Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 18АП-146/18

г. Челябинск

12 февраля 2018 г.

Дело N А76-20148/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 12 февраля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 февраля 2018 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Арямова А.А.,

судей Малышева М.Б., Костина В.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Разиновой О.А.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фортум" на решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2017 по делу N А76-20148/2017 (судья Наконечная О.Г.).

В судебном заседании принял участие представитель открытого акционерного общества "Фортум" - Шаламов А.А. (доверенность от (доверенность от 05.09.2016);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Ясиненко Е.В. (доверенность N 17 от 15.01.2018).

Открытое акционерное общество "Фортум" (далее - заявитель, ОАО "Фортум", общество) обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) о признании незаконными решения и предписания от 15.06.2017 по делу N 30-03-18.1/17.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Корсун Святослав Владимирович (далее - ИП Корсун С.В.).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2017 (резолютивная часть решения объявлена 15.11.2017) в удовлетворении требований заявителя отказано.

ОАО "Фортум" не согласилось с решением суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными пунктов 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 решения и пунктов 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 2.3 и 4.5 предписания УФАС по Челябинской области, и обратилось с апелляционной жалобой.

В апелляционной жалобе заявитель ссылается на несоответствие обстоятельствам дела вывода суда об отсутствии в Положении о закупках порядка и условий осуществления переторжки. Полагает, что и в Положении о закупках и вп.2.5 закупочной документации порядок и случаи проведения переторжки определены, при этом, конкретные требования к порядку и условиям проведения переторжки законом не установлены. Также считает неверным вывод суда о наличии в извещении о закупке и закупочной документации противоречивой информации о дате подведения итогов закупки, так как существовало три редакции извещений и закупочной документации, в которых соответствующие сведения совпадают. Оспаривает вывод суда о допущенном заявителем нарушении ввиду размещения закупочной документации после начала срока подачи заявок. Обращает внимание на то, что он не мог своевременно разместить на сайте информацию о корректировке плана закупок ввиду неработоспособности сайта, что подтверждено письмом службы технической поддержки. Указывает на то, что руководствуясь требованиями ч.13 ст.4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ), заявитель разместил на сайте информацию об изменениях в течение одного дня с момента устранения неполадок на сайте. При этом, как указывает общество, действия по корректировке плана он начал осуществлять до начала течения срока подачи заявок участниками закупки - с 21.02.2017. В этой связи заявитель полагает, что требование об открытости закупки им были соблюдены. Кроме того, общество полагает, что отсутствует нарушение в его действиях по изменению даты подведения итогов закупки после фактического подведения таких итогов. Указывает на то, что подведение итогов состоялось 04.05.2017, а редакция N 3 закупочной документации размещена 05.05.2017, однако, в силу ч.11 ст.4 Закона N 223-ФЗ и абз.3 п.4.2.1 Положения о закупках срок размещения сведений об изменениях в документацию составляет три дня с даты принятия решения, при этом, соответствующее решение принято 04.05.2017, то есть изменения в документацию размещены в пределах установленного срока. При этом, как указывает заявитель, такие изменения касались только дат рассмотрения заявок и подведения итогов закупки, а не условий закупки, а потому участникам закупки не требовалось вносить изменения в заявки. Помимо этого заявитель считает незаконными п.п.2, 3, 4 и 5 оспоренного предписания, так как при проведении закупки существенных нарушений порядка закупки допущено не было.

В судебном заседании представитель ОАО "Фортум" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представитель антимонопольного органа в судебном заседании против удовлетворения апелляционной жалобы возражал. Считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Представители третьего лица, извещенного о времени и месте судебного разбирательства надлежащим образом, в судебное заседание не явились. Апелляционная жалоба рассмотрена без их участия.

Поскольку решение суда первой инстанции обжалуется заявителем только в части отказа в удовлетворении заявленных требований о признании незаконными пунктов 2.3, 2.4, 2.5, 2.6 решения и пунктов 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 2.3 и 4.5 предписания УФАС по Челябинской области, и со стороны антимонопольного органа и третьего лица не заявлено возражений против пересмотра судебного акта только в этой части, в соответствии с ч.5 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение суда первой инстанции проверяется на предмет законности и обоснованности исключительно в указанной обжалованной части.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что ОАО "Фортум" зарегистрировано в качестве юридического лица 01.07.2005 за основным государственным регистрационным номером 1058602102437, является организацией, осуществляющей регулируемые виды деятельности в сфере электроснабжения и теплоснабжения, а потому на него распространяются общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ услуг, установленные Законом N 223-ФЗ (п.1 ч.2 ст.1 Закона N 223-ФЗ).

