Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2018 г. N 05АП-9148/17

г. Владивосток

13 февраля 2018 г.

Дело N А51-6154/2017

Резолютивная часть постановления оглашена 08 февраля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 13 февраля 2018 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Л.А. Бессчасной,

судей Т.А. Солохиной, Е.Л. Сидорович,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы открытого акционерного общества "Владивостокский морской рыбный порт", общества с ограниченной ответственностью "Инвестэнерго"

апелляционные производства N 05АП-9148/2017, N 05АП-9238/2017

на решение от 08.11.2017

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-6154/2017 Арбитражного суда Приморского края

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Альтаир"

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю,

при участии в деле в качестве заинтересованных лиц - открытого акционерного общества "Владивостокский морской рыбный порт", общества с ограниченной ответственностью "Инвестэнерго",

в отсутствие представителей участвующих в деле сторон,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Альтаир" (далее - заявитель, общество, ООО ТД "Альтаир") с требованиями о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - управление, УФАС по Приморскому краю) по делу N 3Т/04-2017 от 30.01.2017, как не соответствующего Федеральному закону Российской Федерации от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Определением от 20.04.2017 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено открытое акционерное общество "Владивостокский морской рыбный порт".

Определением от 09.08.2017 к участию в деле в качестве заинтересованного лица привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инвестэнерго".

Решением арбитражного суда Приморского края от 08.11.2017 заявленные требования удовлетворены, решение УФАС по Приморскому краю признано незаконным, как не соответствующее Федеральному Закону Российской Федерации "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Инвестэнерго" обратилось с апелляционной жалобой в Пятый арбитражный апелляционный суд.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ООО "Инвестэнерго" указал, что в рамках административной процедуры по рассмотрению жалоб участников закупки, установленной статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, антимонопольный орган вправе принимать решения только по тем нарушениям, перечень которых установлен в части 10 статьи 3 Закона о закупках. Оспоренное ООО ТД "Альтаир" решение УФАС по Приморскому краю таких оснований не содержит. Подача участником закупки жалобы, в которой содержатся доводы о несоблюдении заказчиком антимонопольных требований к торгам, равно как и самостоятельное выявление указанных нарушений, могли служить основанием для возбуждения дела о нарушении антимонопольного законодательства и его рассмотрения в порядке, установленном главой 9 Закона о защите конкуренции. Однако антимонопольным органом данная процедура соблюдена не была. Вместе с тем, неприменении контролирующим органом надлежащего основания для признания жалобы необоснованно не меняет сути результата рассмотрения оспариваемого ненормативного акта. Решение УФАС по Приморскому краю не изменило установленные правоотношения между заказчиком и ООО "Инвестэнерго", права и интересы заинтересованных лиц при осуществлении предпринимательской деятельности не были нарушены.

На основании изложенных доводов, ООО "Инвестэнерго" просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Открытое акционерное общество "Владивостокский морской рыбный порт", не согласившись с решением арбитражного суда, подало апелляционную жалобу. В доводах апелляционной жалобы сослалось на нормы статьи 3 части 10 Закона о защите конкуренции, в которой установлен исчерпывающей перечень оснований для обращения с жалобой в антимонопольный органа действия заказчиков при закупке товаров, работ, услуг. По мнению апеллянта заявление ООО ТД "Альтаир", поступившее в УФАС по Приморскому краю, не содержало в себе оснований для обжалования в антимонопольный орган, предусмотренных пунктом 10 статьи 3 Закона о защите конкуренции, ограничивающих контрольные полномочия антимонопольного органа лишь определенными случаями, следовательно у антимонопольного органа отсутствовали полномочия по принятию и рассмотрению жалобы ООО ТД "Альтаир". В этой связи решение арбитражного суда о признании незаконным решения УФАС по Приморскому краю от 30.01.2017 принято по недоказанным и ненадлежащим основаниям, при неправильном истолковании закона, в связи с чем подлежит отмене.

