Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2018 г. N 09АП-67820/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 мая 2018 г. N Ф05-6734/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

08 февраля 2018 г.

Дело N А40-99437/17

Резолютивная часть постановления объявлена 01 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 февраля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.Р. Валиева,

судей Н.И. Левченко, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Русса А.А.

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24 октября 2017 года

по делу N А40-99437/17, принятое судьёй Жежелевской О.Ю.

по иску ПАО "Транспортная Клиринговая Палата"

к Руссу Александру Алексеевичу

о взыскании убытков в размере 2 975 207 руб. и 609 769,50 евро в рублях

при участии в судебном заседании:

от истца: Куянов В.П. (по доверенности от 19.06.2017), Бахмина С.П. (по доверенности от 01.06.2017)

от ответчика: Русс А.А. (лично, паспорт), Кузнецова Е.Н. (по доверенности от 13.07.2017)

УСТАНОВИЛ

ПАО "Транспортная клиринговая палата" (далее истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Руссу Александру Алексеевичу (далее ответчик) о взыскании убытков в размере 2 975 207 руб. и 609 769,50 евро в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа.

Исковые требования мотивированы причинением обществу убытков, возникновение которых вызвано заключением Ответчиком Лицензионного договора N 1/2015 от 15 июня 2015 года, по которому Лицензиаром является компания Берлоджик ГмбХ (Berlogic ImbH), а Лицензиатом - Истец.

Решением суда от 24 октября 2017 года исковые требования удовлетворены в полном объеме. При этом суд пришел к выводу о доказанности истцом юридического состава для взыскания убытков (ст.ст. 15, 393 ГК РФ).

С решением не согласился ответчик, подал апелляционную жалобу, в которой просит состоявшееся по делу решение отменить и принять новый судебный акт об отказе в иске.

По мнению заявителя жалобы, суд неправильно квалифицировал убытки в виде полной стоимости затрат на исполнение Договора. Суду надлежало квалифицировать убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, так как полное удовлетворение иска означает, что стоимость полученного истцом программного обеспечения приравнена судом к 0 руб. 00 коп.

Суд не исследовал действия ответчика при заключении сделки, не принял во внимание компетенцию ответчика, который является соавтором учебных пособий по соответствующей тематике, например, "Введение в систему взаиморасчетов на воздушном транспорте: учебное пособие", Издательство "Студент", 2012 год, "Статистика воздушного транспорта", Издательство "Студент", 2017 год (том 5 лист 79-82). Ответчик является автором ряда публикаций, признанным экспертом в области (том 5 листы 83-92). Ответчик является автором ряда программ: "Система бронирования железнодорожных перевозок", "Информационная система ТКП", "Центр Электронного Билетоофромления и Центр Автоматизированной Билетопечати", что подтверждается Свидетельствами о государственной регистрации программ ЭВМ N 2013612122, N 2013612124 и N 2013612125, соответственно (том 5 листы 93-95).

Перед заключением сделки был проведен сравнительный анализ систем, Ответчик исчерпывающим образом исследовал информацию на рынке предложений web-продуктов (том 2 листы 45-52).

Суд не учел, что условия сделки являлись рыночными, в связи с чем действия ответчика не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского риска).

Суд необоснованно отклонил ходатайство ответчика о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения стоимости Web-продукта, в связи с чем ответчиком заявлено указанное ходатайство в суде апелляционной инстанции.

Истец просит решение суда оставить в силе, согласен с выводами, изложенными в его мотивировочной части.

Заслушав доводы и возражения представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности все доказательства по делу, судебная коллегия не находит оснований, предусмотренных в ст.270 АПК РФ, для отмены решения от 24 октября 2017 года и удовлетворения жалобы.

Как усматривается из материалов дела и достоверно установлено судом первой инстанции, на внеочередном собрании акционеров акционерного общества "Транспортная клиринговая палата", состоявшимся 12.03.2105 г. назначен единоличным исполнительным органом (Президентом) Истца с 13 марта 2015 года был назначен Русса А.А..