При организации закупки товаров, работ, услуг ОАО "Фортум" руководствуется Положением о закупках товаров, работ и услуг для нужд ОАО "Фортум", АО "УТСК" и ОАО "ЧЭР" (далее - Положение о закупках).

09.03.2017 ОАО "Фортум" (заказчик) на официальном сайте в сети Интернет размещено извещение N 31704867726 о проведении открытых конкурентных переговоров с предметом закупки: "Оказание комплекса услуг по разработке, внедрению, продвижению и технической поддержке мобильного приложения ОАО "Фортум", а также закупочную документацию для закупки работ и услуг (редакция 1). Начальная (максимальная) цена договора - 2950000 руб. Подача заявок на участие в закупке начинается с 02.03.2017. Датой окончания подачи заявок определена 17.03.2017. Срок рассмотрения заявок установлен 13.04.2017. Дата подведения итогов определена - 13.04.2017.

12.04.2017 ОАО "Фортум" внесло изменения в закупочную документацию и разметило на сайте новую редакцию (редакция 2) закупочной документации и извещения, согласно которым срок подачи заявок продлен до 17.04.2017, а также изменена дата подведения итогов - 20.04.2017.

05.05.2017 обществом вновь внесены изменения в документацию (редакция 3), в соответствии с которыми датой рассмотрения заявок и подведения итогов определена 04.05.2017.

11.05.2017 председателем комиссии подписан протокол о результатах проведения закупки, из которого следует, что в закупке принимал участие в том числе ИП Корсун С.В., победителем признано ООО "Наполеон АйТи".

24.05.2017 в УФАС по Челябинской области поступила жалоба ИП Корсуна С.В. на действия заказчика при проведении указанной закупки.

По результатам рассмотрения указанной жалобы УФАС по Челябинской области принято решение от 15.06.2017 по делу N 30-03-18.1/17, которым: 1) жалоба ИП Корсуна С.В. признана обоснованной; 2) действия ОАО "Фортум" при проведении открытых конкурентных переговоров, выразившееся в: 2.1) не размещении протокола отборочного этапа - признаны нарушением ч.1 ст.3, ч.5 ст.4 Закона N 223-ФЗ; 2.2) не раскрытии информации о сроках исполнения договора и объеме договора в протоколе об оценке заявок в противоречие Приложению N 3 Положения о закупках - признаны нарушением ч.1 ст.3, ч.2 ст.2, ч.5 ст.4 Закона N 230-ФЗ; 2.3) не установлении в закупочной документации порядка оценки и сопоставления заявок ввиду отсутствия порядка проведения переторжки, условий ее проведения, случаев, в которых ОАО "Фортум" проводит переторжку - признаны нарушением п.1 ч.1 ст.3, п.13 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ; 2.4) закреплении в извещении и закупочной документации (редакция 3) противоречивой информации о дате подведения итогов - признаны нарушением ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ; 2.5) размещении закупочной документации (редакция 1) после даты начала срока подачи заявок - признаны нарушением ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ; 2.6) внесении изменений в закупочную документацию (редакция 3) в части изменения даты подведения итогов после фактического подведения итогов - признаны нарушением ч.1 ст.3, ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ; 3) решено выдать ОАО "Фортум" предписание о совершении действий, направленных на устранение выявленных нарушений; 4) решено передать материалы дела должностному лицу, уполномоченному составлять протокол об административной ответственности.