По тексту представленного в материалы дела отзыва, ОАО "Владивостокский морской рыбный порт" поддерживает доводы апелляционной жалобы ООО "Инвестэнерго".

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 11.01.2018 судебное заседание по рассмотрению апелляционных жалоб отложено до 08.02.2018. Суд, изучив доводы апелляционных жалоб, исследовав материалы дела, пришел к выводу о невозможности принятия окончательного судебного, в связи с чем в целях полного и всестороннего исследования материалов дела, запросил у ОАО "Владивостокский морской рыбный порт" дополнительные документы.

ОАО "Владивостокский морской рыбный порт" во исполнение определения суда от 11.01.2018 представило копию заявки (предложения) ООО "Инвестэнерго" на поставку топочного мазута М-100 в количестве 250 тонн в январе 2017 года и копию договора поставки, которые приобщены к материалам дела.

Стороны, надлежащим образом извещенные о дате, времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 159, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее по тексту - АПК РФ) рассмотрела апелляционную жалобу в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов апелляционной коллегией установлено следующее.

На официальном сайте в сети Интернет Заказчик (ОАО "Владивостокский морской рыбный порт") разместил извещение о проведении запроса предложений на поставку топочного мазута М-100 в количестве 250 тонн со сроком поставки в январе 2017 года, с условием оплаты в течение не менее 5 рабочих дней с момента получения Заказчиком товара, с условием о максимальной цене договора в сумме 4 720 000 рублей.

Заявки на участие в запросе предложений подали заявитель (ООО ТД "Альтаир") и ООО "Инвестэнерго". Однако данные лица не выполнили требования документации об условии о сроке оплаты товара, предложив поставку на условии 100-процентной предоплаты.

В связи с данными обстоятельствами согласно протоколу N 710 от 06.12.2016 на заседании комиссии Заказчика было принято решение не допустить заявки заявителя и ООО "Инвестэнерго" к участию в запросе предложений.

Заявка ООО "ТД "Альтаир" соответствовала условиям документации в части условия о максимальной цене договора, однако предложенный в заявке ООО "ТД "Альтаир" мазут не соответствовал качественным характеристикам заявленным в запросе Заказчиком по массовой доле серы % и температуре вспышке в открытом тигле.

Заявка ООО "Инвестэнерго" напротив не соответствовала условиям документации в части условия о максимальной цене договора, как содержащая условие о более высокой цене поставки в сумме 5 150 000 рублей, вместе с тем предлагала мазут полностью соответствующий по качественным характеристикам заявленным в запросе Заказчиком.

При отсутствии иных участников названного запроса предложений протоколом N 712 от 07.12.2016 заседания комиссии Заказчика было оформлено решение о закупке мазута М-100 в количестве 250 тонн со сроком поставки в январе 2017 года, с условием 100-процентной предоплаты 12.12.2016, по цене 5 100 000 рублей у ООО "Инвестэнерго", как у единственного поставщика, в соответствии с подп. 56 п. 10.2 Положения о закупках Заказчика.

Не согласившись с данными действиями Заказчика по осуществлению закупки мазута у ООО "Инвестэнерго", как у единственного поставщика, ООО ТД "Альтаир" подал жалобу в УФАС по Приморскому краю, которая спорным по настоящему делу решением была признана необоснованной в связи с тем, что данные действия Заказчика были признаны соответствующими Положению о закупках Заказчика.

Суд первой инстанции, признавая решение антимонопольного органа незаконным, пришел к выводу, что жалоба заявителя на действия заказчика отклонена антимонопольным органом неправомерно, поскольку заказчиком не были представлены доказательства, свидетельствующих о необходимости, о возможности закупки мазута у единственного поставщика, в том числе, не представлены доказательства наличия срочной потребности в данном количестве мазута именно в январе 2017 года в целях обеспечения непрерывности технологического процесса основного производства Заказчика или обеспечения кратчайших сроков поставок (выполнения работ, оказания услуг), а также не представлены доказательства невозможности использования какого-либо другого способа закупок.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, суд апелляционной инстанции считает необходимым отменить решение арбитражного суда исходя из следующего.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности, что также отражено в пункте 6 совместного постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального Закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (далее - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ) предметом настоящего Федерального закона является определение организационных и правовых основ защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона N 135-ФЗ).