Согласно пояснениям истца, акционерное общество "Транспортная клиринговая палата" является юридическим лицом, учрежденным рядом крупнейших авиакомпаний России, уставными целями которого в том числе являются разработка и внедрение продуктов и сервисов, упрощающих взаиморасчеты между авиаперевозчиками, билетными агентами и другими участниками этого рынка.

15 июня 2015 года Ответчик от имени Истца заключил с Берлоджиком Договор, в соответствии с которым Лицензиар (Берлоджик) предоставлял Лицензиату (Истцу) на условиях неисключителъной лицензии право использования Web-продукта - "программного продукта ГОЕА для ЭВМ, обеспечивающего дистрибуцию контента авиакомпаний - участников Системы взаиморасчетов на воздушном транспорте (СВВТ) и поставщиков/провайдеров перевозок/дополнительных услуг для аккредитованных в СВВТ агентств через web-интерфейс" (п. 2.1 Договора). Цена Договора устанавливалась в п. 5.1.1 Договора и складывалась из: лицензионных платежей в 65 000 евро в месяц за период с 1 ноября 2015 года по 30 июня 2016 года, лицензионных платежей в 22 000 евро в месяц начиная с 01 июля 2016 года и платы в размере 106 200 евро за работы по размещению Web-продукта. Также Истец обязался как налоговый агент перечислять в бюджет Российской Федерации НДС за работы, выполняемые Берлоджиком.

Договор в первоначальной редакции предусматривал, что Истец (Лицензиат) получит право пользования Web-продуктом, т.е. что продукт будет полноценно функционировать, не позднее 1 ноября 2015 года (пп. 4.1, 5.1.1.1 Договора и др.). При этом Истец обязался перечислять авансовые платежи в размере 90 000 евро ежемесячно с месяца подписания Договора и до 1 октября 2015 года. Только за это время, еще не приобретя право пользования продуктом. Истец перечислил 360 000 евро.

23 октября 2015 года Ответчик от имени Истца подписал дополнение N 1 к Договору о том, что срок передачи права пользования переносится на 15 декабря 2015 года.

01 ноября 2015 года стороны подписали дополнение б/н о том, что с 1 ноября по 25 декабря 2015 года Берлоджик выполнит работы по доработке продукта стоимостью 76 700 евро.

15 декабря 2015 года стороны подписали дополнение N 3 о выполнении еще одной доработки с 15 декабря 2015 года по 15 апреля 2016 года стоимостью 64 900 евро. Несмотря на это, в тот же день 15 декабря 2015 года Ответчик подписал Акт передачи неисключительного права пользования Web-продуктом, а 18 декабря - Акт выполненных работ по размещению Web- продукта на аппаратном комплексе.

31 марта 2016 года Ответчик от имени Истца подписал изменение N 1 к дополнению N 3 о переносе срока окончания работ на 31 мая 2016 года, а 27 мая 2016 года - дополнение N 2 о еще одном переносе срока окончания работ на 14 июня 2016 года. Все это время Истец не мог пользоваться продуктом, не имевшим значительной части оговоренного функционала.

29 апреля 2016 года Ответчик от имени Истца и Берлоджик подписали соглашение о расторжении Договора.

В обоснование своих требований, истец указывает на то, что ответчик действовал недобросовестно, сделка заключена с аффилированным лицом, является притворной сделкой, реально прикрывающей договор подряда в целях избежание уплаты НДС компанией Берлоджик, а конечный продукт был неработоспособный. Своими действиями, ответчик, будучи единоличным исполнительным органом истца, причинил обществу значительные убытки, составляющих 609.769,50 евро реальных убытков перечисленных в рамках договора, и 2.975.207 руб. налоговых платежей.

Согласно ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (далее - Закон об акционерных обществах) лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа, несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные своими виновными действиями (бездействием), если иные основания не установлены федеральными законами. При определении основания и размера ответственности должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и другие обстоятельства, имеющие значение для дела.

На основании п. 1 ст. 53.1 ГК РФ лицо, осуществляющее функции единоличного исполнительного органа общества, несет ответственность, если при осуществлении прав и исполнении обязанностей оно действовало недобросовестно или неразумно, в том числе если его действия (бездействие) не соответствовали обычным условиям гражданского оборота или обычному предпринимательскому риску.