На основании этого решения антимонопольным органом в адрес ОАО "Фортум" выдано предписание от 15.06.2017 N 23, которым предписано: 1) ОАО "Фортум" прекратить нарушения Закона N 223-ФЗ, установленные решением Челябинского УФАС России от 15.06.2017 по делу N 30-03-18.1/2017, выразившиеся в: 1.1) не размещении протокола отборочного этапа - нарушение ч.1 ст.3, ч.5 ст.4 Закона N223-ФЗ; 1.2) не раскрытии информации о сроках исполнения договора и объеме договора в протоколе об оценке заявок в противоречие Приложению N3 Положения о закупке - нарушение ч.1 ст.3, ч.2 ст.2, ч.5 ст.4 Закона N223-ФЗ; 1.3) не установлении в закупочной документации порядка оценки и сопоставления заявок ввиду отсутствия порядка проведения переторжки, условий ее проведения, случаев, в которых ОАО "Фортум" проводит переторжку - нарушение п.1 ч.1 ст.3, п.13 ч.10 ст.4 Закона N223-ФЗ; 1.4) закреплении в извещении и закупочной документации (редакция 1) противоречивой информации о дате подведения итогов - нарушение ч.1 ст.3 Закона N223-ФЗ; 1.5) размещении закупочной документации (редакция 1) после даты начала срока подачи заявок - нарушение ч.1 ст.3 Закона N223-ФЗ; 1.6) внесении изменений в закупочную документацию (редакция 3) в части изменения даты подведения итогов после фактического подведения итогов закупки - нарушение ч.1 ст.3, ч.2 ст.2 Закона N223-ФЗ; 2) ОАО "Фортум" с даты размещения предписания на сайте www.chel.fas.gov.ru не заключать договор по итогам проведении открытых конкурентных переговоров на право заключения договора на оказание комплекса услуг по разработке, внедрению, продвижению и технической поддержки мобильного приложения ОАО "Фортум" (извещение N 31704867726); 3) ОАО "Фортум" в срок до 30.06.2017 принять решение об отмене открытых конкурентных переговоров на право заключения договора на оказание комплекса услуг по разработке, внедрению, продвижению и технической поддержки мобильного приложения ОАО "Фортум" (извещение N 31704867726), а также решение об аннулировании результатов указанной закупки путем отмены всех протоколов, составленных в ходе проведения конкурентных переговоров; 4) ОАО "Фортум" в срок 05.07.2017 разместить на сайте zakupki.gov.ru, решения, принятые при исполнении пункта 3 настоящего предписания; 5) ОАО "Фортум" в срок до 17.07.2017 представить в Челябинское УФАС России доказательства исполнения пункта 3 предписания (копию протокола об отмене закупки, доказательства размещения указанной информации на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru).

Не согласившись с такими решением и предписанием антимонопольного органа, заявитель обратился в суд с рассматриваемыми требованиями.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался выводом о соответствии оспоренного ненормативного правового акта закону.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства применительно к обжалованной части решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции полагает необходимым руководствоваться следующим.

Требования заявителя носят характер оспаривания ненормативного правового акта антимонопольного органа, порядок рассмотрения таких требований установлен главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что защита гражданских прав осуществляется в том числе путем признания недействительным акта государственного органа или органа местного самоуправления, а также прекращения или изменения правоотношения.

В соответствии с ч.1 ст.198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлен порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов.

В соответствии с этой нормой, по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания (ч.20). Решение или предписание комиссии антимонопольного органа может быть обжаловано в судебном порядке (ч.23).

Из материалов дела следует, что в настоящем случае ОАО "Фортум" проведена закупка в форме открытых конкурентных переговоров в соответствии с Законом N 223-ФЗ и Положением о закупках.

Закон N 223-ФЗ устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, включая автономные учреждения (п.1 ч.2 ст.1 Закона N 223-ФЗ).

Принципами закупки товаров, работ, услуг являются: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки (ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ).

Информационное обеспечение закупки регламентировано положениями ст.4 Закона N 223-ФЗ, в силу пункта 13 части 10 которой в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Частью 1 статьи 2 Закона N 223-ФЗ предусмотрено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

В соответствии с ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из содержания оспоренного решения антимонопольного органа управления следует, что нарушающим требования п.1 ч.1 ст.3 и п.13 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ признано бездействие ОАО "Фортум", выразившиеся в неразмещении результатов отборочного этапа проведения открытых конкурентных переговоров.

Положением о закупках, утвержденного в том числе Советом директоров ОАО "Фортум", установлено, что целью этого Положения является регулирование закупочной деятельности для своевременного и полного удовлетворения потребности общества в продукции. Организация закупочной деятельности предполагает осуществление комплексных мероприятий, направленных на планирование закупочной деятельности и документирование потребностей в продукции, приобретение которой необходимо для функционирования общества, выдачу разрешений на проведение закупок, организацию поиска, выбора поставщиков и принятия решений о заключении с ними закупочных договоров, информационного обеспечение указанных деловых процессов (пункт 1.2). Приоритетным (преимущественным) способом закупки являются открытые конкурентные переговоры. Требования к проведению закупочной процедуры и ее участникам устанавливаются в извещении о закупке и закупочной документации, подготовленной в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, этого Положения и внутренних документов общества (п.4.1).