Согласно статьи 3 Федерального закона N 135-ФЗ данный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 11 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет на ограничивающие конкуренцию соглашения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами (за исключением "вертикальных" соглашений, которые признаются допустимыми в соответствии со ст. 12 данного Федерального закона), если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

Согласно части 1 статьи 17 Закона N 135-ФЗ, при проведении торгов, запроса котировок цен на товары (далее - запрос котировок), запроса предложений запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции

В силу части 1 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ, Закон о закупках) целями его регулирования являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 названного Закона (заказчиков), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона N 223-ФЗ установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (часть 2 статьи 2).

В силу пункта 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами:

информационная открытость закупки;

равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки;

целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика;

отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Согласно части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупках порядок закупки указанными способами.

ОАО "Владморрыбпорт" относится к виду юридического лица, определенному в части 2 статьи 1 Закона о закупках, при осуществлении деятельности должен руководствоваться положениями указанного закона.

Решением Совета директоров ОАО "Владморрыбпорт" утверждено Положение о закупках для нужд общества. Текст Положения имеется в свободном доступе в сети интернет на сайте ОАО "Владморрыбпорт" https://fishport.ru/partneram/zakupki/polozhenija_o_zakupkah/.

Согласно части 3 статьи 3 Закона N 223-ФЗ в положении о закупке могут быть предусмотрены иные (помимо конкурса или аукциона) способы закупки. При этом заказчик обязан установить в положении о закупках порядок закупки указанными способами.

В соответствии с п. 10.1 утвержденного решением Совета директоров Заказчика N 3 от 21.08.2015 Положения о закупках закупка у единственного поставщика - процедура закупки, при которой договор на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключается без проведения конкурентных процедур.

Решение о заключении договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) принимается Комиссией, с учетом требований Положения, в случаях, когда возникла срочная потребность в определенных товарах, работах, услугах в целях обеспечения непрерывности технологического процесса основного производства или обеспечения кратчайших сроков поставок (выполнения работ, оказания услуг), и при этом использование какого-либо другого способа закупок не представляется возможным (подп. 56 п. 10.2 Положения о закупках).

Как предусмотрено в п. 10.3 Положения о закупках, для закупки товаров, работ, услуг у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) заинтересованное в проведении закупок структурное подразделение Заказчика направляет в Комиссию, в том числе, следующую информацию: обоснование для применения способа закупки у единственного поставщика; информацию о поставщике, с которым необходимо заключить договор; иные сведения, подтверждающие соответствие предлагаемого поставщика требованиям, изложенным в настоящем Положении; сравнительную таблицу предложений различных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) на те же товары, работы, услуги, свидетельствующие о выгодности предложения лица, кандидатура которого предлагается для выбора в качестве единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), в случаях, когда это выполнимо; информацию о существенных условиях договора, для заключения договора с единственным поставщиком.

При согласии контрагента заключить договор заинтересованное структурное подразделение готовит проект договора и согласовывает его в порядке, принятом в Обществе.

Как установлено из материалов дела на сайте www.zakupki.gov.ru ОАО "Владморрыбпорт" разместило извещение о проведении Запроса предложений.

Максимальная цена договора на поставку топочного мазута М-100, в количестве 250 тонн, определена заказчиком 4 720 000 рублей.

По результатам рассмотрения двух поданных заявок, Комиссией 06.12.2016 составлен протокол N 710, в соответствии с которым заявки ООО ТД "Альтаир" и ООО "Инвестэнерго" не допущены к участию, принято решение о признании запроса предложений не состоявшимся.