На основании п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. Из совокупного толкования вышеприведенных положений закона следует, что единоличный исполнительный орган общества, представляя его интересы, должен действовать в интересах общества добросовестно и разумно. Единоличный исполнительный орган общества несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами. Применение гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков возможно при наличии условий, предусмотренных законом.

При этом, принимая во внимание положения ст. 65 АПК РФ, лицо, требующее возмещения убытков, обязано доказать факт причинения убытков и их размер, противоправное поведение причинителя вреда, наличие причинно- следственной связи между возникшими убытками и действиями указанного лица. В свою очередь лицо, привлекаемое к ответственности, должно доказать отсутствие вины в причиненных убытках.

Согласно разъяснениям п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" в силу пункта 5 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица. Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства. В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (ст.1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Согласно п.2 Постановления недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор: - действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке; - скрывал информацию о совершенной им сделке от участников юридического лица (в частности, если сведения о такой сделке в нарушение закона, устава или внутренних документов юридического лица не были включены в отчетность юридического лица) либо предоставлял участникам юридического лица недостоверную информацию в отношении соответствующей сделки; - совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица; - знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.). В силу ст.15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Из представленных в материалы дела документов следует, в отношении Берлоджика (выписки из торгового реестра участкового суда района Шарлоттенбург, протокола общего собрания акционеров Берлоджика о прекращении полномочий генерального директора от 30 января 2015 года, реестра акционеров), уставный капитал Берлоджика состоит из 25 000 евро, в равных долях (по 12 500 евро) принадлежащих физическому лицу Игорю Цодыковскому и учрежденному в Российской Федерации ЗАО "Альянс Трэвел" (ОГРН 1027739406155, ИНН 7701177150, юридический адрес: 123308, г. Москва, Хорошевское ш., д. 92, пом. V). Так как ЗАО "Альянс Трэвел" существует в форме акционерного общества, однако из выписки из ЕГРЮЛ видно, что генеральным директором общества с 2007 года и до настоящего момента является гражданка Татьяна Владимировна Мехед. Также при внесении сведений об обществе в ЕГРЮЛ был указан учредительный капитал 8400 рублей, при этом доля с номинальной стоимостью 4200 рублей (50 % от общего количества акций) принадлежала Т.В. Мехед, уставный капитал общества равен 150 000 рублей, на момент рассмотрения настоящего спора в суде, Т.В. Мехед продолжает оставаться единственным или мажоритарным акционером ЗАО "Альянс Трэвел", обратного суду не представлено.

Как следует из прилагаемых копий страниц паспорта Ответчика, он с 26 октября 1980 года женат на гражданке Татьяне Владимировне Мехед.

Таким образом, второй стороной по сделке было юридическое лицо, 50 % долей в уставном капитале, которого принадлежит другому юридическому лицу, генеральным директором и вероятно мажоритарным акционером, которого является жена Ответчика.

В соответствии с ч. 1 ст. 81 Закона об акционерных обществах в редакции на момент заключения Договора, единоличный исполнительный орган признавался лицом, заинтересованным в совершении сделки, в частности, если он, его супруг и их аффилированные лица являлись стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; владели (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке; занимали должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица. законодательство, как на момент совершения сделки, так и после внесения изменений в ст. 82 закона об акционерных обществах обязывало Ответчика доводить до сведения совета директоров, ревизионной комиссии и аудитора Истца об известных ему совершаемых или предполагаемых сделках, в которых он мог быть признан заинтересованным лицом. Этого не было сделано.

В соответствии со ст. 83 Закона об акционерных обществах в редакции на момент заключения Договора сделка, в совершении которой имеется заинтересованность, должна была быть одобрена до ее совершения советом директоров (наблюдательным советом) общества или общим собранием акционеров; в случае Истца - советом директоров. В решении об одобрении сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, должны быть указаны лицо (лица), являющееся ее стороной (сторонами), выгодоприобретателем (выгодоприобретателями), цена, предмет сделки и иные ее существенные условия. Совет директоров Истца такого решения не принимал, поскольку информация о сделке и о заинтересованности Ответчика в ее совершении до органов управления Истца не доводилась.

