.10.2013 N АК-43077/13 "О рекламе посредством смс-сообщений" Федеральная антимонопольная служба разъяснила, что для установления нарушения части 1 статьи 18 Закона о рекламе антимонопольному органу необходимо обладать достаточными доказательствами.

К таким доказательствам относятся: заявление абонента о получении им рекламы посредством электронной связи (с указанием номера телефона, на который поступило смс-сообщение, а также номера телефона или буквенного обозначения, с которого поступила реклама), изображение рекламы, поступившей абоненту (фотография, скан-копия смс-сообщения и т.п.), подтверждение факта поступления рекламы абоненту (например, детализация услуг связи от оператора, содержащая указание на факт соответствующего соединения), информация об отсутствии согласия абонента на получение такой рекламы, сведения о лице (лицах), распространивших указанную рекламу.

Поскольку Законом о рекламе не определены порядок и форма получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, такое согласие может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя (пункт 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе").

В силу части 7 статьи 38 Закона о рекламе нарушение физическими или юридическими лицами законодательства Российской Федерации о рекламе влечет за собой ответственность в соответствии с гражданским законодательством.

В данном случае Общество не оспаривает факт направления 13.04.2017 и 18.06.2017 абоненту Струнину А.Г. на его телефонный номер СМС-сообщений следующего содержания:

"Услуга "Перенос остатков". Неиспользованные в текущем периоде остатки основных пакетов минут, SMS и Гб, включенных в абонентскую плату, бесплатно переносятся и могут быть использованы до конца следующего расчетного периода при условии своевременного внесения абонентской платы. Проверка остатков *105#. Услуга включена во все открытые пакетные тарифы".

Суд считает, что такие СМС-сообщения соответствуют определению рекламы, изложенному в пункте 1 статьи 3 Федерального закона N 38-ФЗ. поскольку адресованы неопределенному кругу лиц и направлены на привлечение внимания к объекту рекламирования - услуге "Перенос остатков", предоставляемой Обществом как оператором связи.

Согласно условиям рассматриваемой услуги "Перенос остатков", размещенным на официальном сайте Общества в сети Интернет по адресу: https://msk.tele2.ru/perenos, данная услуга предоставляется бесплатно и применима к тарифным планам линейки ""Черные" и "Мой Те1е2", которые относятся к категории "пакетных тарифов".

Для данной услуги характеры следующие условия предоставления:

- неиспользованные в текущем расчетном периоде остатки основных пакетов минут, смс и Гб, включенных в абонентскую плачу переносятся

* перенесенные остатки можно использовать в течение следующего расчетного периода,

* в первую очередь расходуются перенесенные остатки минут, смс и Гб, далее - пакеты услуг, включенные в тарифный план абонента или интернет-опцию,

* услуга действует только при своевременном внесении абонентской платы, установленной для тарифного плана абонента или интернет-опции.

Согласно договору от 02.12.2016 об оказании услуг связи, заключенному ООО "Т2 Мобайл" со Струниным А.Г., абонент подключен к тарифному плану "Оранжевый", который 06.01.2017 переименован в "Классический".

Данный тарифный план не относится к категории "пакетных тарифов" и не предусматривает внесение абонентской платы. Услуга "Перенос остатков" на данном тарифном плане не предусмотрена, что также подтвердил абонент в ходе судебного заседания.

Таким образом, рассматриваемые СМС-сообщения с информацией об услуге адресованы абоненту, не использующему "пакетный" тарифный план и, следовательно, направлены на привлечение внимания к услуге "Перенос остатков", формирование и поддержание интереса к нему и продвижение на рынке услуг связи.

Аргументы Общества о том, что СМС-сообщения направлены абоненту Струнину А.Г. в ответ на его обращения в контактный центр, суд первой инстанции правомерно не принял во внимание, поскольку представленная в материалы дела претензия абонента от 23.03.2017 свидетельствует об обратном.

В данном случае ООО "Т2 Мобайл" обоснованно признано Управлением рекламораспространителем.

Представленные Обществом скриншоты, подтверждающие обращение абонента Струнина А.Г. по вопросам действующих тарифов, не могут быть признаны относимыми доказательствами по делу, поскольку из их (скриншотов) содержания не представляется возможным установить причину обращения.

Объяснения сотрудника контактного центра не имеют правового значения по делу, поскольку они составлены в одностороннем порядке, другими допустимыми и относительными доказательствами не подтверждены.

Кроме того, в силу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (пункт 15 Постановления) само по себе обращение абонента за предоставлением справочной информации о действующих тарифах не означает его согласие на получение сообщений рекламного характера по сетям связи.

Принимая во внимание, что при заключении договора от 02.12.2016 об оказании услуг связи абонент Струнин А.Г. выразил отказ на получение рекламной информации, распространяемой по сетям связи, путем заполнения соответствующей графы, то антимонопольный орган правомерно признал спорные рекламные сообщения противоречащими требованиям части 1 статьи 18 Федерального закона N 38-ФЗ.

Следовательно, у антимонопольного органа имелись правовые основания для принятия оспариваемого решения и выдачи на его основании предписания, которое по форме и содержанию соответствует положениям действующего законодательства.

Более того, в ходе судебного разбирательства установлено, что ООО "Т2 Мобайл" предприняло меры по добровольному исполнению предписания Управления от 02.08.2017 по делу N 896-ФАС 52-07/17 и 25.08.2017 сообщило в антимонопольный орган об исполнении предписания.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правомерному итоговому выводу о том, что оспариваемые решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал заявителю в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО "Т2 Мобайл" по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2017 по делу N А43-27096/2017 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы в размере 1500 рублей суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 01.11.2017 по делу N А43-27096/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Т2 Мобайл" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

М.Б. Белышкова Е.А. Кирилова