Согласно пункту 8.20 Положения о закупках оценка и сопоставление заявок на участие в запросе предложений осуществляются в целях выявления условий исполнения договора, наиболее удовлетворяющих потребностям Заказчика, в соответствии с критериями и порядком, которые установлены документацией о проведении запроса предложений.

При этом в силу пункта 8.21. Положения о закупках набор критериев и их значимость Заказчик устанавливает в документации о проведении запроса предложений. Совокупная значимость таких критериев должна составлять сто процентов.

Коллегией установлено, что Заявка ООО "Инвестэнерго" не соответствовала запросу заказчика в части установленной цены договора в размере 5 150 000 руб.

Заявка ООО ТД "Альтаир" не допущена к участию, как по условию о сроке оплаты товара, предложив поставку на условии 100-процентной предоплаты, а так же поскольку предложенный в заявке ООО "ТД "Альтаир" мазут не соответствовал качественным характеристикам заявленным в запросе Заказчиком по массовой доле серы % и температуре вспышке в открытом тигле. Предложенный заявителем товар, не соответствовал по качеству нуждам ОАО "Владморрыбпорт".

Как следует из извещения о проведении запроса предложений, в качестве требований предъявляемых заказчиком к объекту закупки указаны такие технические характеристики топочного мазута как возможное наличие примесей серы не более 1 %.

Согласно Паспорту качества N 11, ООО ТД "Альтаир" предложило к поставке мазут топочной марки М-100, в котором массовая доля серы составляла 1,4 %, что выше предельного уровня, указанного в документации запроса предложений.

Учитывая, что мазут предложенный заявителем, не соответствовал по качеству потребностям заказчика, закупочная комиссия не сочла возможным в дальнейшем рассмотреть его предложение при выборе поставщика на поставку топлива для котельной.

Пункт 8.26. Положения о закупках предусматривает, что в случае если по результатам рассмотрения предложений комиссией было принято решение об отклонении предложений всех участников закупки, Заказчик вправе осуществить закупку товаров, работ, услуг, являвшихся предметом проведения запроса предложений, без проведения торгов у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Закупка у единственного поставщика - процедура закупки, при которой договор на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг заключается без проведения конкурентных процедур (пункт 10.1 Положения о закупках).

Пункт 10.2. Положения о закупках предусматривает, что решение о заключении договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) принимается Комиссией с учетом требований настоящего Положения в том числе в случае, если возникла срочная потребность в определенных товарах, работах, услугах в целях обеспечения непрерывности технологического процесса основного производства или обеспечения кратчайших сроков поставок (выполнения работ, оказания услуг), и при этом использование какого-либо другого способа закупок не представляется возможным (подпункт 56).

Решение Комиссии о заключении договора с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем) оформляется протоколом, в котором должны содержаться сведения о принятом решении со ссылкой на конкретный пункт Положения, на основании которого оно принято, об объеме, цене закупаемых товаров, работ, услуг, сроке исполнения договора и об условиях исполнения договора, согласованных с выбранным контрагентом. Указанный протокол подписывается членами Комиссии (пункт 10.9).

Как следует из материалов, из двух заявок по своим качественным и техническим характеристикам соответствовало требованиям заказчика только мазутное топливо предложенное ООО "Инвестэнерго", в связи с чем Комиссией принято решение N 712 от 07.12.2016 о закупке товара у единственного поставщика (ООО "Инвестэнерго") без проведения конкурентных процедур.

Из представленного в материалы дела Протокола испытаний мазута, поставляемого ООО "Инвестэнерго", следует, что массовая доля серы составляет не более 1%. В то время как паспорт качества мазута, поставляемого ООО ТД "Альтаир" содержит информацию о содержании серы в количестве 1.4*12 (1.4%).