Пунктом 3.12 Положения о закупках установлено, что под конкурентными переговорами понимается процедура, при проведении которой возможно проведение переговоров с участником(-ами), после проведения которых участником(-ами) направляются в адрес организатора закупки окончательные заявки. Победителем конкурентных переговоров признается участник, который по решению центрального закупочного комитета предложил наилучшие условия исполнения договора в соответствии с требованиями закупочной документации.

Рассмотрение заявок на участие в конкурентных переговорах производится организатором закупки, представителями заказчика закупки и иными экспертами в рамках отборочного и оценочного этапов (п.4.4.7 Положения о закупках).

К отборочному этапу рассмотрения заявок допускаются заявки своевременно поданные участниками. В рамках отборочного этапа организатор закупки и заказчик проверяют поданные заявки на предмет соответствия отборочным критериям, установленным закупочной документацией (п.4.4.8 Положения о закупках).

После проведения отборочного этапа между организатором закупки и участниками, прошедшими отборочный этап, проводятся переговоры в отношении условий, изложенных в закупочной документации и заявках участников (пункт 4.4.9 Положения о закупках).

Оценка заявок осуществляется организатором закупки, заказчиком закупки в соответствии с критериями, установленными в приглашении к участию в конкурентных переговорах и закупочной документации в соответствии с оценочными критериями, установленными документацией (п.4.4.10 Положения о закупках).

Разделом 4.4 Положения о закупках, регламентирующим порядок проведения конкурентных переговоров, установлено, что закупка проходит следующие этапы: отборочный этап рассмотрения заявок (п.4.4.8); проведение переговоров (п.4.4.9), оценочный этап рассмотрения заявок (п.4.4.10).

При этом, пунктом 3.8 Положения о закупках предусмотрена возможность переторжки, представляющей собой этап закупочной процедуры, в рамках которого участник закупочной процедуры может снизить цену своей заявки без изменения остальных условий заявки. Проведение переторжки возможно в случае, если на это было соответствующее указание в закупочной документации. К переторжке могут быть приглашены только те участники, чьи заявки были признаны соответствующими требованиям закупочной документации. Организатор закупки также вправе допустить к переторжке альтернативные предложения участников, если подача таковых была предусмотрена закупочной документацией. Участник, приглашенный на переторжку, вправе не участвовать в ней, тогда его заявка остается действующей с указанными в ней параметрами.

Пунктом 2.5 закупочной документации предусмотрено, что необходимость проведения переговоров и/или переторжки определяется организатором закупочной процедуры. О сроках и условиях переторжки организатор закупочной процедуры должен проинформировать участников, прошедших отборочный этап.

Учитывая, что переторжка является частью конкурентных переговоров, в соответствии с ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ, порядок ее проведения подлежал регламентации в Положении о закупках, либо в закупочной документации. Однако, как правомерно отмечено антимонопольным органом, ни в Положении о закупках, ни в закупочной документации такой порядок не установлен, условия проведения переторжки и случаи ее проведения не определены.

Приведенные выше содержащиеся в Положении о закупках и в закупочной документации формулировки, вопреки доводам подателя апелляционной жалобы, нельзя признать положениями, регламентирующими порядок проведения переторжки, как этапа конкурентных переговоров.

Из данных антимонопольному органу пояснений ОАО "Фортум" следует, что в ходе проведения закупки 18-19 апреля 2017 года заказчиком была объявлена переторжка, о чем было сообщено участникам закупки.

При этом фактически переторжка проведена в отсутствие установленного порядка ее проведения.

Не указание порядка проведения переторжки, по итогам которой участниками закупки корректируется цена договора, не соответствует требованиям п.1 ч.1 ст.3, п.13 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ, так как по существу свидетельствует об отсутствии закрепленного порядка оценки и сопоставления заявок участников. Изложенные в апелляционной жалобе возражения общества в этой части подлежат отклонению.

УФАС по Челябинской области также обоснованно отмечено, что закупочной документацией (редакция 1) установлена дата начала срока подачи заявки на участие в закупке - 02.03.2017. При этом сама закупочная документация размещена на официальном сайте закупок zakupki.gov.ru лишь 09.03.2017, то есть после начала течения срока подачи заявки.