Более того, из тех же выписок следует, что до апреля 2015 года Ответчик осуществлял функции единоличного исполнительного органа Берлоджика.

В п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" прямо называется, что недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в том числе, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, зa исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке. В настоящем деле Ответчик как президент Истца действовал в очевидном конфликте интересов, который в том числе, хотя и не ограничиваясь этим, выразился в заинтересованности в совершении сделки, как она определена в ч. 1 ст. 81 Закона об акционерных обществах.

Действительно, как правильно указывает ответчик, арбитражным судам следует принимать во внимание, что негативные последствия, наступившие для юридического лица в период времени, когда в состав органов юридического лица входил директор, сами по себе не свидетельствуют о недобросовестности и (или) неразумности его действий (бездействия), так как возможность возникновения таких последствий сопутствует рисковому характеру предпринимательской деятельности. Поскольку судебный контроль призван обеспечивать защиту прав юридических лиц и их учредителей (участников), а не проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых директорами, директор не может быть привлечен к ответственности за причиненные юридическому лицу убытки в случаях, когда его действия (бездействие), повлекшие убытки, не выходили за пределы обычного делового (предпринимательского) риска. (п.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица").

Таким предпринимательским риском, по мнению ответчика, является не достижение предусмотренного Лицензионным договором N 1/2015 от 15 июня 2015 года результата, а именно, внедрения Web-продукта - программный продукт IDEA для ЭВМ, обеспечивающий дистрибуцию контента авиакомпаний - участников в системы взаиморасчетов на воздушном транспорте и поставщиков/провайдеров перевозок/дополнительных услуг для аккредитованных в системе взаиморасчетов на воздушном транспорте агентств через web-интерфейс.

Между тем, судебная коллегия не может согласиться с указанным доводом, поскольку требования истца основаны не на самом факте отсутствия работоспособного программного продукта, а на анализе действий ответчика как недобросовестных и не разумных как на дату заключения лицензионного договора - 15 июня 2015 года, так и в ходе его исполнения.

В частности, суд апелляционной инстанции учитывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства того, что в предшествовавший заключению лицензионного договора период до 15 июня 2015 года ответчик, как единоличный исполнительный орган истца, обращался к иным разработчикам программных продуктов с запросами цен и технических условий внедрения аналогичного программного продукта.

Такими доказательствами нельзя признать сравнительный анализ систем, на рынке предложений web-продуктов (том 2 листы 45-52), так как данный документ является приложением к отзыву и представляет собой лишь письменную позицию ответчика по делу, а не информацию иных разработчиков о ценах и условиях предоставления программных продуктов.

В этой связи судебная коллегия приходит к выводу, что разработчик программного продукта компания Берлоджик была привлечена ответчиком изначально на не рыночных условиях.

Более того, как следует из годового отчета по результатам работы за 2015 год, подписанного самим ответчиком, истец в 2015 году взаимодействовал со следующими авиационными автоматизированными системами бронирования: АРС "Сирена-Трэвел" (74 авиакомпании-участницы СВВТ), АСБ "Сейбр" (27 авиакомпаний-участниц СВВТ), АСБ "Галилео" (21 авиакомпания-участница СВВТ), АСБ "Амадеус" (21 авиакомпания-участница СВВТ), АСБ "Сирена-2000" (4 авиакомпании-участницы СВВТ), АСБ "Сирена-2.3" (6 авиакомпаний-участниц СВВТ).

Основное количество операторов аккредитованных агентств (93%) зарегистрировано в ТКП для работы с АРС "Сирена-Трэвел".

В отечественных АСБ в 2015 г. было оформлено 99% всех перевозок на стоке НСАВ-ТКП.

Исходя из указанной информации, действуя добросовестно и разумно в интересах истца, ответчик должен был быть изначально ориентирован на привлечение к созданию продукта организаций, имеющих опыт разработок отечественных систем АСБ (Автоматизированных Систем Бронирования, 99% всех перевозок в 2015 году) и преимущественно имеющих опыт адаптации продукта с АРС "Сирена-Тревел" (93% операторов аккредитованных агентств).