Для обеспечения непрерывного отопительного сезона, учитывая неуклонный рост цен на топочный мазут М-100 по данным статистики СПбМТСБ ( товарно-сырьевой биржи), отсутствие предложений со стороны участников рынка по фиксированным ценам в связи с ожидаемым повышением акцизов на топливо и ЖД тарифы с 01.01.2017, при отсутствии иных участников названного запроса предложений протоколом N 712 от 07.12.2016 заседания комиссии Заказчика было оформлено решение о закупке мазута М-100 в количестве 250 тонн со сроком поставки в январе 2017 года, с условием 100-процентной предоплаты 12.12.2016, по цене 5 100 000 рублей у ООО "Инвестэнерго", как у единственного поставщика, в соответствии с подп. 56 п. 10.2 Положения о закупках Заказчика.

В этой связи доводы заявителя о том, что ОАО "Владморрыбпорт" закупило мазут по завышенной цене 5 100 000 вместо 4 700 00, чем нарушило нормы положения о закупках, признается апелляционной коллегией необоснованным и подлежащим отклонению.

Вывод суда первой инстанции о нарушении заказчиком подпункта 56 пункта 10.2 Положения о закупках в связи с отсутствием доказательств срочной потребности в данном количестве мазута именно в январе 2017, коллегий признается противоречащим обстоятельствам дела.

Как следует из материалов дела, ОАО "Владморрыбпорт" принимая решение о покупке мазута М-100 у поставщика ООО "Инвестэнерго", сослалось на отсутствие времени и необходимость обеспечить прохождение отопительного сезона, бесперебойную работу котельной в зимние время.

Выбор в качестве единственного поставщика ООО "Инвестэнерго" был обусловлен нестабильностью рынка топлива, и отсутствием поставщиков желающих осуществить поставку на заявленных условиях оплаты (по факту оплаты), минимизации рисков финансовых потерь и технических сбоев при поставке топлива на условиях 100-процентной предоплаты, доказательств обратного заявителем не представлено, судом не добыто.

ОАО "Владморрыбпорт" представлен рапорт от 27.10.2016 на имя начальника ОМТС от главного энергетика Просалова А.Н. Из текста названного документа усматривается, что для бесперебойной работы паракотельной и обеспечения прохождения отопительного сезона (в период с 01.12.2016 по 20.12.2012, 10.01.2017 по 30.01.2017) на объектах порта и муниципального жилого фонда, необходимо изыскать топочный мазут. В рапорте содержится указание на обязательность соответствия закупаемого мазута требованиям ГОСТ, в том числе среди прочих требований указана массовая доля серы не более 1%.

Арбитражный суд, ссылаясь на необходимость документального обоснования наличия обстоятельств, предусмотренных подп. 56 п. 10.2 Положения о закупке, указал на необходимость обязательного представления заинтересованным в проведении закупок структурным подразделением Заказчика закупочной комиссии Заказчика обоснования для применения способа закупки у единственного поставщика.

Судом не учтено, что в материалы дела представлена служебная записка заместителя ОМТС Дмитриева Г.В. от 07.12.2016 (л.д. 98), адресованная членам закупочной комиссии, из которой следует, что предложенный ООО ТД "Альитаир" не соответствует качественным характеристикам, заявленным в извещение, в то время мазут поставляемый ООО "Инвестэнерго" полностью соответствует заявленным критериям. Служебная записка содержит указание на то, что остальные участники рынка не рискуют зафиксировать цену, поскольку с 01.01.2017 ожидается повышение акцизов на топливо и ЖД тарифов.

В обоснование доводов апелляционной жалобы, ООО "Владморрыбпорт" по запросу суда апелляционной инстанции, представило сведения о динамике рыночных цен на нефтепродукты ЗАО "Санкт-Петербургская Международная товарно-сырьевая биржа), конкурентный лист ОАО "Владморрыбпорт" на 07.12.2016, из которого следует, что стоимость мазута М-100 у ООО "Инвестэнерго" ниже иных поставщиков.