Так как редакцией 1 закупочной документации срок подачи заявок на участие в закупке установлен с 02.03.2017 по 17.03.2017, размещение закупочной документации на сайте 09.03.2017 фактически сократило предоставленный документаций срок подачи заявки, что противоречит закрепленному в ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ принципу информационной открытости закупки.

Довод заявителя об отсутствии у него возможности своевременно разместить на официальном сайте закупок закупочную документацию в связи неработоспособностью сайта рассмотрен и правомерно отклонен судом первой инстанции. В соответствии с информацией, представленной службой поддержки сайта по запросу антимонопольного органа, отдельные функции сайта по Закона N 223-ФЗ ("Личный кабинет" и функция публикации) были недоступны лишь в отдельные часы (не превышающие 5 часов) у части пользователей 02.03.2017, 05.03.2017, 06.03.2017 и 09.03.2017. То есть отсутствие технической возможности своевременно опубликовать закупочную документацию материалами дела не подтверждено.

В этой связи п.2.5 решения антимонопольного органа следует признать законным и обоснованным, а возражения подателя апелляционной жалобы в этой части - подлежащими отклонению.

Кроме того, решением антимонопольного органа установлен факт внесения обществом изменений в закупочную документацию (редакция 3) в части даты подведения итогов после фактического подведения итогов (подведение итогов состоялось 04.05.2017; решение об изменении даты подведения итогов на 04.05.2017 (редакция 3) принято 05.05.2017), при этом срок подачи заявок обществом не продлен, что противоречит п.4.2.1 Положения о закупке (предусматривающего необходимость продления срока подачи заявок в случае внесения изменений в закупочную документацию).

Указанные действия общества правомерно признаны антимонопольным органом противоречащими требованиям ч.1 ст.3 и ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ

Ссылка подателя апелляционной жалобы на соблюдение им установленного абз.3 п.4.2.1 Положения о закупках трехдневного срока публикации внесенных в закупочную документацию изменений, не может быть принята судом, поскольку это обстоятельство не исключает допущенных обществом нарушений установленного ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ принципа информационной открытости закупок, а также установленной ч.2 ст.2 Закона N 223-ФЗ и п.4.2.1 Положения о закупках обязанности заказчика продлить срок подачи заявок в случае внесения изменений в закупочную документацию.

Таким образом, оснований для признания незаконным пункта 2.6 оспоренного решения УФАС по Челябинской области у суда не имеется.

Содержащиеся в п.п.1.3, 1.5, 1.6, 2, 3, 4, 5 оспоренного предписания требования (об устранении приведенных выше нарушений, о не заключении по итогам проведения закупки договора, о принятии решения об отмене открытых конкурентных переговоров и решения об аннулировании результатов закупки путем отмены всех протоколов, составленных в ходе проведения закупки, о размещении на сайте zakupki.gov.ru соответствующих решений и о представлении в антимонопольный орган доказательства исполнения предписания), соответствуют содержанию решения, направлены на устранение выявленных нарушений и отвечают критериям конкретности и исполнимости, в связи с чем оснований для признания этих пунктов предписания незаконными не имеется.

Довод подателя апелляционной жалобы о несущественности допущенных при проведении закупки нарушений судом отклоняется. Такие нарушения (как приведенные выше оспариваемые заявителем нарушения, так и иные отраженные в решении антимонопольного органа и не оспариваемые подателем апелляционной жалобы нарушения) противоречат установленным законом основным принципам проведения закупки, а потому их нельзя признать несущественными и не влекущими необходимость аннулирования результатов проведенной закупки.

При таких обстоятельствах принятые управлением решение в части пунктов 2.3, 2.5 и 2.6 и предписание в части пунктов 1.3, 1.5, 1.6, 2.3 и 4.5 предписания соответствуют закону, что исключает возможность удовлетворения требований заявителя о признании их в этой части недействительными.

Пунктом 7 части 9 статьи 4 Закона N 223-ФЗ установлено, что в извещении о закупках должны быть указаны в том числе место и дата рассмотрения предложений участников закупки и подведения итогов.

Аналогичные сведения подлежат отражению в документации о закупке в силу п.11 ч.10 ст.4 Закона N 223-ФЗ.

В целях соблюдения принципов закупки, закрепленных в ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ, сведения, отраженные в извещении о закупке и в документации о закупке не должны противоречить друг другу.