Какие-либо доказательства, что привлеченная ответчиком компания Берлоджик по состоянию на 15.06.2015 г. обладала подобным опытом успешного внедрения программных продуктов, и данные вопросы выяснялись ответчиком перед заключением лицензионного договора N 1/2015, так же не приведено.

Пояснение представителя ответчика о том, что компетенция Компании Берлоджик в указанных вопросах следует из информации, размещенной на сайте Компании Берлоджик, о том, что партнерами данной организации являются Люфтганза, Аэрофлот, S7 и т.д. (т.5, л.д. 46-76), судебная коллегия считает недостаточными, так как информация с сайта не раскрывает сути и предмета отношений Компании Берлоджик со своими контрагентами, а также не доказывает факта наличия договорных отношений.

Данные вопросы: выяснение конкретных преимуществ или недостатков иных разработчиков программных продуктов и технических возможностей привлеченной Компании Берлоджик применительно к потребностям истца не относятся к предпринимательскому риску, а являются обязанностью единоличного исполнительного органа действовать добросовестно и разумно (ч.3 ст.53 ГК РФ), которая ответчиком перед вступлением в сделку с Компанией Берлоджик не была исполнена.

Также судебная коллегия не может оценить в качестве добросовестных и разумных, направленных на защиту материальных интересов истца, и последующие действия ответчика в ходе исполнения лицензионного договора.

Договор в первоначальной редакции предусматривал, что Истец Лицензиат) получит право пользования Web-продуктом, т.е. что продукт будет полноценно функционировать, не позднее 1 ноября 2015 года, однако 1 ноября 2015 года, права пользования не было передано, продукт не был готов к использованию.

П. 7.5 Договора предусматривает, что в случае нарушения Лицензиаром срока передачи неисключительного права пользования Web-продуктом, установленного п. 4.1 Договора, Лицензиар по требованию Лицензиата обязуется выплатить Лицензиату пени в размере 0,1 % от суммы авансовых платежей за право пользования Web-продуктом за каждый день просрочки. По состоянию на 1 ноября 2015 года размер авансовых платежей составил 360 000 евро, размер пеней составил бы 360 евро в день. Ответчик, однако, не предъявлял Берлоджику требований о выплате пеней.

Напротив, Ответчик от имени Истца подписал: дополнение N 1 от 23 октября 2015 года о переносе срока передачи права пользования за 15 декабря 2015 года без каких-либо санкций для Берлоджика. В соответствии с п, 7.5 Договора за просрочку на 45 дней Берлоджик был обязан заплатить пени в размере 360 евро х 45 = 16200 евро; дополнение б/н от 1 ноября 2015 года о том, что с 1 ноября по 25 декабря

2015 года Берлоджик выполнит работы по доработке продукта стоимостью 76 700 евро; дополнение N 3 от 15 декабря 2015 года о выполнений еще одной доработки с 15 декабря 2015 года по 15 апреля 2016 года стоимостью 64 900 евро.

Таким образом, не выставляя штрафных санкций за просрочку исполнения своих обязательств, ответчик подписывал новые соглашения и перечислял денежные средства.

15 декабря 2015 года Ответчик подписал с Берлоджиком Акт передачи неисключительного права пользования Web-продуктом, а 18 декабря. Акт выполненных работ по размещению Web-продукта на аппаратном комплексе Истца. Фактически возможности полноценно использовать Web-продукт Истец ни на тот момент, ни позднее не получил. Само по себе подписание документа, подтверждающего передачу неисключительного права, в то время как Берлоджик параллельно обязался еще несколько месяцев дорабатывать Web-продукт, что ставит под сомнение разумность действий ответчика с экономической точки зрения, и целесообразности заключенной сделки.

Более того, Ответчик от имени Истца и в дальнейшем продолжал подписывать дополнения о переносе срока окончания работ (в окончательном варианте до 14 июня 2016 года).

29 апреля 2016 года Ответчик от имени Истца и Берлоджик подписали соглашение о расторжении Договора, что также было невыгодным для Истца, в нем признавались практически все ранее совершенные платежи (Берлоджик обязался вернуть только 20 734 евро).

При этом, в п. 2 соглашения Истцу разрешалось хранить Web-продукт на своем аппаратном комплексе, вносить в него изменения, изготавливать копию, эти положения не имели большого смысла, так как продукт не соответствовал требованиям Договора, использовать его было нельзя.