Доводы заявителя о необоснованном отклонении его заявки, при условии предложения боле выгодной цены и наличии аналогичного мазута, ошибочны, поскольку по качественным характеристикам топливо заявителя не соответствовало требованиям заказчика, в то время как предложенное ООО "Инвестэнерго" полностью соответствовало требованиям заказчика, что подтверждается материалами дела, в том числе протоколом испытаний от 21.11.2016, рапортом главного энергетика от 27.10.2016, служебной запиской от 07.12.2016.

С учетом изложенных обстоятельств, коллегия признает ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что решение антимонопольного органа нарушает права и законные интересы заявителя.

Заявитель, оспаривая решение антимонопольного органа, которым жалоба ООО ТД "Альтаир" на действия ОАО "Владморрыбпорт", признана необоснованной, фактически выражает несогласие с решением заказчика заключить договор поставки мазута с ООО "Инвестэнерго".

Вместе с тем, доказательств нарушения оспариваемым решением от 30.01.2017 прав и законных интересов ООО ТД "Альтаир" не представлено.

Незаключение договора поставки с ООО ТД "Альтаир" само по себе не может свидетельствовать о нарушении прав указанного лица.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав представленные в дело доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к итоговому выводу о том, что решение антимонопольного органа соответствует требованиям действующего законодательства и не нарушает права и законные интересы заявителя.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное заявителем не доказано.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы коллегией рассмотрены и признаны обоснованными.

Отсутствие предусмотренной статьей 198 АПК РФ совокупности условий, необходимой для оспаривания ненормативного правового акта, действия, решения, влечет в силу части 3 статьи 201 АПК РФ отказ в удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

На основании пункта 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции в части или полностью и принять по делу новый судебный акт.

При изложенных обстоятельствах, апелляционный суд находит апелляционную жалобу подлежащей удовлетворению, а решение Арбитражного суда Приморского края подлежащим отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции от 08.11.2017 подлежит отмене на основании пункта 3 части 1 статьи 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, а апелляционные жалобы - удовлетворению. При этом апелляционный суд в порядке полномочий, закрепленных частью 2 статьи 269 АПК РФ, принимает по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных ООО ТД "Альтаир" требований.

Согласно положениям подпунктов 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации при подаче в арбитражные суды заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным и о признании решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными государственная пошлина для юридических лиц составляет 3000 рублей, а при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда по делам данной категории - 1500 рублей.

При подаче апелляционных жалоб ООО "Инвестэнерго", ОАО Владивостокский морской рыбный порт" уплатили по платежным поручениям N 2351 от 11.12.2017, N 6777 от 06.12.2017 государственную пошлину в размере 3000 рублей каждый.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации излишне уплаченная по названным выше платежному поручениям государственная пошлина подлежит возврату ее плательщикам из федерального бюджета.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ в связи с удовлетворением апелляционных жалоб ООО "Инвестэнерго", ОАО Владивостокский морской рыбный порт" расходы по уплате государственной пошлины в общей сумме 3000 руб., понесенные заявителями за рассмотрение их апелляционной жалобы, подлежат взысканию с ООО ТД "Альтаир" в пользу каждого заявителя по 1500 руб.

Руководствуясь статьями 110, 156, 258, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 08.11.2017 по делу N А51-6154/2017 отменить, в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Альтаир" отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Инвестэнерго" из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 2351 от 11.12.2017 в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Возвратить открытому акционерному обществу "Владивостокский морской рыбный порт" из федерального бюджета госпошлину, излишне уплаченную при подаче апелляционной жалобы по платежному поручению N 6777 от 06.12.2017 в сумме 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Выдать справки на возврат на госпошлины.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Альтаир" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Инвестэнерго" судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Торговый Дом "Альтаир" в пользу открытого акционерного общества "Владивостокский морской рыбный порт" судебные расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Л.А. Бессчасная

Судьи

Т.А. Солохина Е.Л. Сидорович