Как отражено антимонопольным органом в оспоренном решении, размещенные обществом на сайте 09.03.2017 извещение о закупке и закупочная документация (редакция 1) содержали противоречивые сведения о дате подведения итогов (13.04.2017 и 04.05.2017 соответственно). В подтверждение этого обстоятельства УФАС по Челябинской области представило в материалы судебного дела заверенные обществом копии извещения и закупочной документации, представленные в антимонопольный орган ОАО "Фортум" сопроводительным письмом от 09.06.2017 в составе истребованного УФАС по Челябинской области полного комплекта документов по проведению закупке (со всеми приложениями и изменениями). В этой связи управление признало действия общества противоречащими ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ. Суд первой инстанции согласился с позицией управления в этой части.

Однако, с заявлением в суд обществом представлена копия закупочной документации с иным содержанием: дата подведения итогов обозначена - 13.04.2017, что соответствует содержанию извещения о закупе. Этому доказательству судом первой инстанции оценка не дана.

В ходе ознакомления с находящейся в свободном доступе информацией, размещенной на официальном сайте закупок в сети Интернет, непосредственно в судебном заседании в присутствии представителей сторон, судом апелляционной инстанции установлено, что указанная представленная заявителем в материалы дела копия закупочной документации в приведенной части полностью соответствует редакции N 1 закупочной документации, размещенной на сайте закупок 09.03.2017.

В этой связи решение управления в части признания нарушившими требования ч.1 ст.3 Закона N 223-ФЗ ввиду закрепления в извещении и закупочной документации (редакция N 1) противоречивой информации о дате подведения итогов закупки (п.2.4 решения), следует признать необоснованным. Соответственно, незаконным является и оспоренное предписание управления в части обязания заявителя устранить указанное нарушение (п.1.4 предписания).

Поскольку решение и предписание управления в указанных частях неправомерно возлагают на заявителя обязанность по совершению определенных действий при проведении закупки, суд апелляционной инстанции полагает подтвержденным нарушение указанными актами в этой части прав и законных интересов заявителя в сфере экономической деятельности.

С учетом приведенных обстоятельств, у суда первой инстанции отсутствовали основания для отказа в удовлетворении заявленных требований о признании недействительными решения управления в части п.2.4 и предписания управления в части п.1.4. Решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя в этой части подлежит отмене в соответствии с п.1 ч.1 ст.270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а требования заявителя в указанной части подлежат удовлетворению.

Учитывая частичную обоснованность заявленных требований и апелляционной жалобы общества, уплаченная им при обращении в суд с заявлением госпошлина в размере 3000 руб. подлежит возмещению за счет управления (ч.1 ст.110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При обращении в суд с апелляционной жалобой обществом заявлено ходатайство о зачете в счет госпошлины за подачу апелляционной жалобы суммы госпошлины, уплаченной ОАО "Фортум" по платежному поручению от 05.11.2014 N 25989 в рамках рассматриваемого Арбитражным судом города Москвы дела N А40-185862/2014 (в соответствии со ст.333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, Арбитражным судом города Москвы 03.10.2017 выдана справка на возврат указанной госпошлины в размере 200000 руб.). Отдельно госпошлина за подачу апелляционной жалобы обществом не уплачивалась.

При принятии апелляционной жалобы общества вопрос о зачете указанной суммы в счет подлежащей оплате госпошлины не разрешен, в связи с чем, обоснованность апелляционной жалобы в настоящем случае не влечет необходимости возмещения заявителю госпошлины за подачу апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2017 по делу N А76-20148/2017 отменить в части отказа в удовлетворении требований заявителя о признании недействительными пункта 2.4 решения от 15.06.2017 и пункта 1.4 предписания от 15.06.2017, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу N 30-03-18.1/17.

Требования заявителя в указанной части удовлетворить.

Признать недействительными, как не соответствующие требованиям Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", пункт 2.4 решения от 15.06.2017 и пункт 1.4 предписания от 15.06.2017, принятых Управлением Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области по делу N 30-03-18.1/17.

В остальной обжалованной части решение Арбитражного суда Челябинской области от 21.11.2017 по делу N А76-20148/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Фортум" - без удовлетворения.

Взыскать с Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области в пользу открытого акционерного общества "Фортум" (ОГРН 1058602102437) 3000 руб. в возмещение расходов по оплате госпошлины за рассмотрение дела в суде первой инстанции.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

А.А. Арямов

Судьи

М.Б. Малышев В.Ю. Костин