Если бы Ответчик действовал в интересах Истца, то рано или поздно поднял бы вопрос о расторжении Договора на основании п. 2 ст. 450 ГК РФ в связи с существенным нарушением условий Договора Верлоджиком, так как Истец в значительной степени лишился того, на что был вправе рассчитывать при заключении Договора, и о возврате всех или большей части платежей. Ответчик же расторг Договор по соглашению сторон, по сути защищая имущественные интересы Берлоджика.

Более того, Предмет Договора определен в п. 2.1 :"Лицензиар предоставляет Лицензиату на условиях неисключительной лицензии право использования Web -продукта, функциональные характеристики которого и функционально-технические требования к которому приведены в Приложении N 1 к настоящему договору, в обусловленных договором пределах и на определенный договором срок, а Лицензиат за предоставление этих прав уплачивает Лицензиару вознаграждение".

При этом "Web-продукт" (TCH Booking на базе системы IDEA) не существовал на момент заключения Договора, а разрабатывался Лицензиаром (Берлоджиком) уже после его заключения, причем эти работы фактически финансировались Истцом. Договор в первоначальной редакции предусматривал, что Истец получит право пользования Web-продуктом не позднее 1 ноября 2015 года (пп. 4.1, 5.1.1.1 Договора и др.). Истец с момента заключения Договора и до 1 октября 2015 года вносил ежемесячный платеж, равный 90 000 евро (итого до 1 ноября 2015 года - 360 000 евро), еще один авансовый платеж на 90 000 евро был совершен 23 декабря 2015 года. В дальнейшем Ответчик от имени Истца подписал дополнительные соглашения о доработке продукта, также оплаченной Истцом, несмотря на то, что Берлоджик не уложился в предусмотренные Договором сроки.

В п. 5.2.2 Договора платежи в 90 000 евро названы авансовыми платежами за пользование продуктом, то есть лицензионными платежами в понимании, п. 5 ст. 1235 ГК РФ. Однако внося платеж, истец не получал возможности в том же или следующем месяце использовать программу с определенными характеристиками, то есть тот результат, который обычно получает Лицензиат, заключая лицензионный договор.

В целом вся сумма в 610 769,5 евро, взыскиваемая с Ответчика в настоящем деле, представляла собой оплату работ по созданию и доработке продукта ТСН Booking, а не лицензионные платежи за собственно пользование этим продуктом.

Кроме того, заключение лицензионного договора в отношении программного продукта, который еще не существует и только будет создан, противоречит самой сути лицензионного договора, который в качестве лицензиара заключает обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации. На момент заключения Договора у Берлоджика такое право отсутствовало, так как отсутствовал результат интеллектуальной деятельности.

При таких обстоятельствах действия ответчика, как предшествовавшие заключению лицензионного договора, так и в процессе его исполнения, никоим образом не связаны с качественностью (не качественностью) программного продукта, а свидетельствуют о создании разработчику не рыночных условий, в связи с чем судебная коллегия не усматривает необходимости назначения по делу судебной экспертизы, о которой ходатайствует ответчик.

Тем более, что вопросы качества программного продукта и объема выполненных для достижения результата разработчиком работ могут быть разрешены в случае возникновения споров между истцом и Компанией Берлоджик в отдельном самостоятельном процессе.

Поскольку, как уже указано выше, истец доказал недобросовестность и неразумность действий ответчика по выбору контрагента для создания программного продукта, действия ответчика находятся за пределами предпринимательского риска, в связи с чем убытки в виде стоимости авансовых лицензионных платежей, оплаты работ (услуг) по созданию продукта и суммы уплаченных налогов взысканы судом первой инстанции правомерно.

С учетом того, что нормы материального права, регулирующие спорные отношения, суд первой инстанции применил верно, процессуальных нарушений не допустил, решение отмене не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ

В ходатайстве о назначении судебной экспертизы отказать. Решение Арбитражного суда города Москвы от 24 октября 2017 года по делу N А40-99437/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в суд кассационной инстанции.

Председательствующий судья

В.Р. Валиев

Судьи

Д.Н. Садикова Н.И. Левченко